CE-SEC3-EXP1998-N13783

ACUERDO CONCILIATORIO - Acto jurídico autónomo / CONCILIACIONJuez. Examen de legalidad, pertinencia y razonabilidad Si bien es cierto que el juez debe examinar el acuerdo conciliatorio como un acto jurídico autónomo, logrado tanto para evitar el inicio o la continuación de un proceso judicial dispendioso, como para arreglar directamente entre las partes sus conflictos de intereses, no es menos cierto que está en el deber de examinar la legalidad, pertinencia y razonabilidad de la conciliación, todo en aras del interés no sólo patrimonial del Estado sino del público, que es la finalidad de toda acción estatal. Para lograr ese cometido, el juez debe analizar la prueba del contrato o hecho que originó el conflicto a conciliar o conciliado, pues debe haber armonía jurídica entre el conflicto de intereses y la conciliación que pretende ponerle fin.

Nota de Relatoría: Exp: 10145 de 17 de febrero de 1995

EJECUCION DEL CONTRATO - Aprobación de garantías / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO - Aprobación de garantías / APROBACION DE GARANTIAS - Celebración del contrato Para la ejecución del contrato esa norma exige la aprobación de las garantías, lo cual sólo es factible realizar, obviamente, una vez el contrato esté perfeccionado, es decir suscrito. Síguese entonces que no es jurídicamente posible, o es por lo menos una enorme - si no torpeza - sí irregularidad, suscribir un contrato cuando ya el objeto contractual se ejecutó, es decir cuando ya el servicio se consumió, como sería para el caso sub examine. Esos contratos fueron celebrados luego de ejecutados. En este hecho puede existir falta disciplinaria que amerite

sancionarse o delito que deba investigarse. La Sala ordenará que los organismos competentes asuman con diligencia una investigación sobre este aspecto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

Santafé de Bogotá, D.C. Marzo diecinueve (19) de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación numero: 13783

Actor: G. JARAMILLO Y COMPAÑÍA LIMITADA Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE TOLU -SUCREReferencia: APELACION AUTO Procede la sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto de 21 de mayo de 1997 dictado por el Tribunal Administrativo de Sucre, por medio del cual no aprobó la conciliación prejudicial celebrada entre las partes el 17 de abril de 1997 ante el Procurador Judicial adscrito a ese Tribunal.

ANTECEDENTES. 1.- La firma G. Jaramillo Ltda., representada por Gonzalo Jaramillo Peña, mediante apoderado judicial, el 17 de diciembre de 1996 solicitó ante el Procurador Judicial del Tribunal Administrativo de Sucre que se adelantara conciliación prejudicial para arreglar el conflicto entre esa firma y el municipio de Santiago de Tolú, planteado alrededor del incumplimiento de ocho contratos de publicidad celebrados durante 1995. Una síntesis de los hechos es la siguiente: a) El municipio de Santiago de Tolú, representado por la alcaldesa Rocío Quintero Porto, celebró entre abril y octubre de 1995 ocho

contratos de prestación de servicios de publicidad con la firma G. Jaramillo y Cía. Ltda., por valor total de $119’000.000.oo. b) Vencidos los plazos para el pago, el municipio no canceló valor alguno, perjudicando al contratista. c) El municipio le había entregado al actor copia de los contratos y demás documentos, con los cuales se pretende apoyar la conciliación. 2.- El señor procurador 44 judicial ante el a quo, celebró la audiencia de conciliación el día 17 de abril de 1997. El acta, suscrita por las partes y el citado funcionario, recogió así el acuerdo: “…….. Seguidamente se le concede la palabra al doctor Felipe de Vivero, solicitante de la conciliación quien expuso: Me atengo a las pretensiones de la conciliación. Las mencionadas pretensiones sumados los valores de los ocho contratos de cuestión, y debidamente traídos a valor presente y a este valor aplicándole el interés legal doblado da una suma total de $189.427.573.oo Con el ánimo de llegar aun (sic) acuerdo conciliatorio satisfactorio para ambas partes propongo como fórmula conciliatoria traer el capital histórico a valor presente, que trae como suma el valor de $159.175.145.oo y a este valor simplemente aplicarle como interés un valor mínimo para que la suma total pueda ser redondeada en $169.000.000.oo (Ciento sesenta y nueve millones de pesos). Seguidamente se le concede la palabra al doctor Cortez Higuera apoderado del Municipio de Santiago de Tolú. Quien expuso: En mi condición de apoderado del Municipio de Santiago de Tolú acepto la

proposición antes hecha por cuanto la encuentro enteramente viable por lo que a la vez propongo que dicha suma sea aceptada par su cancelación en un término de cuatro (4) meses esto es, para el mes de Agosto del año en curso con la salvedad de que sí el Municipio llega a contar con recursos suficientes se cubrirá antes de esta fecha. Nuevamente se le concede la palabra al doctor De Vivero, quien dijo no tener nada que objetar a esta propuesta. Al observar el suscrito Procurador 44 Judicial ante el Tribunal Administrativo que hubo acuerdo entre las partes la aprueba por considerar que no lesionan los intereses de las partes encontradas. Las partes quedan notificadas en Estrado. No siendo otro el objeto de esta diligencia se termina y firma como aparece”. (fl. 179). 3.- La conciliación pasó al tribunal para su revisión. Auto impugnado. El a quo encontró no ajustado a derecho el pacto por lo siguiente: “1. Los contratos que obran a folios: 9, 10, 26, 27, 45, 46, 70, 71, 76 y 77 del expediente carecen de fecha. “2. Aunque en el escrito de conciliación se relacionan los ocho (8) contratos por valor de $119.000.000; los contratos reales son siete (7) por la suma de $90.000.000; que sería el valor por el cual se debió conciliar; puesto que el contrato por valor de $29.000.000 se encuentra repetido. “3. Ni en los contratos, ni en las cuentas de cobro acompañados con el escrito de conciliación aparece imputación presupuestal que respalde el pago de aquellas, requisito sine-qua nom para que los mismos

se pudieran firmar. “4. La Resolución cuyo número no se puede determinar que obra a folios 33 y 34 del expediente mediante la cual se aprueban las garantías sobre uno de los contratos aportados al proceso es ILEGIBLE, en consecuencia no se puede establecer a ciencia cierta con el referido documento de que garantías y de que contrato se trata. “5. En los numerales 3º y 4º del escrito de conciliación se relacionan dos contratos diferentes de publicidad, cada uno por la suma de $29.000.000; sin embargo, sólo se aporta uno de los dos repetidos según se comprueba con las fotocopias del contrato que obra a folios 45, 46, 70 y 71 del expediente; es decir que se está conciliando sobre el mismo contrato por el doble de su valor”. (fls. 183 y 184). La impugnación. La parte que solicitó la conciliación, descontenta con esa decisión la apeló. Sustentó el recurso afirmando, en primer término, que no es serio el argumento de que los contratos carecen de fecha para denegar la aprobación de la conciliación. Califica de “formalista” semejante posición y añade que del objeto del contrato y demás documentos relativos a cada contrato se puede deducir la fecha de suscripción. Además, aduce, la conciliación no depende de que los contratos estuvieran fechados o no, sino del reconocimiento hecho por las partes de esos documentos. Frente al contrato “repetido” se duele de que el a quo no haya hecho una revisión más cuidadosa de la documentación, antes de lanzar esa afirmación.

Alega que son dos contratos por igual valor, esto es por $29.000.000 cada uno, pero que uno tenía que ver con la transmisión por radio Notisuper de la reunión de concejales sobre promoción del turismo y otro con la transmisión de la Copa América, o mejor, al copatrocinio de la transmisión exclusiva de la Copa América del 5 al 23 de julio de 1995. Luego, no existe el error de haber conciliado sobre un mismo contrato dos veces. Se queja, además, de que semejante conclusión del a quo, afecta el buen nombre tanto de la parte actora, su abogado y de los demás intervinientes. Sobre la ilegibilidad de varias de las resoluciones que aprobaron las garantías y de otros documentos arrimados en fotocopias, protesta porque vuelve a primar lo formal y accesorio sobre lo sustantivo y principal. Alega que el municipio no discutió la existencia y validez de esos actos, lo que indica la aceptación de los documentos que los contienen. Afirma que los contratos se ejecutaron cabalmente, hecho conocido por el municipio y que por lo mismo, desvirtuar la conciliación por ser ilegible la copia de la resolución que aprobó las garantías, resulta ser un injusto culto a la forma. Respecto de la “imputación presupuestal” de que carecen los contratos, argumenta que la llamada “disponibilidad presupuestal” no se precisa para adelantar la conciliación, ni puede menos aún, ser usada para desconocer la validez de un contrato. Ruega, por tanto, revocar el auto y aprobar el acuerdo. Sobre su favorabilidad pone de presente que la actualización del monto de los contratos

sería de $158’120.080.oo y que los intereses del 12% harían que la cuantía supere con mucho la suma a la cual se arribó luego de la conciliación. El municipio y el ministerio público guardaron silencio. Para resolver, SE CONSIDERA: La sala confirmará la decisión tomada por el a quo porque la conciliación resulta lesiva para los intereses patrimoniales del municipio, e inadmisible frente a los principios de transparencia y moralidad administrativas, pues recayó sobre negocios contractuales nada claros, y hasta manifiestamente irregulares. Si bien es cierto que el juez debe examinar el acuerdo conciliatorio como un acto jurídico autónomo, logrado tanto para evitar el inicio o la continuación de un proceso judicial dispendioso, como para arreglar directamente entre las partes sus conflictos de intereses, no es menos cierto que está en el deber de examinar la legalidad, pertinencia y razonabilidad de la conciliación, todo en aras del interés no sólo patrimonial del Estado sino del público, que es la finalidad de toda acción estatal. Para lograr ese cometido, el juez debe analizar la prueba del contrato o hecho que originó el conflicto a conciliar o conciliado, pues debe haber armonía jurídica entre el conflicto de intereses y la conciliación que pretende ponerle fin. Así lo anticipó la Sala en providencia reciente: “……… “No es del todo cierto que la conciliación no pueda improbarse sino por razones de nulidad o porque sea lesiva para los intereses del Estado. No; estas son razones señaladas por la ley, pero no las únicas, ya que no excluyen las deficiencias de carácter probatorio

que se observen dentro del proceso, por ejemplo, en cuanto al fondo del asunto o en lo que dice relación con la legitimación de las partes procesales” (Exp. 10145 - Auto, feb. 17/95 - m.p. Carlos Betancur Jaramillo). Dentro de esa filosofía, la Sala halla las siguientes falencias, yerros y equivocaciones en la conciliación lograda por las partes, lo que impedirá su aprobación. Ni la cuantía, ni el número de contratos “conciliados” corresponden a lo probado. El peticionario, de manera desordenada, literalmente apiló a la petición documentos relativos a ocho contratos de publicidad. Dos de ellos por valor de $29.000.000.oo, cinco por valor de $10.000.000.oo cada uno y un último por valor de $11.000.000.oo. Por eso, en las pretensiones y en la cuantía de las mismas dijo querer conciliar un valor histórico de $119.000.000.oo (ver fl. 1). Sin embargo, hecha una minuciosa revisión del expediente, la Sala procederá a dar una descripción de los documentos contractuales para fijar con exactitud los contratos sobre los cuales se pretendió conciliar y la validez de la información suministrada por el actor:

1. Al fl. 9, figura copia del contrato por valor de Diez millones de pesos ($10’000.000.oo) cuyo objeto fué el de publicidad en el “patrocinio de la sección ecológica de las emisiones nacionales y locales de Notisuper día y noche del 1 al 31 de mayo de 1995”.

Al fl. 13 aparece la certificación de cumplimiento suscrita por el gerente comercial de Notisuper, en papel con membrete de

sistema radial “Super”. El contrato carece de fecha de suscripción

2. Al fl. 26, aparece copia del contrato por valor de Diez millones de pesos ($10’000.000.oo) cuyo objeto fué igual al anterior pero del periodo que fué del “1 al 30 de junio de 1995”. La certificación de cumplimiento, de similares características a la anterior, está al fl.

30. Tampoco aparece fecha de suscripción.

3. Al fl. 45 aparece copia del contrato por valor de $29.000.000.oo cuyo objeto fué el de publicidad en el “copatrocinio transmisión exclusiva de la copa américa (sic) del 5 al 23 de julio de 1995”. Al fl. 74 aparece la certificación de Notisuper sobre el cumplimiento de la publicidad, según la cual, el municipio de Santiago de Tolú era copatrocinador general de las transmisiones. Al fl. 70 figura otra copia del mismo contrato, más legible que la ya relacionada.

En ninguna aparece fecha de celebración.

4. Al fl. 76 aparece copia del contrato por valor de $11.000.000.oo, cuyo objeto fué el “patrocinio de la sección informe ecológico de las emisiones nacionales y locales de Notisuper día y noche del 1 al 31 de julio de 1995”. La certificación de cumplimiento está al fl.

80. Carece de fecha de suscripción.

5. Al fl. 94 figura el contrato por valor de $10.000.000.oo, con igual objeto que el anterior, pero del periodo que fué del 1 al 31 de agosto de 1995. La respectiva certificación aparece al fl. 98. Ese

contrato tiene la particularidad de tener fecha de suscripción, esta es la del día 6 de septiembre de 1995, luego de ejecutado. Al fl. 100 se observa el contrato por valor de $10.000.000.oo cuyo objeto es idéntico al anterior, es decir, que se trata de otra copia del mismo contrato firmado el seis de septiembre de 1995 y para el tal patrocinio de la sección ecológica del primero al 31 de agosto de 1995.

6. Al fl. 109 figura el contrato por valor de $10.000.000.oo cuyo objeto fué idéntico al anterior pero para el periodo del 1 al 30 de septiembre de 1995. Este contrato también tiene fecha de suscripción, la cual fué el día 10 de octubre de 1995; es decir cuando ya el objeto se había ejecutado por completo. La certificación de cumplimiento está al fl. 113.

7. Al fl. 126 aparece copia poco legible del contrato por valor de $10.000.000.oo, cuyo objeto es similar al anterior, pero para el periodo del 1 al 30 de octubre de 1995. Aparece suscrito por las partes el 10 de octubre de 1995, cuando ya estaba en curso la ejecución del mismo. El certificado de cumplimiento está al fl.

130. Entre los fls. 47 y 69 figura documentación relativa a la póliza 2-24002806, que dice amparar un contrato para la transmisión durante el 23, 24, 25 y 26 de junio de 1996 de cierta reunión de concejales celebrada para tratar el tema del turismo. Hay incluso una certificación, al fl. 68, de que esa transmisión se

hizo “día y noche”. Pero el contrato relativo a esa prestación del servicio de publicidad, no aparece. En conclusión, la sumatoria de los valores de los contratos antes relacionados da $90.000.000.oo y no $119.000.000.oo como lo anotó la parte actora, valor que fué la base de la conciliación, tal como se ve en el acta sometida a aprobación. En consecuencia se concilió partiendo de un valor-base que contabilizaba $29.000.000.oo adicionales en contra del municipio, y respecto de ocho contratos. No son sino siete los contratos aportados y el valor total de los mismos no es el calculado en la conciliación. Eso es suficiente para concluir que el acuerdo es lesivo, en concreto, es decir en esa suma, para los intereses patrimoniales del Estado. Irregularidades en la celebración de los contratos. Mal haría la sala pasar por alto la gravedad de las siguientes anomalías que denuncian los documentos presentados por la parte actora y aceptados por el representante del municipio al momento de suscribir la conciliación. Naturalmente, los contratos se suscriben para que en el futuro inmediato las partes asuman el cumplimiento de las mutuas prestaciones. Eso llámase ejecución del contrato, que obviamente debe iniciarse luego o después de que éste haya nacido a la vida jurídica, fenómeno que de ordinario se logra mediante la firma del documento contractual. Así, el art. 41 de la ley 80 alude el perfeccionamiento del contrato una vez se logre “el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se lleve

a escrito”. Para la ejecución del contrato esa norma exige la aprobación de las garantías, lo cual sólo es factible realizar, obviamente, una vez el contrato esté perfeccionado, es decir suscrito. Síguese entonces que no es jurídicamente posible, o es por lo menos una enorme - si no torpeza - sí irregularidad, suscribir un contrato cuando ya el objeto contractual se ejecutó, es decir cuando ya el servicio se consumió, como sería para el caso sub examine. Y lamentablemente así sucede en el sub júdice para los contratos que sí tienen fecha. El visible al fl. 94, alude a un objeto contractual a prestarse durante todo el mes de agosto de 1995, sin embargo se suscribió el 6 de septiembre de ese año. El contrato visible al fl. 109 se refiere a unos servicios de publicidad a prestarse durante el mes de septiembre de 1995 pero se suscribió el 10 de octubre de 1995, y otro tanto sucede con el contrato que figura en el fl. 126. Esos contratos fueron celebrados luego de ejecutados. En este hecho puede existir falta disciplinaria que amerite sancionarse o delito que deba investigarse. La Sala ordenará que los organismos competentes asuman con diligencia una investigación sobre este aspecto. Los contratos a la luz de la ley 142 de 1993. Tampoco puede la sala dejar de lado la necesidad de que en el sub júdice la Contraloría General de la República inicie un procedimiento de control de gestión y resultados contra la decisión de la alcaldesa de Santiago de Tolú - Sucre para verificar hasta qué punto y en qué medida el municipio, los intereses

comunitarios de esa entidad, se vieron beneficiados con la inversión de más de $90.000.000.oo en publicidad. En qué medida el patrocinio, durante seis meses, de “la sección ecológica” de la emisora Notisuper y de la “copa américa” en esa misma radio benefició al municipio? Ese interrogante, mediante los procesos de ley, deberá ser resuelto por la Contraloría General de la República. Aunque en el expediente no figura el contrato por valor de $29.000.000.oo para la transmisión “día y noche” de la reunión de concejales celebrada entre el 23 y el 26 de junio de 1995, parece que el contrato existe. El punto que la Sala no puede dejar de comentar es la extraña coincidencia del valor de este contrato con el del patrocinio durante 18 días de la Copa América. En las cuentas del municipio y su contratista, vale lo mismo la transmisión de una reunión de concejales por 4 días desde Santiago de Tolú que el patrocinio de la Copa América durante casi un mes. Otro punto, que deberá ser materia de las investigaciones que el caso sub examine amerita ordenar. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: 1.- Confirmar el auto apelado. 2.- Remitir sendas copias del presente proveído al señor Procurador General de la Nación y al señor Contralor General de la República para que previa la evaluació n de rigor investiguen, dentro de sus competencias, los hechos que da cuenta la parte motiva de la presente providencia.

3.- Ejecutoriado que sea, devuélvase al tribunal de origen.

NOTIFIQUESE, COPIESE Y CUMPLASE

RICARDO HOYOS DUQUE GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

Presidente de Sala

JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS DANIEL SUAREZ HERNANDEZ

JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ

LOLA ELISA BENAVIDES LOPEZ

Secretaria