CE-SEC3-EXP1998-N13856

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROVIDENCIA JUDICIAL / SENTENCIA JUDICIAL / NULIDAD / DEMANDA / DECLARACIÓN DE NULIDAD / CONTRATO / DEMANDA / CLÁUSULA COMPROMISORIA / CLÁUSULA COMPROMISORIA DEL CONTRATO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / FUNCIONES DEL JUEZ / NULIDAD PROCESAL / FALTA DE JURISDICCIÓN /

INEXISTENCIA DE NULIDAD PROCESAL POR FALTA DE JURISDICCIÓN /

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / RENUNCIA

TÁCITA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / IMPROCEDENCIA DE LA

DECLARACIÓN DE NULIDAD PROCESAL / IMPROCEDENCIA DE LA

DECLARACIÓN DE OFICIO DE NULIDAD PROCESAL / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD PROCESAL La Sala revocará la providencia del a-quo (…) El a quo decretó la nulidad de todo lo actuado en razón de que las partes en el contrato objeto de la demanda, habían pactado cláusula compromisoria con el fin de dirimir cualquier controversia que se suscitara durante la ejecución del contrato ante un tribunal de arbitramento.(…) [S]e tiene que la parte actora al instaurar la presente demanda renunció tácitamente a acudir ante un tribunal de arbitramento con el fin de dirimir cualquier conflicto que se suscitara en la ejecución del contrato (…) [Lo] mismo sucedió con la parte demandada ya que en la oportunidad pertinente no propuso la excepción

de cláusula compromisoria. Si las partes renunciaron en forma tácita a hacer uso de la cláusula compromisoria, no puede el juez declarar la nulidad del proceso por falta de jurisdicción al no haber acudido éstas al tribunal de arbitramento, ni haber propuesto como excepción la existencia de dicha cláusula. Debe concluirse, por tanto, que esta es la jurisdicción competente para conocer del presente proceso.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Corte Suprema de Justicia, Sala de casación civil y agraria, sentencia del 22 de abril de 1992, M.P. Eduardo Garcia Sarmiento y ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de junio de 1997, exp. 10882, C.P. Juan de Dios Montes Hernández y sentencia del 29 de enero 1998, exp.13070, C.P. Juan de Dios Montes Hernández

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1998-N13856

Actor: SOCIEDAD BEBE LTDA.

Demandado: FÁBRICA DE LICORES DEL TOLIMA Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (AUTO) Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima el 28 de mayo de 1997, mediante el cual se declaró la nulidad de todo lo actuado y se

inadmitió la demanda por falta de jurisdicción y de competencia. ANTECEDENTES PROCESALES 1º.- El 4 de mayo de 1993, el representante legal de la Sociedad BEBE LTDA, mediante apoderado judicial presentó demanda contractual contra la Fábrica de Licores del Tolima, con el fin de que se declarara el incumplimiento del contrato FLT-002-91 suscrito entre las partes y que como consecuencia de lo anterior se condenara a la demandada a pagar los perjuicios derivados de su incumplimiento. 2º.- Cuando el proceso entró al despacho para fallo, el a quo mediante auto de 28 de mayo de 1997 decretó la nulidad de todo lo actuado e inadmitió la demanda por falta jurisdicción y de competencia, por encontrar que el contrato cuya declaratoria de incumplimiento se solicita declarar, contiene cláusula compromisoria mediante la cual las partes se obligan a poner a consideración de un tribunal de arbitramento cualquier diferencia que surja entre ellas durante la ejecución del contrato y que no pueda dirimirse amistosamente. Agrega que el incumplimiento que se solicita declarar se configuró durante la ejecución del contrato y que por lo tanto, las partes están en la obligación de someter dicha controversia a un tribunal de arbitramento tal y como quedó estipulado en la cláusula vigesima octava del contrato. 3º.- Inconforme el actor con lo decidido por el a quo apela con fundamento en las siguientes razones: Que el contrato objeto de la litis fue suscrito durante la vigencia del Decreto 222 de 1983; que el arbitramento es un procedimiento jurisdiccional, mediante el cual se expresa la voluntad de las partes en el cual se requiere que la entidad

pueda transigir y que para la vigencia del contrato la entidad pública no contaba con esa facultad.

Luego manifestó: “El a quo no tuvo en cuenta nuestras argumentaciones al momento de contestar la excepción. Decíamos y lo reiteramos ahora que la cláusula vigésima octava del contrato se hacía referencia A “…(…) CUALQUIER

DIFERENCIA QUE SURJA ENTRE LAS PARTES POR RAZON DE

LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES QUE PARA LAS MISMAS

EMANAN EN EL PRESENTE CONTRATO Y DURANTE LA VIGENCIA

DEL MISMO QUE PUDIERAN DIRIMIRSE AMISTOSAMENTE ENTRE

ELLAS SE SOMETERAN A UN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO….” “De aquí surgen varios interrogantes: “a) Si no se podían - como en efecto ocurrió - DIRIMIRSE AMISTOSAMENTE ENTRE LAS PARTES, de todas maneras DEBIA

HABERSE SOMETIDO A UN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO?

“b) Si el CONTRATO FUE DECLARADO TERMINADO POR LA

APLICACIÓN DE LA CLAUSULA DE CADUCIDAD POR EL ENTE

DEMANDADO UNA VEZ SE ENTERARON DE QUE HABIA SIDO

DEMANDADO, PODRIA DIRIMIRSE POR UN TRIBUNAL DE

ARBITRAMENTO?

Ante esta Corporación el apelante adicionó la sustentación de la apelación en los siguientes términos “Es obvio, que al estipularse la cláusula compromisoria en un contrato cualquiera, ésta busca es un mecanismo alternativo de administrarse justicia para resolver los conflictos que durante la vigencia del contrato se susciten. Pero darle carácter de obligatoriedad y desplazamiento de competencia como pretende el a quo en el proveído recurrido, es

desconocer el derecho fundamental constitucional de acceso a la administración de justicia e implica el desplazamiento permanente de la jurisdicción ordinaria o como en este caso la contencioso administrativa, para conocer de esas diferencias.” En el término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación la parte demandada presentó el escrito visible a folios 282 a 286, en el que solicita se confirme el auto apelado por considerar que el contrato objeto del presente asunto es de derecho privado y que por lo tanto la demandada estaba facultada legalmente para pactar la cláusula compromisoria de la cual debió hacer uso la parte actora en vez de acudir a la justicia contencioso administrativa. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala revocará la providencia del a-quo por las razones que pasan a exponerse. 1º.- Revisado el expediente se encuentra que en la Cláusula Vigesima Octava del contrato FLT-002-91 celebrado entre SOCIEDAD BEBE LTDA y FABRICA DE LICORES DEL TOLIMA se acordó: “Cualquier diferencia que surja entre las partes por razón de los derechos y obligaciones que para las mismas emanan del presente contrato y durante la vigencia del mismo, que no pudiere dirimirse amistosamente entre ellas, se someterá a la decisión de un tribunal de arbitramento integrado por tres (3) árbitros designados, así: Uno por la Junta Directiva de la Fábrica; uno por la CONTRATISTA y el tercero, será designado por la Cámara de Comercio de Ibagué. El procedimiento será el indicado por los Artículos 2011 y siguientes del

Código de Comercio y el fallo del Tribunal será en derecho.” El a quo decretó la nulidad de todo lo actuado en razón de que las partes en el contrato objeto de la demanda, habían pactado cláusula compromisoria con el fin de dirimir cualquier controversia que se suscitara durante la ejecución del contrato ante un tribunal de arbitramento. 2º.- La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de abril de 1992 acogida por esta sección1, dijo: “De acuerdo con el citado artículo 2 del Decreto 2279 de 1989, la cláusula compromisoria, como un acuerdo privado entre las partes, puede ser modificada por éstas en la misma forma que para su establecimiento, esto es por escrito. Por lo tanto el demandante expresó su voluntad en el escrito de demanda al formular las pretensiones relacionadas con el contrato de sociedad y las demandadas la suya con el escrito de contestación y no proponer oportunamente la excepción previa configurada por dicha cláusula compromisoria. “De esta manera el fundamento de la nulidad que alegan las recurrentes carece de sustento legal, por cuanto se basa en la existencia de la cláusula compromisoria y se dijo arriba que esa cláusula le da derecho al demandado para proponer la correspondiente excepción previa que, al no proponerla, no puede, según el mencionado artículo 10’0, alegarla como causal de nulidad. “De modo que, en este caso no se trata en verdad de falta de 1 Sentencia del 16 de junio de 1997, Expediente No. 10882, Actor: SOCIEDAD PINSKI

ASOCIADOS S.A., C.P. Dr. JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ y sentencia del 29 de enero de 1998, Expediente No. 13070, Actor: SOCIEDAD INDUSTRIAS CARPER LTDA, M.P. Dr. JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ. jurisdicción sino de que habiendo acordado las partes que las diferencias con ocasión del mencionado contrato de sociedad las someterán a árbitros, de sus efectos podían separarse, como así lo hicieron, la sociedad al presentar el escrito de demanda y las demandadas al contestar por escrito y no proponer la excepción previa que podían alegar oportunamente. “Así como la voluntad unánime de las partes puede apartarse del cauce personal de solución de los conflictos jurídicos, la misma aun tácitamente expresada pero ciertamente concorde, puede separarse de lo que antes conviene. Inclusive estando constituido el Tribunal de arbitramento las partes pueden de común acuerdo terminarlo como expresa el artículo 43 del citado Dectero 2279, cuando prevé la cesación de sus funciones “por voluntad de las partes” Subrayas fuera de texto.”2 Aplicando los razonamientos anteriores al caso sub-judice, se tiene que la parte actora al instaurar la presente demanda renunció tácitamente a acudir ante un tribunal de arbitramento con el fin de dirimir cualquier conflicto que se suscitara en la ejecución del contrato No. FLT.002-91, lo mismo sucedió con la parte demandada ya que en la oportunidad pertinente no propuso la excepción de cláusula compromisoria. Si las partes renunciaron en forma tácita a hacer uso de la cláusula

compromisoria, no puede el juez declarar la nulidad del proceso por falta de jurisdicción al no haber acudido éstas al tribunal de arbitramento, ni haber propuesto como excepción la existencia de dicha cláusula. Debe concluirse, por tanto, que esta es la jurisdicción competente para conocer del presente proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 2 Magistrado Ponente Dr. Eduardo García Sarmiento, Actor: Transportes Guasca Ltda. Tesis reiterada en sentencia de la Sala de Casación Civil, del 17 de junio de 1997. Magistrado Ponente Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.

R E S U E L V E Primero: REVOCASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima el 28 de mayo de 1997, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y en su lugar se ordena continuar con el trámite del proceso.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.

RICARDO HOYOS DUQUE

Presidente Sección

JESUS MARIA CARRILLO B.

JUAN DE DIOS MONTES H.

GERMAN RODRIGUEZ V.

DANIEL SUAREZ HERNANDEZ

LOLA ELISA BENAVIDES LOPEZ

Secretario Sección