CE-SEC3-EXP1998-N11477

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Mecanismos de solución / AMIGABLES COMPONEDORES - Régimen aplicable / LEY DEL CONTRATOTiempo de celebración Al convenio logrado entre las partes en febrero de 1992, le son aplicables el decreto 2279 de 1989 y la ley 39 de 1990, en cuanto regulan la forma de solucionar los conflictos surgidos de los contratos. Uno y otro estatuto son aplicables al contrato celebrado en 1984, en relación con el cual se pactó en 1992 la cláusula demandada cuyo contenido se refiere al modo de solución de unos conflictos surgidos de ese contrato; y le son aplicables tales normas, por cuanto de conformidad con lo establecido por el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, a los contratos se entiende incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, excepto aquellas concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y las que señalen penas para el caso de infracción de lo estipulado. La amigable sustentación no se sustento por primera vez en el Decreto 2279/89 sino en normas vigentes por la época en la cual se celebró el contrato. AMIGABLE COMPOSICIÓN - Efectos / ACUERDO DE CARACTER CONTRACTUAL - Naturaleza / DECISIÓN JUDICIAL - Inexistencia Desde el Código de Procedimiento Civil de 1970, la legislación ha previsto la amigable composición; en aquella normatividad en el artículo 677, luego adoptada por los artículos 51 y 52 del Decreto 2279 de 1989, adicionada por el artículo 16 de la ley 23 de 1991. No resulta exótica a la legislación colombiana, el pacto de

amigable composición en los términos acordados en el convenio demandado. Antes de celebrarse el acuerdo, en el momento de su celebración, y hoy, ha existido norma positiva que permite acudir a tal procedimiento como medio extrajudicial de solución de conflictos. Por otro aspecto tampoco se desnaturaliza la figura de la amigable composición, cuando las partes convienen frente a la intervención de tres amigables componedores, que las decisiones se tomaran por mayoría. La ley no regula la forma como se adelantará la amigable composición, dejando a las partes en libertad para pactar lo que estimen conveniente; lo que en manera alguna implica que la decisión por mayoría convierta la figura en una decisión de carácter judicial, dado que los amigables componedores obligan contractualmente a las partes porque actúan por mandato de éstas, y no con la fuerza procesal de sentencia. Los tratadistas nacionales, en consonancia con lo dispuesto en la normatividad procesal civil, coinciden en tratar la figura de la amigable composición como un acuerdo de carácter contractual, cuyos efectos se asimilan a los de la transacción, sin reconocerle al acuerdo que se logre el carácter de decisión judicial, que solo puede ser proferida por quien esté investido de jurisdicción, bien sea en forma permanente o transitoria, por la voluntad de las partes cuando la ley así se los permite, mientras que los amigables componedores no están investidos de jurisdicción. CONTRATO ESTATAL - Aplicación de sentencias arbitrales / CONTRATO ESTATAL - Aplicación la amigable composición / CONTRATO ESTATALAplicación de arbitramento internacional

La ley 39 de 1990, mediante la cual se aprobó la convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, adoptada por la conferencia de las Naciones Unidas sobre Arbitramento Comercial el 10 de junio de 1958, también es aplicable frente al contrato estatal, dado que reconoce valor a las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un estado distinto de aquel en que se pide su reconocimiento y ejecución y que tengan su origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas; no distingue la convención entre personas jurídicas de derecho público o de derecho privado; por ende, es aplicable a cualquier clase de persona jurídica, sin que sea dable excluir a las entidades estatales; el hecho de que la convención se refiera al arbitramento comercial no excluye de su aplicación a los contratos celebrados por el Estado, que también está en la posibilidad de celebrar contratos de esta naturaleza, como quedó visto atrás. Valga anotar que en las normas en las cuales han sido regulados el arbitramento internacional y la amigable composición, no ha existido prohibición para el uso de estas figuras por parte del estado, por tanto debe entenderse que frente a una administración capaz de transigir como se le permitió en materia contractual desde el decreto 01 de 1984, artículo 217, es posible la utilización de estos mecanismos de solución de conflictos, especialmente desde cuando a través de la ley 39 de 1990 el Estado Colombiano aceptó el acatamiento a decisiones proferidas por tribunales arbitrales extranjeros; sometimiento que hoy se mantiene constante en la legislación nacional, conforme

a lo establecido en la ley 315 de 1996, que se encargo de reglamentar algunos aspectos de arbitraje internacional. ARBITRAMENTO INTERNACIONAL - Domicilio Se reúnen a cabalidad los requisitos para que se de la figura del arbitraje internacional. Basta con atenerse a los criterios determinantes que para el efecto señaló la ley 315 en el artículo 1o. , para encontrar que el domicilio de las partes en España y Alemania en relación con el consorcio, y Colombia en relación con la contratante; que el lugar del arbitraje se convino en Panamá; que el objeto del pacto arbitral vincula intereses de nacionalidad Española, Alemana y Colombiana. EJERCICIO DE CARGO PUBLICO CON AUTORIDAD O JURISDICCIONCondiciones / CIUDADANO COLOMBIANO EN EJERCICIO - Condición para ejercer cargo público con jurisdicción o autoridad / FUNCION DE ADMINISTRACION DE JUSTICIA - Titularidad / PARTICULARES INVESTIDOS TRANSITORIAMENTE DE LA FUNCION DE ADMINISTRAR JUSTICIAConciliadores o árbitros habilitados El acuerdo demandado tampoco es violatorio de los artículos 99, 100 y 116 de la Constitución Política actual, disposiciones que en su orden estipulan la exigencia de ser ciudadano colombiano en ejercicio como condición para ejercer cargos públicos que lleven anexa autoridad o jurisdicción; derechos de los cuales pueden disfrutar los extranjeros en Colombia y las autoridades y personas encargadas de administrar justicia, que de acuerdo a la última norma citada lo son la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo

Superior de la Judicatura-Sala Disciplinaria, La Fiscalía General de la Nación, los tribunales y los jueces, la justicia penal militar, el Congreso de la República, excepcionalmente algunas autoridades administrativas en los casos señalados por la ley, y los particulares investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o equidad, en los términos que determine la ley. Y el convenio demandado no se opone a las normas constitucionales referidas porque es la misma Constitución Política (art.116) la que permite con arreglo a la Ley, someter los conflictos a la decisión de particulares transitoriamente investidos de la función de administrar justicia, particulares quienes de conformidad con el Convenio de Naciones Unidas, de 10 de junio de 1958,incorporado a nuestra legislación, pueden ser extranjeros. (ley 39 de 1990).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ.

Santafé de Bogotá, D.C., 6 de febrero de mil novecientos noventa y ocho Radicación número: 11477

Actor: EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO DEL VALLE DE ABURRA LTDA.

Demandado: CONSORCIO HISPANO ALEMÁN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 14 de septiembre de 1995, mediante la cual, se dispuso:

“ 1o.- No prosperan las excepciones propuestas. “ 2o.- Declárase nula la estipulación contenida en la Cláusula Octava del Contrato Adicional al Contrato 49 de 1984, celebrada el 13 de febrero de 1992 entre la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada y el Consorcio constituído mediante documento suscrito el día 16 de junio de 1983, e integrado por las siguientes

empresas: MAN AKTIENGESELLSCHAFT, SIEMENS

AKTIENGELLSCHAFT, DICKERHOFF & WIDMANN

AKTIENGESELLSCHAFT, APLICACIONES TECNICA INDUSTRIALES

S.A, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A.

ENTRECANALES Y TAVORA S.A., enseñada así:... “ 3o. Declárase nulo el convenio contenido en el documento “Procedimiento acordado para la Integración y Funcionamiento de los Componedores” suscrito el 2 de Junio de 1993, y del siguiente contenido: .... “ 4o. Declárase nulo el acuerdo contenido en el documento denominado Acta de Madrid suscrito el 4 de Junio de 1993, en estos apartes: “ b) El tercero de los amigables componedores no podrá ser de nacionalidad francesa. “ c) A falta de acuerdo para el nombramiento del tercero de los amigables componedores, hará la designación la Cámara de Comercio Internacional de París - C.C.I. “ 5o. Se dará cumplimiento a este fallo en los términos estipulados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.”

I.- ANTECEDENTES PROCESALES.- 1o. Lo que se demanda.- En escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Antioquia el 10 de febrero de 1994, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual consagrada en el art. 87 del C.C.A., la empresa estatal EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO DEL VALLE DE ABURRA LTDA., formuló demanda en contra del Consorcio HISPANO - ALEMAN integrado por: MAN

AKTIENGESELLSCHAFT,SIEMENS AKTIENGESELLSCHAFT, DYCKERHOFF &

WIDMANN AKTIENGESELLSCHAFTT, APLICACIONES TECNICAS INDUSTRIALES S.A., FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., y ENTRECANALES Y TAVORA S.A., para que se hicieran las siguientes declaraciones: “ PRIMERA. Que se declare la nulidad absoluta de la estipulación contenida en la Cláusula Octava del contrato adicional al contrato 49 de 1984, celebrado el 13 de Febrero de 1992 entre la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda., y el consorcio constituido mediante documento suscrito el día 16 de junio de 1983, e integrado por las siguientes empresas: MAN AKTIENGESELLSCHAFT, SIEMES

AKTIENGESELLSCHAFT, DYCKERHOFF & WIDMANN

AKTIENGESELLSCHAFT, APLICACIONES TECNICAS INDUSTRIALES S.A., FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., ENTRECANALES Y TAVORA S.A., por cuanto su objeto es contrario a normas de derecho público colombiano.

“ La cláusula Octava del Contrato Adicional celebrado entre las partes del contrato 49 de 1984 el 13 de Febrero de 1992 es del siguiente tenor: ........ “ SEGUNDA. Que se declare la nulidad absoluta del convenio contenido en el documento “ Procedimiento acordado para la integración y funcionamiento de los componedores” suscrito entre las partes el 2 de junio de 1993, por ser un desarrollo de la Cláusula Octava del Contrato Adicional celebrado por las partes el 13 de Febrero de 1992 y por ser igualmente violatorio de normas de derecho público. “ El texto de Procedimiento acordado para la integración y funcionamiento de los componedores, es el siguiente: ............ “ TERCERA. Que se declare la nulidad absoluta del acuerdo contenido en el documento denominado Acta de Madrid suscrita el 4 de Febrero de 1993, en la parte que a continuación se transcribe: “... b) El tercero de los amigables componedores no podrá ser de nacionalidad francesa. “ c) A falta de acuerdo para el nombramiento del tercero de los amigables componedores, hará la designación la Cámara de Comercio Internacional de París - C.C.I.- ...” “ Lo anterior, por constituir un desarrollo del acuerdo sobre amigable composición pactado en la Cláusula Octava del Contrato Adicional referido y por tanto, ser igualmente violatorio de normas de derecho público. “ CUARTA. Que como consecuencia de las anteriores peticiones y por razón de los efectos de las nulidades solicitadas, se declare que el convenio sobre sometimiento a la decisión de amigables componedores y sucedáneamente a tribunal de arbitramento

internacional, de las diferencias surgidas entre las partes del contrato 49 de 19 de julio de 1984, conforme a la cláusula Octava del contrato adicional de Febrero 13 de 1992, no tuvo existencia jurídica ni produjo efecto alguno sobre la vigencia, eficacia y validez de los 18 reclamos del Consorcio Hispano Alemán a la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, mencionados en dicha cláusula.” 2o.- Los hechos.- Para fundamentar las pretensiones se narró que la Empresa de transporte Masivo del Valle de Aburrá es una sociedad de responsabilidad limitada constituida entre el Departamento de Antioquia y el Municipio de Medellín, mediante la escritura No. 1020 de 31 de mayo de 1979, cuyo objeto es la planeación, construcción, operación y administración del sistema de transporte masivo para el Valle de Aburrá. Que el consorcio Hispano Alemán está constituido por las siguientes empresas: MAN AKTIENGESELLSCHAFT, SIEMES

AKTIENGESELLSCHAFT, DYCKERHOFF & WIDMANN

AKTIENGESELLSCHAFT, APLICACIONES TECNICAS INDUSTRIALES S.A.,

FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., ENTRECANALES Y

TAVORA S.A.

Que entre la empresa estatal y el consorcio se celebró el contrato No. 49 de 1984, cuyo objeto consiste en la realización del diseño detallado, la construcción de las obras en los distintos ramos de la ingeniería, el suministro, transporte y nacionalización de equipos, elementos y materiales, el montaje, la entrega y la puesta en funcionamiento del metro para el Valle de Aburrá, la capacitación del personal y la ejecución de las obras civiles y

complementarias, de conformidad con los precios, las especificaciones y los demás documentos que hacen parte de dicho contrato y sus modificaciones. Que el plazo inicial fue de 54 meses contados a partir de la orden de iniciación de trabajos dada por la empresa estatal, el 30 de abril de 1985; plazo que fue adicionado en varias oportunidades hasta llegar al 17 de febrero de 1992, fecha en la que mediante contrato adicional se amplió por 38 meses más contados a partir del 14 de febrero de 1992. Que el régimen jurídico aplicable a ese contrato lo era el decreto 222 de 1983, vigente al momento de su celebración, dado que en la cláusula 32 se convino que el contrato se regiría por las leyes de la República de Colombia y el consorcio renunció a intentar reclamación diplomática en lo tocante a derechos y deberes derivados de ese contrato, salvo en el caso de denegación de justicia. Que para la solución de las diferencias surgidas entre las partes, durante la ejecución y hasta la liquidación definitiva del contrato, en la cláusula 44 se convino diferir su decisión a un tribunal de arbitramento nacional. Que desde el comienzo el consorcio presentó reclamaciones a la empresa estatal, numeradas del 1 al 18. Tales reclamaciones no fueron atendidas por carecer supuestamente de fundamento; y, mediante la resolución 975 de 1991, se decretó la caducidad administrativa del contrato. Esa decisión fue revocada por medio de la resolución 1145 de 1992. Que en aras del interés general y en procura de superar la parálisis de las obras, el 13 de febrero de 1992 se celebró entre las mismas

partes el contrato adicional al No. 49 de 1984, en el cual se acordó ampliar el plazo en 18 meses y también se convinieron precios para ítems nuevos. Que en ese contrato se convino además, someter a la decisión de amigables componedores, los 18 reclamos presentados por el consorcio, y que para el caso de que aquellos no los dirimieran, se someterían a Tribunal de Arbitramento Internacional, estipulación que modificó en lo pertinente aquella contenida en la cláusula 44 del contrato, al sustraer del tribunal de arbitramento nacional el tema relacionado con los 18 reclamos. Que el 2 de junio de 1992, las partes suscribieron el documento denominado “Procedimiento acordado para la integración y funcionamiento de los componedores.” 3o. Normas violadas y el concepto de violación.- Asegura la parte actora que la cláusula Octava del contrato adicional celebrado el 13 de febrero de 1992, viola las siguientes normas:

C. Nacional (1886): arts. 99, 100, 116 de la Constitución Política de 1.991

D.L. 222/83: arts. 74 y 76 Ley 80 de 1993: art. 78 en relación con la aplicación del art. 51 del D.L. 2279 de 1989. Explica la demandante que la cláusula Octava del contrato adicional así como los convenios celebrados con base en ella, son nulos de nulidad absoluta, porque al momento de su celebrarción, en parte alguna la legislación colombiana autorizaba a las entidades públicas para celebrar convenios que implicaran someter la decisión de controversias surgidas de la ejecución de un contrato a la amigable composición. Además de que, la forma

como fue pactada la amigable composición al permitir a los componedores decidir por mayoría, desnaturaliza la figura. En relación con el Tribunal de Arbitramento Internacional pactado como sucedáneo de la amigable composición, la actora señaló que ese convenio es nulo porque confiere autoridad o jurisdicción a personas extranjeras, con lo cual resultan infringidos los artículos 11 de la Constitución de 1886 y 100 de la de 1991 normas, que reservan a los nacionales el ejercicio de los derechos públicos, uno de los cuales es el ejercicio de autoridad o jurisdicción. Agregó que el arbitraje internacional no estaba permitido en el Decreto 222 de 1983. Por último la demandante señaló que si el convenio sobre amigable composición es nulo, el arbitraje resulta no viable, dado que la voluntad contractual estipuló como condición para su existencia, que los amigables componedores se integraran, consideraran y se pronunciaran sobre los 18 reclamos, sin llegar a decidirlos total o parcialmente. 4o.- La actuación procesal.- Notificada la demanda a todas las sociedades integrantes del consorcio demandado, se le dió respuesta a través de tres memoriales diferentes, a saber:

a.- APLICACIONES TECNICAS INDUSTRIALES S.A.

Propuso la excepción de falta de jurisdicción, por estimar que la decisión de esta controversia era propia de un tribunal de arbitramento, de acuerdo a lo previsto en la cláusula 44 del contrato. Luego señaló que la cláusula 8 del contrato adicional se ajusta exactamente a las previsiones del decreto 2279 de octubre 7 de 1989, y a la ley 39 de noviembre 20 de 1990. Indicó que el decreto 222 de 1983 no

prohibía, ni expresa, ni tácitamente, la figura de la amigable composición. Expuso que las normas procedimentales de acuerdo con lo dispuesto por el art. 38 de la ley 153 de 1887, no solo son de aplicación inmediata, sino que extienden retroactivamente sus efectos para cubrir situaciones constituidas con referencia del pasado, porque en materia de normas procedimentales no existen derechos adquiridos, ni la posibilidad de iniciar juicios con base en métodos o teorías caducas. A título de excepción propuso la de falta de interés jurídico para interponer la acción, porque al no haber utilizado la figura de los amigables componedores para dirimir las controversias entre las partes, no se ha podido causar detrimento a ninguna de ellas. Al tenor del art. 1603 del C. Civil, respondió la actitud de la entidad actora al demandar la nulidad de una cláusula que fue redactada, impuesta y desarrollada por ella misma.

b.- ENTRECANALES Y TAVORA S.A. - DICK ERHOFF & WIDMANN

AKTIENGESELLSCHARFT y FOMENTO DE CONSTRUCCIONES CONTRATA

S.A. Se opusieron a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, porque los convenios demandados no superan la ley, y solo se enmarcan en principios que inspiran la contratación en el derecho público y la filosofía inherente a la ágil solución de conflictos. En el escrito de respuesta se hizo una distinción entre las figuras de la amigable composición y el arbitramento, puntualizando que en la primera las partes someten a terceros la solución de conflictos de manera que su decisión es obligatoria, los componedores no son jueces sino mediadores y su decisión obliga

en la medida en que representan a las partes, contrario a lo que sucede en el arbitramento donde los árbitros son jueces. Defendieron la legalidad de los convenios demandados, alegando que era posible pactar la amigable composición, dado que ese mecanismo no era prohibido por la ley, y por tanto es válido el pacto al respecto. Igualmente se argumentó para defender la validez de ese pacto, que cuando fue celebrado ya estaba vigente el decreto 2279 de 1989, legislación que permite esta figura, así como la del arbitramento internacional. Señaló que en caso de aceptarse que la cláusula fuera nula por violación del decreto 222 de 1983, la nulidad quedaría saneada por la ley 80 de 1993 que sí la autoriza. Como sustento de esta última afirmación fue citado el art. 106 del C. de Comercio.

- MAN AKTIENGESELLSCHARFT.

Esta sociedad indicó que no se puede con base en el art. 87 del C.C.A., pedir la declaratoria de inexistencia jurídica del convenio, porque esa acción es para declarar la existencia de los contratos, y no su inexistencia. Puso de presente que los amigables componedores pueden no ser abogados, especialmente cuando los reclamos discutidos tienen un contenido técnico cuyo conocimiento no es tan familiar a los profesionales del derecho. Agregó que de una deducción extensiva y sistemática de la ley 80 de 1993, la amigable composición allí contemplada surge de manera transparente e inequívoca al contrato 49, sin que se viole el art. 78 de la ley 80. Señaló que debe tenerse en

cuenta que la intención clara de esa ley, es que las diferencias entre los contratantes sean resueltas con procedimientos ágiles de arreglo directo, entre ellos la amigable composición. Por último también puntualizó que el decreto 222 de 1983 no prohibió la amigable composición, y que además es posible la participación de extranjeros en la amigable composición porque no se trata de ejercer jurisdicción. A título de excepciones propuso las siguientes: Error en la acción interpuesta. Inepta demanda Falta de competencia Falta de causal de nulidad. En el término que el a quo concedió para alegar, el señor agente del Ministerio Público se pronunció a favor de la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Sus principales argumentos pueden resumirse así: Tiene razón el demandante al afirmar en relación con la amigable composición: que no era válida en el tiempo en que se pactó; que la decisión por mayoría de los amigables componedores va en contra de su naturaleza; y que no se pueden sustraer tales resoluciones a la profesión de abogado. Dijo que al contrato No. 49 de 1.984 no le es aplicable el decreto 2279 de 1989, porque la ley 30 de 1987 en virtud de la cual fué proferido, le concedió facultades extraordinarias al ejecutivo para proferir el mencionado decreto, otorgó tales facultades para implementar sistemas de solución de conflictos entre particulares. Señaló que no es válido afirmar en el campo del derecho público, que si algo no está prohibido, está permitido, porque a diferencia de lo que sucede con los particulares, los entes y funcionarios públicos solo pueden hacer aquello que

expresamente les está permitido. Agregó que aún admitiéndose que la ley 80 de 1993 validó la cláusula, le asiste razón el demandante cuando dice que la decisión por mayoría pugna con la naturaleza de la amigable composición, porque los amigables componedores propugnan la avenencia entre las partes para dirimir amistosamente los conflictos que ellas sometan a su decisión. Señaló también que no es posible que uno de los componedores no sea abogado, porque el fallo en derecho está reservado solo para quienes sean abogados. En cuanto al Tribunal de Arbitramento Internacional, manifestó que antes de la ley 80 de 1993 no era permitido en la contratación estatal, por cuanto el decreto 222 de 1983 determinó el sometimiento de los contratos a la ley y a los tribunales Colombianos lo cual le permitió concluir que la convención sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales y extranjeras adoptada por la conferencia de las Naciones Unidas sobre arbitramento internacional, el 10 de julio de 1958 e incorporada a nuestra legislación mediante la ley 39 de noviembre 20 de 1990, no es aplicable a la contratación administrativa, por cuanto su campo de aplicación se limita al arbitramento comercial internacional. 4o.- La sentencia apelada.- El a quo en primer lugar despachó desfavorablemente las excepciones de error en la acción interpuesta, inepta demanda, y falta de competencia. En relación con la primera, se remitió a lo dicho al decidir el recurso de reposición en contra del auto admisorio de la demanda, en el cual se concluyó que la acción contractual era la idónea para formular las pretensiones

presentadas. La de inepta demanda también la desestimó porque dada la trascendencia del proceso, era obvio que el asunto es de doble instancia. En cuanto a la falta de competencia del demandante para formular las pretensiones incoadas, porque para el efecto se necesitaba la autorización de la junta directiva de la entidad, indicó que de un lado esa era una mera apreciación subjetiva, y que de otro, de todo lo actuado especialmente en la audiencia de conciliación, resultaba evidente que todos los cuadros superiores que conforman la entidad demandante, están comprometidos con el resultado de la controversia. Sobre el fondo del asunto empezó por reseñar que el Tribunal Administrativo de Antioquia autorizó el contrato fuente de este proceso, después de efectuar su revisión de legalidad. Luego transcribió las que a su juicio son las cláusulas de ese contrato que se necesitan para dirimir el proceso. La transcripción correspondió a las cláusulas 42 sobre jurisdicción, sometimiento a las leyes colombianas y renuncia de la contratista a intentar reclamaciones diplomáticas; 44, compromisoria, según la cual las diferencias que se presentaran, con excepción de aquellas a que se referían las cláusulas anteriores, serían sometidas a tribunal de arbitramento; y, 47, aplicabilidad al contrato del decreto 222 de 1983. Luego de analizados los elementos que informan el proceso, y que le sirvieron para acceder a las pretensiones de la demanda, el a quo entendió que el convenio celebrado en 1992 era otro contrato, por lo menos en cuanto a las regulaciones legales. Así mismo concluyó que en el año de 1984 y en el año de

1992, existían normas que obligaban a observar de manera diferente las voluntades contractuales. Aceptó el argumento de la demandante en el sentido de que en el derecho público los funcionarios públicos solo pueden hacer aquello que la misma ley o el reglamento autorizan. Con base en esa premisa interpretó el art. 74 del decreto 222 de 1983 en el cual se estableció el sometimiento de los contratos celebrados por el Estado a la ley colombiana y a la jurisdicción de los tribunales colombianos, norma que fue llevada a la cláusula 42 del contrato 49 de 1984. Destacó que en ese contrato las partes se estuvieron a lo dispuesto en el art. 76 del Decreto 222 de 1983 en relación con la cláusula compromisoria, decreto que no previó la amigable composición, porque ésta no existía para las entidades públicas; además el convenio adicional repudia el Tribunal de arbitramento nacional para hablar de uno internacional. Concluyó que no es posible fundamentar la legalidad de la cláusula 8 del contrato adicional en el decreto 2279 de 1989, porque a través de esa normatividad solo se reglamentó la solución de conflictos entre particulares, por cuanto la ley 30 de 1987 que confirió facultades al ejecutivo para dictar el decreto 2279 de 1989, se refirió únicamente a conflictos entre particulares. Determinó que la forma como se pactó la amigable composición desnaturaliza la figura, porque en los términos pactados tiende más a un tribunal de arbitramento, que al introducir en su integración a un extranjero, quebranta el ámbito de la jurisdicción colombiana consagrada en claros preceptos

constitucionales y legales. Estableció entonces que esa cláusula, en cuanto toca con la amigable composición, es ilegal al someter a la mayoría de los componedores la decisión de los puntos, que un árbitro no sea abogado; y, al permitir que un árbitro sea extranjero, con lo cual superó los artículos 74 y 76 del D.L. 222/83, en aspectos jurídicos tan vitales como la jurisdicción. En cuanto al arbitraje internacional pactado, encontró que como este era subsidiario de la amigable composición, es decir que no tiene entidad autónoma, adolecía del mismo vicio que la figura principal. Por último, puso de presente que, de acuerdo con lo expuesto en la audiencia de conciliación, ya las partes regresaron a lo consagrado en el art. 44 del convenio inicial, es decir, a dirimir los reclamos a través de un tribunal nacional. 5o.- Los recursos de apelación.- Fueron presentados dos. Uno a nombre de las sociedades ENTRECANALES y TAVORA S.A., DYCKERHOF & WIDMANN, AKTIENGESELLSCARFT y FOMENTO DE CONTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A.; el otro a nombre de APLICACIONES TECNICAS INDUSTRIALES S.A. sucursal Colombia. Para fundamentar el primero se expuso que al momento de entrar en vigencia la ley 80 de 1993 no se había iniciado proceso de solución de diferencias entre las partes, por tanto cualquier procedimiento que se inicie con posterioridad a su vigencia, está regido por la nueva ley, puesto que la antigua en materia de procesos contractuales solamente rige para los procesos ya iniciados. Insistió en la legalidad de aplicar la ley 80/93 a los aspectos procesales.

Recordó el principio pacta sunt servanda para afirmar que en una sociedad en donde no se respeta lo pactado, no tendrá orden jurídico. Destacó que se pide una sanción de nulidad para una conducta que hoy no solamente no está prohibida, sino que está considerada por el legislador como recomendable, art. 68 de la ley 80 de 1993. Señaló que a la validez de la cláusula impugnada se llega igualmente a través del art. 106 del C. de Comercio, que consagra un caso en el cual una conducta prohibida se conviert