CE-SEC3-EXP1998-N14490

SERVICIO DE TELEFONIA PUBLICA BASICA CONMUTADA DE LARGA DISTANCIA - Reglamentación concesión de licencia / CONCESION DE LICENCIAS DE SERVICIO DE TELEFONIA CONMUTADA DE LARGA DISTANCIA - Reglamentación / TELEFONIA CONMUTADA DE LARGA DISTANCIA - Competencia del legislador El decreto 2542 de 1997 reproduce en lo esencial las previsiones de la resolución 028 de 1995 que ya fueron anuladas por esta Corporación en la sentencia de 25 de septiembre de 1997, exp. 11.847. Por consiguiente, las razones expresadas en cuanto a la incompetencia de las comisiones de regulación para expedir normas de procedimiento administrativo mantienen su vigencia frente al acto acusado a pesar de haberlo proferido el Presidente de la República.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Santa Fe de Bogotá, D.C., julio nueve (9) de mil novecientos noventa y ocho (1998) Radicación número: 14490

Actor: SERGIO RODRIGUEZ AZUERO Demandado: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA SERGIO RODRIGUEZ AZUERO, en nombre propio, mediante escrito presentado ante la secretaría de esta sección y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del C.C.A. solicita que se decrete la nulidad del decreto 2542 expedido el 14 de octubre de 1997 por el Presidente de la República “por medio del cual se reglamenta el proceso de concesión de licencias para el

establecimiento de operadores del servicio de Telefonía Pública Básica conmutada de larga distancia (TPBCLD) y se dictan otras disposiciones.” Solicita así mismo como medida cautelar la suspensión provisional del acto acusado, la cual sustenta de la siguiente manera: “La Constitución Nacional atribuye al legislativo la regulación de las telecomunicaciones, como se concluye de una simple lectura de los artículos 365 y 370 de la C.P.: “…Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley…” “…Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración. Control y eficiencia de los servicios públicos domiciliarios….” El Consejo de Estado se ha pronunciado, en consecuencia y de manera tajante acerca de la reserva de ley que gobierna el servicio públicos de las telecomunicaciones. No obstante, el Gobierno Nacional ha fungido, en el Decreto que se acusa, sin recato alguno, como poder legislativo. El H. Consejo de Estado ya tuvo oportunidad de revisar la resolución 028 del 14 de diciembre de 1995, que el Decreto acusado reproduce materialmente, y ha señalado en su sentencia sin atisbo de dudas que su contenido corresponde al de una ley y, ha agregado que además es contentivo de disposiciones procedimentales que harían indelegable la facultad del legislador. Una simple mirada superficial al Decreto basta para confirmar este aserto del Consejo de Estado. El carácter de regulación del referido Decreto no aguanta una simple confrontación con el artículo 365 CP que señala que los “servicios públicos estarán sometidos al régimen que fije la ley” no al que fije el

poder ejecutivo fungiendo como legislador. Lo mismo habrá de señalarse que la confrontación global del artículo 370 CP. El carácter procedimental de la regulación tan nítidamente advertido por el H. Consejo de Estado frente a la resolución, que en nada varía en el Decreto, y que se deduce de una simple mirada superficial al mismo, no resiste una confrontación con la prohibición expresa de la Carta de delegar la función de hacer los Códigos en el ejecutivo. Por lo demás, la suspensión provisional no solamente se deriva de la confrontación directa sino además admite a voces del artículo 152 la apelación a “documentos públicos”. Pues bien, la sentencia tantas veces citada es un documento público que se refiere a un acto cuyo contenido es materialmente idéntico y en el cual la jurisdicción contencioso administrativa asevera la naturaleza regulatoria y la naturaleza procedimental de las normas, razón de más para encontrar como palmaria y flagrante la violación a la Constitución del acto que se demanda. Finalmente, como quiera que la sentencia aludida no solo expresa la incompetencia de la CRT sino del poder ejecutivo como tal, en un plano más amplio, como lo hizo al defender las funciones del legislador, resulta plenamente aplicable el artículo 158 C.C.A. como causal de suspensión provisional del Decreto, pues éste conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas, y si bien en esta oportunidad el acto ha sido dictado directamente por el Gobierno y no por la CRT, las glosas del H. Consejo de Estado afectan la imputación del acto en un grado más general. En otras palabra, en la sentencia citada el H. Consejo de Estado se pronunció genéricamente sobre la

incompetencia del poder ejecutivo para dictar un acto de esa naturaleza, lo que hizo en un plano general, en el que resulta indiferente el organismo concreto que dictó el acto. La incompetencia se planteó en términos de ramas del poder público. Para el caso, el acto se declaró nulo en cuanto era imputable al poder ejecutivo y no al legislador. De esta suerte, la identidad entre la autoridad que dictó el acto a que alude el artículo 158 C.C.A, se encuentra surtida.” El ministro de comunicaciones por medio de apoderado judicial solicita que la demanda se envíe por competencia a la sección primera del Consejo de Estado, que se inadmita por los defectos formales que la afectan y que para el caso de que se admita, no se decrete la suspensión provisional.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La demanda reúne los requisitos de ley y por ello habrá de admitirse .

2. Sostiene el demandante que el decreto 2542 expedido por el presidente de la República el 16 de octubre de 1997, por medio del cual se reglamenta el proceso de concesión de licencias para el establecimiento de operadores del servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia (TPBCLD) y se dictan otras disposiciones, debe suspenderse porque reproduce la resolución No. 028 del 14 de diciembre de 1995 que había sido anulada por esta misma sección mediante sentencia del 25 de septiembre de 1997.

Para la Sala, la medida cautelar impetrada debe prosperar por las razones que pasan a exponerse : a. Mediante sentencia del 25 de septiembre de 1997 (expediente No. 11.847) esta sección declaró la nulidad de los artículos 9, 25, 26 y 27 de la

resolución 028 proferida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones que reglamentaba la concesión de licencias para el establecimiento de operadores del servicio público de larga distancia nacional e internacional y del espectro electromagnético requerido, entre otros aspectos, previa inaplicación del artículo 74.3 literal d de la ley 142 de 1994. Las razones que se adujeron para tomar esta decisión fueron las siguientes: “El proceso de expedición de los actos administrativos definitivos o actuación administrativa y su control dentro del seno de la misma administración a través de los recursos de vía gubernativa (reposición y apelación) forman parte del código de lo contencioso administrativo, dentro del cual su normatividad correspondiente constituye su prima parte. Dicho estatuto es así de carácter general, entendiendo esta nota en el sentido de que deberá aplicarse a todas aquellas materias que no poseen procedimientos especiales; lo que permite afirmar también que su carácter es subsidiario y no de regulador íntegro de la materia (art 1º del c.c.a.). Así, los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales (mineros, agrarios, tributarios, etc, etc) se regirán por éstas, pero en lo no previsto se aplicarán las normas del citado código que les sean compatibles. De acuerdo con el nl 2 del art 150 de la carta le compete al legislador la expedición de los códigos y ni siquiera éste podrá investir al Presidente de la República para que por la vía de las facultades extraordinarias los expida, tal como lo tiene señalado la Corte Constitucional, en especial en su sentencia 252 de 26 de mayo de

1994. (…) Muestra lo hasta aquí expuesto que el procedimiento regulado en la ley 142 en sus arts 106 y ss para la expedición de actos administrativos que la desarrollen, no presenta objeción alguna, puesto que el legislador puede señalar, dada la naturaleza de ciertos asuntos, procedimientos propios diferentes al régimen general establecido en el código administrativo.

Pero si por este aspecto no existe reparo alguno, no sucede igual con el procedimiento especial que por autorización de la misma ley expidió la Comisión mediante la resolución 028 para el otorgamiento de las licencias a los operadores de telefonía de larga distancia nacional e internacional, porque ese procedimiento no lo podía establecer sino la ley. Tan consciente de esto fué el legislador que en los arts 106 y ss de la ley 142 se reguló un procedimiento gubernativo propio para la expedición de actos unilaterales que la desarrollen, con matices diferentes a los previstos en el régimen del c.c.a. La Comisión Reguladora de Telecomunicaciones, so pretexto acatar (sic) el mandato contenido en el literal d) del art 74.3 de la mencionada ley, expidió dicha resolución con el fin de “reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, y señalar fórmulas de tarifas que se cobrarán por la concesión”; y al hacerlo creó un estatuto o reglamento de carácter general y obligatorio contentivo de un procedimiento administrativo especial derogatorio, no sólo del corriente señalado en el código administrativo, sino del regulado en la misma ley 142 en sus arts 106 y ss. En otras palabras, delegó el legislador en dicha Comisión el poder

reglamentario sobre materias de su resorte exclusivo, atinentes a la utilización y manejo del espectro electromagnético, el establecimiento de las fórmulas tarifarias para la operación del servicio de telecomunicaciones, el uso de redes de telecomunicaciones de propiedad del Estado, los cargos de acceso e interconexión, el establecimiento de medidas generales para impedir abusos de posición dominante y de protección del usuario, etc., etc; es decir, le transfirió a la Comisión el poder de legislar todo lo relacionado con la utilización de bienes estatales fiscales y de uso público, ciertos aspectos fiscales, tarifarios, de policía administrativa etc., etc. Cabe recordar aquí también que los procedimientos gubernativos reguladores de las actuaciones administrativas propias de los servicios públicos domiciliarios, son parte integrante de su régimen jurídico general y que éste, por mandato del art 365 de la carta, no lo puede expedir sino el legislador. En este orden de ideas, los arts 68 y 74.3 de la ley 142 deberán inaplicarse por ser violatorios de los arts 370, 189 nl 11, 150 y 365 de la carta política. Al inaplicarse estas normas, con apoyo en el art 4º de la constitución, y sólo para el caso, serán nulos los arts impugnados de la resolución 028 y así se declarará. Artículos que se refieren, en su orden, a “la fórmula de tarifa inicial por la concesión”, “cronograma del procedimiento para la concesión”, “contenido de los términos de referencia” y “requisito general para participar”. El sólo enunciado de las normas impugnadas corrobora el porqué de la

decisión anulatoria que aquí se tomará y la incompetencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para reglamentar dichos extremos.” b. El decreto 2542 de 1997 reproduce en lo esencial las previsiones de la resolución 028 de 1995 que ya fueron anuladas por esta Corporación en la sentencia que se mencionó antes. Por consiguiente, las razones expresadas en cuanto a la incompetencia de las comisiones de regulación para expedir normas de procedimiento administrativo mantienen su vigencia frente al acto acusado a pesar de haberlo proferido el presidente de la República. c. La Sala reitera, con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional1 que corresponde al legislador en ejercicio de la cláusula general de competencia (artículo 150 Constitución Política) regular todo lo relativo a los procedimientos administrativos, bien para la celebración de contratos de concesión o el otorgamiento de licencias para la prestación del servicio de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional.

3. No se ocupa la Sala de los argumentos expuestos por el apoderado del ministro de comunicaciones, toda vez que al no haberse trabado la relación jurídico procesal aquel aún no tiene la calidad de parte.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

R E S U E L V E

1. ADMÍTESE la demanda de nulidad presentada por el ciudadano Sergio Rodríguez Azuero en contra del decreto 2542 de 1997 expedido por el Presidente de la República “por medio del cual se reglamenta el proceso de concesión de

licencias para el establecimiento de operadores del servicio de Telefonía Pública Básica conmutada de larga distancia (TPBCLD) y se dictan otras disposiciones.” 1 Sentencia C-252 del 26 de mayo de 1994. En el mismo sentido la sentencia proferida por la sección primera de esta Corporación el 8 de mayo de 1997 (Exp. No. 3714), que anuló los artículos 15 a 54 de la resolución 127 de 1995 expedida por el superintendente de servicios públicos.

2. Con fundamento en el artículo 4 de la Carta Política INAPLÍCASE el artículo 74.3 literal d de la ley 142 de 1994 por inconstitucional.

3. DECRÉTASE la SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los efectos del acto acusado.

4. Fíjese en lista por el término legal.

5. Notifíquese personalmente al agente del Ministerio Público y al señor

Ministro de Comunicaciones.

6. Por tratarse de una acción pública, reconócese personería al demandante para actuar a nombre propio.

7. No se reconoce personería al apoderado de Ministerio de Comunicaciones por las razones expuestas en la parte motiva.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE.

RICARDO HOYOS DUQUE JESUS MARIA CARRILLO B.

Presidente Sección

JUAN DE DIOS MONTES H. GERMAN RODRIGUEZ V.

DANIEL SUAREZ HERNANDEZ LOLA ELISA BENAVIDES LOPEZ

Secretaria Sección