CE-SEC3-EXP1998-N11446

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Accede parcialmente NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Acto de liquidación del contrato / EJECUCIÓN DEL CONTRATO – Ejecución posterior a la fecha de terminación del contrato / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO – Modalidad de contratación no adecuada / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Acto administrativo de imposición de multa por incumplimiento contractual CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES En relación con la de caducidad, estima la Sala que tal excepción no está llamada a prosperar. En efecto, si las actas de recibo final de los contratos GE-34-90 y GE15-90, están suscritas los días 31 de octubre y de 7 de noviembre de 1.991, respectivamente, es evidente que al de 15 febrero de 1.993, no el 14 de marzo de 1.993 como equivocadamente el a-quo, cuando se presentó la demanda, no habían transcurrido los dos (2) años previstos en el artículo del Código Contencioso Administrativo, al establecer los términos de caducidad. Por lo dicho, la excepción propuesta no prospera. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NATURALEZA DEL CONTRATO – La determina el tipo de obligaciones / CONTRATO DE SUMINISTRO – No configurado / CONTRATO DE COMPRAVENTA – Configurado / CONTRATO DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA / NATURALEZA DEL CONTRATO – No cambia por hacer entrega de lo contratado en fechas distintas a las estipuladas en el contrato Acción extracontractual en relación con los suministros originados en el contrato

GE-15-90 y su adicional. Encuentra la Sala que, aunque la demandante insiste en dar al contrato GE-15-90 el carácter de contrato de suministro, en verdad se trata de un contrato de compraventa para la adquisició n de determinada cantidad de postes (fl.46). Significa lo anterior, que se está en presencia de un contrato de ejecución instantá nea, en el cual se establecieron cuatro fechas para la entrega de los elementos requeridos, a más de que se señalaron expresamente la cantidad y los precios unitarios de los mismos. Cabe anotar cómo, por el sólo hecho de que la entrega de los bienes adquiridos se haya realizado en fechas distintas a las inicialmente estipuladas por las partes, ello no puede entenderse como modificatorio de la naturaleza misma del contrato. EJECUCIÓN DEL CONTRATO – Ejecución posterior a la fecha de terminación del contrato / EJECUCIÓN DEL CONTRATO – Entrega de bienes posterior a la fecha pactada no constituye adición o modificación al contrato De otro lado observa la Sala que las entregas posteriores a la fecha de vencimiento del contrato, se originaron en el contrato GE-15-90, sin que, por lo mismo, puedan considerarse como bienes que la administración encargara a la actora, por fuera de este contrato y en cantidad diferente de la inicialmente pactada. Por tanto, resulta equivocada la apreciación de la actora recurrente, según la cual se debe examinar este punto como si se tratara de bienes suministrados extracontractualmente. Pero además, se encuentra demostrado que la entidad demandada recibió los referidos bienes con posterioridad a la fecha de vencimiento del contrato y, también, que pagó por ellos el precio convenido en el

mismo. SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL – No los asume la entidad contratante cuando el contratista debía hacer los estudios técnicos De otra parte, encuentra la Sala, que la Sociedad Postelectras Limitada, se obligó a suministrar los bienes contratados por el sistema de precios unitarios, y aceptó, ademá s, que la omisión de cualquier elemento o material en la fijación de un precio, debía asumirla la contratista, en los términos de la licitación pública GE-0290(fl.25 vto) y del contrato GE-15-90(fls.123 y ss). Así pues, en el caso examinado, fue la demandante quien realizó los estudios y diseños de los postes de ferroconcreto; ella, por tanto, ha debido prever sobre los materiales y elementos que requería para la elaboración de aquellos, pero no pretender, posteriormente, que por causa de su negligencia e imprevisió n, resulte ahora beneficiada, al conseguir un mayor precio de aquél que ella misma señaló. […] Advierte la Sala, que no se está en presencia de circunstancias imprevistas o de hecho que variaran las condiciones en que debía desarrollarse el contrato y que pudieran ser atribuidas exclusivamente a la administración. De ninguna manera. En el sublite, fue la propia incuria de la actora la que la condujo a pretender un mayor valor del pactado y recibido. Lo anterior conduce a denegar las pretensiones de la demanda, por cuanto, además, nadie puede alegar su propia culpa en su favor. NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Acto administrativo de imposición de multa por incumplimiento contractual / IMPOSICIÓN DE MULTA POR

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Sólo puede imponerse durante el término de ejecución del contrato / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Configurada / FINALIDAD DEL A MULTA – Elemento coercitivo que procura el cumplimiento del contrato, por lo tanto, no se puede imponer después de vencido el término de ejecución del contrato Valga señalar, en primer lugar, que los aludidos actos administrativos determinaron imponer multas a Postelectras Limitada por mora en las entregas de los elementos correspondientes al contrato GE-15-90 (fls 206 y ss). Se observa igualmente que el contrato GE-15-90 vencía el 31 de diciembre de 1.990, de acuerdo con lo dispuesto en la resolución GG-4663 de 1.990, en la que EMCALI amplió en dieciocho (18) días calendario el plazo de ejecución que inicialmente, vencía el trece (13) de diciembre de 1.990 (fls 154 y 155). Así las cosas, de la simple comparación de fechas, es evidente que las resoluciones atacadas fueron proferidas con posterioridad al vencimiento del contrato, circunstancia que por sí sola, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala, permite su anulación, precisamente porque las resoluciones acusadas fueron expedidas por fuera de los límites temporales dentro de los cuales le era permitido a la administración proferirlas. Se advierte, que si la multa es un elemento coercitivo, tendiente a que el contratista cumpla oportuna y adecuadamente el objeto del contrato, tal finalidad sólo se logra si se impone dentro de su vigencia, no luego de su vencimiento. De

ahí que no resulte admisible su imposición una vez vencida la relación contractual. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO – Modalidad de contratación pública no adecuada / LICITACIÓN PÚBLICA – Procedencia / MODALIDADES DE CONTRATACIÓN – Por razones de conveniencia no se puede modificar la modalidad de contratación que la ley determine / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR NULIDAD DEL CONTRATO – No procede cuando el contratista ejecutó el contrato y le fue pagado / APLICACIÓN DEL

PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL

[E]n el sub-exámine las partes celebraron el contrato GE-34-90, sin que lo hubiera precedido el correspondiente trámite licitatorio, al que debía someterse dada su naturaleza y cuantía. En efecto, según el artículo 270 del Código Fiscal de Santiago de Cali, "habrá lugar a Licitación Pública en todos los casos en que no se disponga la privada o se autorice la contratación directa" y conforme al artículo 280 del mismo ordenamiento, al precisar los casos en los cuales se puede prescindir de la licitación, no se encuentra aquél cuya nulidad aquí se estudia. Se concluye, entonces, que el contrato GE-34-90, se suscribió con base en una clá usula a través de la cual se eludió el cumplimiento de la ley, situación que permite afirmar que el contrato se encuentra afectado de nulidad absoluta y así se declarará en este fallo. Ahora bien, el contrato GE-34-90 constituye, sin duda, una infracción frontal a la ley, que merece sancionarse rigurosamente, por cuanto no puede permitirse que un contrato que desconoce abiertamente las disposiciones

legales, pueda dar lugar al pago de las sumas pretendidas por la actora. Sobre el particular, la Sala al estudiar un caso similar, expuso: "Si bien es cierto que la Sala comparte la interpretación y entendimiento que el Tribunal hizo del contrato 050 de 1984 para concluir en la nulidad del mismo y, consecuencialmente de las resoluciones originadas en él, no puede prohijar la consecuencia o efecto que le adscribe a dicha nulidad, al considerar que como existe prueba suficiente en el expediente sobre la efectiva ejecución de algunas obras por parte de la demandante, que no quedó incluida en el acta de liquidación final del contrato de 162 de 1983 y su adicional 286 del mismo año, deba condenarse en abstracto para que en trámite incidental posterior se liquide y ordene el pago de tales trabajos. Y no puede hacerse esta condena pues resultaría extraño entender y declarar la nulidad absoluta del negocio, por objeto ilícito, y no aplicarle la consecuencia que impone la Ley en éstos casos, concretamente el art. 1525 del Código Civil cuando prescribe: "no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas", sanción que se reitera por el art. 1746 ibídem, al regular el fenómeno de las restituciones o prestaciones mutuas frente a la nulidad pronunciada por sentencia judicial, "sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita". "Para la Sala y tomando en consideración lo prescrito especialmente por los arts. 78 y 81 del Decreto 222 de 1983, en concordancia con

los arts. 1502, 1519, 1523, 1525, 1740, 1741, 1742, (u art.2°Ley 50 de 1936) y del 1746 C.C., los efectos de la nulidad absoluta de un negocio jurídico originada por objeto o causa ilí citos, son drásticos para las partes del contrato y se enuncian diciendo que este no puede generar acción ni excepción, o, lo que es igual, que ninguno de los cocontratantes podrá intentar sacar provecho alguno de dicho negocio anómalo, bien como demandante o como excepcionante, por esta razón, habrá de revocarse la condena que el Tribunal impuso al Departamento del Cauca bajo el numeral OCTAVO de la parte resolutiva del fallo consultado" En las condiciones anotadas la Sala revocará la providencia apelada en cuanto negó la solicitud de anulación del contrato GE-34-90 y su adicional, los cuales el a-quo encontró ajustados a derecho. La Sala no encuentra permisible que se pueda violar la ley por razones de conveniencia, para evitar el trámite de otra licitación, para la celebración de un contrato adicional o por motivos de índole presupuestal, dado que ninguna razón en estos casos resulta válida para desconocer expresos mandatos normativos reguladores de la contratación pública. De acuerdo con lo expuesto, la Sala anulará el contrato GE-34-90, mas no dispondrá el pago de suma adicional alguna a la ya recibida por la sociedad actora, por cuanto mal puede ésta pretender obtener provecho alguno, derivado de la celebración de un contrato que la misma parte demandante reconoce como ilícito. Cabe anotar cómo

en el presente caso no resulta aplicable el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, dado que para la época de los hechos relacionados con el contrato objeto de controversia regía el Decreto 222 de 1983. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de noviembre de 1991, exp. 6671; exp. 5860 y 9932.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO FISCAL DE SANTIAGO DE CALI – ARTÍCULO 270 / CÓDIGO FISCAL DE SANTIAGO DE CALI – ARTÍCULO 280 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 48 / DECRETO 222 DE 1983

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMlZAR

Santafé de Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: 11446

Actor: SOCIEDAD POSTELECTRAS LTDA Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI -EMCALIReferencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra la sentencia del 26 de Mayo de 1995, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se dispuso: "PRIMERO: Se declara la nulidad de la (sic) Resoluciones número GG3989 de abril 14 de 1991 y GG2667 de mayo del 14 del mismo añ o emitidas por la

Gerencia General de las Empresas Municipales de Cali - EMCALI-. "SEGUNDO.- Se aprueba la liquidación definitiva elaborada por EMCALI del Contrato GE1590 de fecha de 31 octubre de 1991, previo descuento de la suma de $3.560.185.oo, por concepto de multas impuestas a la actora mediante los actos administrativos cuya nulidad aquí se declara. "TERCERO.- Se ordena la devolució n a la Empresa POSTELECTRAS LTDA de la suma de SIETE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CIENTO TREINTA Y SEIS PESOS CON 50/100 ($7.676.136.50.) M/CTE. "CUARTO.- Se niegan las demás peticiones de la demanda. "QUINTO.- De no ser apelada, CONSÚLTESE . "SEXTO.- Una vez en firme la presente sentencia, procédase por SecretarÍ a a devolver a la demandante, el remanente, si existiere, de la suma depositada conforme se ordenó en el literal c) del auto admisorio de la demanda.(fls.792)

I.- ANTECEDENTES PROCESALES 1.- La demanda.

Mediante escrito presentado el 18 de febrero de 1.993, ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la Sociedad Postelectras Ltda, presentó demanda contra Empresas Municipales de Cali para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.- En relación con el contrato GE-15-90 y su adicional. Solicitó que se condenara a EMCALI a pagar la suma de $22'838.344.00 o la que

se determine por pe ritos, diferencia entre lo pagado por EMCALI y el verdadero valor de los postes, por los suministros realizados entre el 15 de febrero y el 19 de abril de 1.991. La suma que se determine deberá ser actualizada, a partir de esta última fecha. Señala, en concreto, que el plazo máximo del contrato se cumplía el 31 de diciembre de 1.990 y que con posterioridad a esa fecha, es decir, por fuera del contrato, Postelectras Ltda entregó a EMCALI postes que ésta pagó a un precio inferior del costo de fabricación, por lo que solicita el pago de $22'838.344.00, diferencia ésta entre el verdadero precio y lo pagado por EMCALI, que relaciona así: CANTIDAD TIPO ABONO PRECIO FALTANTE 133 8 x 510 Kg macizo $3.591.000 6.878.361 3.287.361 59 8 x 510 Kg DL macizo $1.610.700 3.089.476 1.478.776 138 8 x 510 Kg Anular $3.177.100 6.776.416 3.589.316 110 8 x 510 Kg Dl anular $2.552.550 5.464.800 2.912.250 20 9 x (510 Kg) Anular $476.000 1.222.280 746.280 13 10 x (510 Kg) Anular $419.900 934.518 514.618 2 11 x (510 Kg) macizo $100.000 170.806 70.806 60 11 x (510 Kg) Anular $2.550.000 4.782.060 2.232.060 1 11 x (510 Kg) macizo Dl $50.000 86.169 36.169

20 11 x (510 Kg) Dl Anular $858.500 1.609.390 750.890 10 12 x (510 Kg) Anular $450.500 890.970 440.470 102 12 x (510 Kg) macizo Dl $5.508.000 9.951.426 4.443.426 53 12 x (510 Kg) Dl Anular $2.432.700 4.768.622 2.335.922 Total $23.776.950 22.838.344 (Fls 489 y 490)" 1.2.- En relación con el contrato GE-34-90 y su adicional solicita: En primer término, que se declare la nulidad del contrato citado, y que, como consecuencia de tal declaració n, se ordene a EMCALI que proceda a liquidarlo y a pagar la suma de $52.630.600.00, actualizada a partir del 15 de agosto de 1.991 hasta la fecha del fallo que se profiera en este proceso. Aduce, para declarar la nulidad del contrato GE-34-90, que para su celebración debió abrirse licitación pública. Como así no se hizo, consecuencialmente advierte que resulta el contrato viciado de nulidad. Considera, además, que dada la diferencia entre el costo real de fabricación de los postes suministrados ($121.010.100.00) y la suma pagada por EMCALI ($68.429.500.00), la entidad demandada se enriqueció en $52.630.600. Sostiene que el valor real de los postes entregados con ocasión del contrato GE34-90, es el siguiente: "Cantidades Suministradas Precio Unidad Precio Total 118 postes de 12mtsx(510kg)macizo Dl $107.087.00 $12.636.266.00

40 postes de 12mtsx(510kg)anular Dl $100.043.00 $4.001.720.00 38 postes de 11mtsx/510kg)macizo Dl $95.334.00 $3.622.692.00 45 postes de 11mtsx(510kg)anular $87.091.00 $3.919.095.00 126 postes de 11mtsx(510kg)macizo $94.457.00 $11.901.582.00 674 postes de 8mtsx(510kg)macizo $56.159.00 $37.851.166.00 288 postes de 8mtsx(510kg)anular $51.593.00 $14.858.784.00 90 postes de 8mtsx(510kg)anular Dl $52.304.00 $4.707.360.00 210 postes de 8mtsx(510kg)macizo Dl $56.856.00 $11.939.760.00 46 postes de 9mtsx(510kg)macizo $71.529.00 $3.290.334.00 20 postes de 9mtsx(510kg)anular $65.907.00 $1.318.140.00 30 postes de10mtsx(510kg)macizo $84.414.00 $2.532.420.00 13 postes de10mtsx(510kg)anular $75.471.00 $981.123.00 27 postes de10mtsx(510kg)Dl macizo $79.714.00 $2.152.278.00 20 postes de11mtsx(510kg)anular Dl $87.091.00 $1.741.820.00 25 postes de12mtsx(510kg)macizos $106.114.00 $2.652.850.00 10 postes de12mtsx(510kg)anular $95.271.00 $952.710.00

Total Postes 1.820 Total precio postes$121.060.100.00 (Fls 499 y 500)" 1.3-. En relación con la multa por incumplimiento, impetra la nulidad de las resoluciones GG-2667 de 14 de mayo de 1.991 y GG-3989 de 14 de agosto de 1.991, para que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene la devolució n de la suma pagada ($3.560.185.00), actualizada a partir de 31 de octubre de 1.991. Sostiene que la administración desconoció las prórrogas por ella misma concedidas y que realmente no hubo incumplimiento sino la necesidad de entregar un objeto distinto del contratado. Aduce, además, que la administració n por no haber pagado oportunamente el anticipo, mal podía válidamente sancionar a la actora por su incumplimiento. 1.4-. Subsidiariamente, solicita que de no ser posible la condena en concreto respecto de cualquiera de las pretensiones, se condene en abstracto, y se ordenen las actualizaciones procedentes. 1.5-. Por último, pide condenar en costas a la entidad demandada.

2. Los hechos

Se desprenden de la demanda los siguientes: 1La Gerencia de las Empresas Públicas Municipales de Cali -EMCALI-, abrió en 1.990 la Licitación Pública GE-02-90,cuyo objeto era el siguiente: "3. CONDICIONES GENERALES DE LA LICITACION "3.1. OBJETO "El establecimiento público Empresas Municipales de Cali, EMCALI, solicita propuesta para la fabricación y/o suministro de postes de ferroconcreto y zapatas

de anclaje, para aten der el desarrollo de los diferentes proyectos comprendidos en los programas del servicio de energía de la zona de atención de EMCALI, mediante la modalidad de precios unitarios y de acuerdo a las condiciones té cnicas, comerciales y legales contenidos (sic) en el presente pliego de condiciones" (fl 14 cdno 1). "Las cantidades de postes a contratarse precisan en el Capítulo Séptimo, así:

7.1. FORMULARIO DE CANTIDADES Y PRECIOS-LICITACION PUBLICA GE-0290

CODIGO DESCRIPCIÓN UNID CANTID V/UNITARIOV/PARCIAL GRUPO I: Postes de concreto 8m, 9m y 10m 106 Poste de concreto 8mx510kg # 1198 250 Poste de concreto 8mx510kg Dl # 366 107 Poste de concreto 9mx510kg # 66 108 Poste de concreto 10mx510kg # 43 252 Poste de concreto 10mx510kg Dl # 27

SUBTOTAL GRUPO I

IVA 10%

TOTAL GRUPO I GRUPO III: Postes de concreto De 11m, 12m, 13m y 14m y zapatas de concreto 109 Poste de concreto 11mx510kg # 199 348 Poste de concreto 11mx510kg Dl # 68 225 Poste de concreto 12mx510kg # 35 254 Poste de concreto 12mx510kg Dl # 176 89 Zapata de concreto 50x50x15 cm # 1597

SUBTOTAL GRUPO II "fl.46) 2.- La citada licitación consignó en el Capítulo Quinto las normas de fabricación y

pruebas, así: "5.1.2 NORMAS DE FABRICACION Y PRUEBAS "Los postes deben ser fabricados de acuerdo con lo establecido en los pliegos de esta Licitación y al documento No. SC-E-007 REV Especificaciones Técnicas de Postes de Concreto, aprobado por el Comité para el Desarrollo y el estí mulo de la Industria Nacional los cuales forman parte integral de estos Pliegos: "En caso de discrepancia entre las Normas y estos Pliegos prevalecerá lo aquí establecido. "El hormigón y los postes deben ser sometidos por cuenta del PROVEEDOR y en la fábrica, a las pruebas estipuladas en los documentos No. SC-E-007 REV, cuyo costo debe estar incluido en los precios cotizados de los postes.(fls.28 cdno 1). 3.- Mediante resolución JD0017 de la Junta Directiva de EMCALI, del 3 de mayo de 1.990, se adjudicó a la Sociedad Postelectras Limitada, el contrato a que hace referencia la mencionada licitación GE-02-90. 4.- El 13 de agosto de 1.990 se celebró el contrato GE-15-90 (fls 123 y ss cdno 1), entre las Empresas Municipales de Cali -EMCALIy Postelectras Limitada, para el suministro de las cantidades de postes en concreto determinados en la licitació n pública GE-02-90, para los cuales se asignaron los siguientes valores y plazos de entrega:

"CLAUSULA PRIMERA: CANTIDADES Y PRECIOS

COD. DESCRIPCION UND CANT. V/UNITARIOV/PARCIAL

($) ($)

GRUPO I: 106 Postes de concreto 8mx510 kg-MACIZOS 65 839 27.000.00 22'653.000.00

Postes de concreto 8mx510 kg-ANULARES 65 359 22.950.00 8'239.050.00 250 Postes de concreto 8mx510 kg-MACIZOS 65 256 27.300.00 6 '988.800.00 Postes de concreto 8mx510 kg-ANULARES 65 110 23.205.00 2'552.550.00 107 Postes de concreto 9mx510 kg-MACIZOS 65 46 28.000.00 1'288.000.00 Postes de concreto 9mx510 kg-ANULARES 65 20 23.800.00 476.000.00 108 Postes de concreto 10mx510 kg-MACIZOS 65 30 27.300.00 1'140.000.00 Postes de concreto 10mx510 kg-ANULARES 65 13 32.300.00 419.900.00 252 Postes de concreto 10mx510 kg-MACIZOS 65 27 38.500.00 1'039.500.00

SUBTOTAL GRUPO I 44'796.800.00

IVA (10%) 4'479.680.00

TOTAL GRUPO I 49'276.480.00

COD. DESCRIPCION UND CANT. V/UNITARIOV/PARCIAL

($) ($) GRUPO II: 109 Postes de concreto 11mx510 kg-MACIZOS 65 139 50.000.00 6'950.000.00 Postes de concreto 11mx510 kg -ANULARES 65 60 42.500.00 2'550.000.00

348 Postes de concreto 11mx510 kg Dl-MACIZOS 65 48 50.500.00 2'424.000.00 Postes de concreto 11mx510 kg Dl-ANULARES 65 20 42.925.00 858.500.00 225 Postes de concreto 12mx510 kg -MACIZOS 65 25 53.000.00 1'325.000.00 Postes de concreto 12mx510 kg -ANULARES 65 10 45.050.00 450.500.00 254 Postes de concreto 12mx510 kg-MACIZOS 65 123 54.000.00 6'642.000.00 Postes de concreto 12mx510 kg Dl-ANULARES 65 53 45.900.00 2'432.700.00 89 Zapatas de concreto 50x50x15 cm 65 1597 2.800.00 4'471.600.00

SUBTOTAL GRUPO I 28'104.300.00

IVA (10%) 2'810.430.00

TOTAL GRUPO I 30'914.730.00

VALOR TOTAL DEL CONTRATO (GRUPO I + GRUPO II) 80.191.210.00 "CLAUSULA SEGUNDA: EL PROVEEDOR se compromete a cumplir con el siguiente programa de entregas, contado a partir de la fecha de legalización del contrato

COD. DESCRIPCION CANTI CANT P/1 CANT P/2 CANT P/3

CANT P/4

TOTAL ENTREGA ENTREGA ENTREGA ENTREGA 30 DIAS 60 DIAS 90 DIAS 120 DIAS GRUPO I: 106 Postes de concreto 8mx510 kg-MACIZOS 839 210 210 210 209

Postes de concreto 8mx510 kg -ANULARES 359 90 90 90 89 250 Postes de concreto 8mx510 kg -MACIZOS 256 70 70 70 46 Postes de concreto 8mx510 kg -ANULARES 110 30 30 30 20 107 Postes de concreto 9mx510 kg -MACIZOS 46 18 14 14 --- Postes de concreto 9mx510 kg -ANULARES 20 12 8 --- --- 108 Postes de concreto 10mx510 kg-MACIZOS 30 14 16 --- --- Postes de concreto 10mx510 kg-ANULARES 13 13 --- --- --- 252 Postes de concreto 10mx510 kgMACIZOS 27 14 13 --- --- GRUPO II: 109 Postes de concreto 11mx510 kg-MACIZOS 139 35 35 35 34 Postes de concreto 11mx510 kg-ANULARES 60 15 15 15 15 348 Postes de concreto 11mx510 kg Dl-MACIZOS 48 14 14 10 10 Postes de concreto 11mx510 kg Dl-ANULARES 20 10 10 --- --- 225 Postes de concreto 12mx510 kg-MACIZOS 25 13 12 --- --- Postes de concreto 12mx510 kg-ANULARES 10 10 --- --- --- 254 Postes de concreto 12mx510 kg -MACIZOS 123 32 32 32 27 Postes de concreto 12mx510 kg Dl-ANULARES 53 14 13 13 13 89 Zapatas de concreto 50x50x15 cm 1597 400 400 400 397

(Fls 130 a 133 cdno 1) Los plazos de entrega se contaban a partir de la fecha de legalización del contrato (13 de agosto de 1.990), según los términos de la cláusula octava del mismo. 5.- El 31 de diciembre de 1.990, se legalizó el contrato número 01 adicional al contrato GE-15-90 y, de acuerdo con lo dispuesto en la resolución GG-4663 de 15 de noviembre de 1.990 (fl.154), del Gerente General de EMCALI, se adicionó el plazo inicialmente fijado, en dieciocho (18) días calendario, haciéndose extensiva la ampliación a las entregas parciales (fl 168 cdno 1). 6.- El 14 de mayo de 1.991, mediante resolución GG-002667, EMCALI dispuso imponer a POSTELECTRAS LTDA, una multa de $3'560.185.00, al encontrar que la sociedad no había entregado la totalidad de los postes el dí a 31 de diciembre de 1.990, fecha de vencimiento del contrato. 7.- Al resolver el recurso de reposición interpuesto contra la resolución GG002667, EMCALI desestimó los motivos de impugnación expuestos por la recurrente. En efecto, consideró equivocada la apreciació n de la impugnante al afirmar que su incumplimiento por sí sólo no justificaba la sanción, toda vez que la entidad no observó culpa o dolo en dicho incumplimiento, cuya causa la atribuye al pliego de condiciones. Sostuvo la administració n que "el error cometido fue responsabilidad únicamente de Postelectras Ltda ..." (fl.265).

Tampoco aceptó la entidad pública el error de derecho planteado en relación con la prórroga concedida, por considerar que la misma se otorgó conforme a la ley y que por virtud de dicha prórroga se suscribió el contrato nú mero 01, adicional al contrato GE-15-90, de donde se puede deducir, sin ninguna duda, que el plazo máximo para entregar los elementos contratados, lo era el 31 de diciembre de 1.990. Por último, en relación con el argumento según el cual la resolución GG-002667 (la de la multa), carece de una clara motivación, EMCALI precisó que el contrato era suficientemente claro respecto de las multas y que dicho acto administrativo se limitó a darle aplicación a lo estipulado en el contrato (Resolución 003989 del 14 de agosto de 1.991 - fls 258 y ss) 8-. Mediante resolución GG-03518 de 12 de septiembre de 1.990 (fl 138) la entidad contratante dispuso la celebración del contrato que permitía ampliar las adquisiciones efectuadas con el número GE-15-90, según lo estipulaba la clá usula tercera del anexo del contrato GE 15-90, antes mencionado. Fue así como el 31 de diciembre de 1.990 se celebró el contrato GE-34-90, con vigencia hasta el 1° de mayo de 1.991, que también fue adicionado mediante el No.01 del 30 de agosto de 1991 cuyo objeto y precio son idénticos a los establecidos en el GE-15-90, ya transcritos. 9.- En octubre 31 de 1.991, se suscribió por EMCALI el Acta Final de Entrega,

correspondiente al contrato GE-15-90 (fl.304), en la que aparecen los postes que se entregaron y su valor, así: ITEM DESCRIPCIÓN UNIDAD CANTIDAD VALOR 106 Postes de concreto 8mx510 kg- # 839 22'653.000 Macizos # 359 8'239.050 250 Postes de concreto 8mx510kg-Anul ares # 256 6'988.800 107 Postes de concreto 8mx510kg Macizos # 46 1'288.000 Postes de concreto 8mx510kg-Anulares # 20 476.000 108 # 30 1'140.000 Postes de concreto 9mx510kg Macizos # 13 419.900 252 Postes de concreto 9mx510kg- # 27 1'039.500 109 Anulares # 139 6'950.000 # 60 2'550.000 348 Postes de concreto 10mx510kg Macizos # 48 2'424.000 Postes de concreto 10mx510kg-Anulares # 20 858.500 225 # 25 1'325.000 Postes de concreto 10mx510kg Macizos # 10 450.500 254 Postes de concreto 11mx510kg- # 123 6'642.000 Macizos # 53 2'432.700 89 Postes de concreto 1 1mx510kg-Anulares # 1.5974'471.600 Postes de concreto 11mx510 kg Dl72'901.100 Macizos 7'290.110 Postes de concreto 11mx510kgDl-Anulares 80'191.210 Postes de concreto 1 2mx510kg -Macizos

Postes de concreto 12mx510kg -Macizos 3'560.185 Postes de concreto 12mx510kg -Macizos 76'631.025 Postes de concreto 1 2mx510kgDl-Anulares Zapatas de concreto 50x50x15 cm Subtotal IVA 10% Valor Total del Contrato Menos valor impuesto por multas por mora en la entrega según Resolució n de Gerencia General No. 2667 de mayo 14 de 1991 Valor Final Poliza No.,

Compañía: Vigencia

(Fl 304 cdno 1) 10-. El 7 noviembre de 1.991 se suscribió el Acta Final de Entrega, correspondiente al contrato GE34--90 y su adicional, en donde aparecen la cantidad de postes entregados en razón del citado contrato y su valor, así: ITEM DESCRIPCIÓN UNIDAD CANTIDAD VALOR 106 Postes de concreto 8mx510 kg- # 839 22'653.000 Macizos # 359 8'239.050 250 Postes de concreto 8mx510kg-Anul ares # 256 6'988.800 # 110 2'552.550 107 Postes de concreto 8mx510kg Macizos # 46 1'288.000 Postes de concreto 8mx510kg-Anulares # 20 476.000 108 # 30 1'140.000 Postes de concreto 9mx510kg Macizos # 13 419.900 252 Postes de concreto 9mx510kg- # 27 1'039.500 109 Anulares # 139 6'950.000 # 60 2'550.000 348 Postes de concreto 10mx510kg Macizos # 48 2'424.000

Postes de concreto 10mx510kg-Anulares # 20 858.500 225 # 25 1'325.000 Postes de concreto 10mx510kg Macizos # 10 450.500 254 Postes de concreto 11mx510kg- # 123 6'642.000 Macizos # 53 2'432.700 89 Postes de concreto 11mx510kg-Anulares # 580 1'624.000 Postes de concreto 11mx510 kg Dl70'053.500 Macizos 7' 005.350 Postes de concreto 11mx510kg Dl-Anulares $ 77.058.850 Postes de concreto 12mx510kg -Macizos Postes de concreto 12mx510kg -Macizos Postes de concreto 12mx510kg -Macizos Postes de concreto 12mx510kg DlAnulares Zapatas de concreto 50x50x15 cm Subtotal IVA 10%

VALOR TOTAL DEL CONTRATO

Compañía de Seguros del Comercio S.A. Poliza No.01294

Vigencia : septiembre 1 de 1991 a Septiembre 1 de 1993

(Fl 20cdno 2 )

3. La entidad demandada.

La entidad, Empresas Municipales de Cali -EMCALI, concurrió al proceso, a través de apoderado contestó la demanda (fls. 648 y ss, cdno 1), se opuso a las pretensiones y formuló las siguientes excepciones: 1.- Inexistencia de la obligación,basada en que EMCALI pagó la totalidad de los precios presentados por el contratista, quien por lo dem ás no hizo ninguna objeción a las actas de pago. 2.- Improcedencia de la nulidad del contrato GE-34-90 y su adicional.Señala que el

contratista aceptó adelantar el contrato sin oponerse a la solicitud de EMCALI y no puede, por tanto, aducir ahora en la demanda que el término para hacer efectiva la opción de compra, estaba vencida para EMCALI. (fl. 670 cdno 1). 3.- Caducidad de la acción. Anota que como los contratos originales se vencí an el 31 de diciembre de 1.990, hay lugar entonces a de