CE-SEC3-EXP1998-N14912

ACTO DE COMUNICACION - Inexistencia de acto definitivo / CADUCIDAD DE LA ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Inexistencia / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVOConfiguración / ACCION DE NULIDAD CONTRA ACTO PRESUNTOTérmino de Caducidad / ACCION DE LESIVIDAD - Término de Caducidad La Sala no comparte la apreciación del Tribunal, en cuanto que la comunicación del Corpes - Costa Atlántica, sea un acto administrativo, ya que como se pone de presente en su última parte, simplemente se comunica que es un asunto que debe ser debatido y decidido por el Consejo Regional de Planificación de la Costa Atlántica, como máximo organismo rector. Así mismo se expresa que se buscará la manera de resolver concertadamente y en forma satisfactoria la solicitud de Ecocarbón, como es apenas obvio, ya que se trata de un conflicto entre dos entidades de carácter público. Esa comunicación no constituye pues un acto definitivo como lo califica el inciso final del art. 50 del C.C.A., sería más exacto llamarlo resolutivo - toda vez que no puso fin a una actuación administrativa, en tanto no decidió directa o indirectamente el fondo del asunto - . Acertó pues la entidad demandante cuando consideró que sobre su petición no había recaído decisión expresa y por lo tanto, pasados tres (3) meses desde la presentación de la mismas se había configurado el silencio administrativo negativo, fenómeno que le abría la posibilidad de acudir en demanda ante el juez. Si la solicitud de Ecocarbón fue presentada el 26 de mayo de 1997, el plazo de los cuatro (4) meses que establecía el

art. 136 del C.C.A. para acudir en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho vencía el 28 de diciembre del mismo año. Como este día era de vacancia judicial, el término para interponer la demanda se extendía hasta el primer día hábil siguiente, esto es el 13 de enero de 1998 cuando se iniciaron las labores judiciales de este año, fecha en la cual fue presentada la demanda. Se advierte que el art. 44 de la Ley 446 de 1998, modificó el artículo 136 del C.C.A., en cuanto señala que la acción sobre los mal llamados actos presuntos que resuelvan un recurso puede interponerse en cualquier tiempo. A pesar de que la norma parece referirse sólo al silencio administrativo negativo que surge de la interposición de los recursos en la vía gubernativa, lo lógico es entender que la misma regla resulta aplicable a dicho silencio frente a las peticiones ya que donde existe la misma razón debe existir la misma disposición, máxime que como se dijo antes, el art. 135 del C.C.A. señala que el silencio negativo en relación con la primera petición, también agota la vía gubernativa. Lo cual significa que el art. 40 ibídem en cuanto señala que el interesado una vez configurado el silencio administrativo negativo frente a una petición puede hacer uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto, ha quedado insubsistente. Adicionalmente la Sala encuentra que la entidad demandante en este proceso Ecocarbón Ltda. es una sociedad entre entidades públicas, la cual se somete al régimen de la empresas

industriales y comerciales del Estado. En este orden de ideas, y por ser Ecocarbón una entidad pública la caducidad para acudir en demanda ante el juez era de dos (2) años, tal como lo preveía el inciso 2o. del art. 136 del C.C.A. Se advierte que esta disposición fue modificada por el art. 44 de la Ley 446 de 1998, el cual en el numeral 7 establece que "cuando una persona de derecho público demande su propio acto la caducidad será de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de su expedición. Esto significa que en eventos como el que examina la Sala, por tratarse de la acción en contra de un acto que no fue expedido por Ecocarbón, de haberse interpuesto la demanda en vigencia del la Ley 446 de 1998, el plazo de caducidad sería el general establecido para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, cuatro (4) meses.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Santafé de Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998) Radicación número: 14912

Actor: ECOCARBON Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONALCORPES - COSTA ATLANTICAConoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora en contra del auto proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 20 de febrero de 1998, mediante el

cual se inadmite la demanda por caducidad de la acción. ANTECEDENTES PROCESALES 1º.- El 13 de enero de 1998, ECOCARBON mediante apoderado presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el DEPARTAMENTO ADMINISTRAIVO NACIONAL - CORPES - COSTA ATLANTICA en la que se relata los siguientes hechos: “1CARBOCOL S.A. y la sociedad DRUMMOND LTDA suscribieron contrato de explotación y exploración de un proyecto carbonífero situado en el Departamento del Cesar, municipios de Chiriguaná, La Jagua y la Loma. 2CARBOCOL S.A. cedió dicho contrato a la empresa estatal

ECOCARBON LTDA.

3El mencionado contrato establece que DRUMMOND LTDA paga, a título de regalía, un 15 por ciento del precio FOB del carbón vendido para exportación. 4Habida cuenta de las disposiciones legales vigentes (ley 141 de 1994) y con base en los conceptos del Consejo de Apoyo Jurídico del Sector Energético y de la propia empresa demandante, ECOCARBON LTDA consideró legalmente procedente dividir las sumas pagadas por DRUMMOND LTDA en virtud del contrato, entre “REGALIAS LEGALES” y “COMPENSACIONES” y procedió a distribuirlas de acuerdo a los mandatos de los artículos 32 y 40 a título de participación en “compensaciones” correspondientes a los años de 1994 y 1995. Tal entrega se realizó el día 28 del mes de marzo de 1996. 5El departamento del Cesar y los municipios de influencia del proyecto DRUMMOND estuvieron en desacuerdo con el criterio

expuesto en el hecho anterior y alegaron que todos los pagos hechos por la DRUMOND LTDA correspondía a “regalías legales” y que en consecuencia debían repartirse en los términos y proporciones que establece el art. 32 de la ley 141 de 1994. 6Todo ello originó conceptos jurídicos encontrados. El H. CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, elucidó el asunto mendiante concepto emitido el 30 de septiembre de 1996. En ese proveído determinó que la totalidad del porcentaje pagado por la DRUMMOND LTDA es “regalía legal” y tiene que ser repartido en los términos que establece el art. 32 de la ley 141 de 1994. En consecuencia el CORPES COSTA ATLANTICA no tiene derecho a participación en esa suma y el dinero entregado a la entidad debe ser restituido. 7El día 26 de mayo del año 1997 ECOCARBON LTDA elevó solicitud ante el CORPES COSTA ATLANTICA encaminada a obtener la restitución de los $553.412.750 que a título de participación en supuestas “compensaciones” había entregado la entidad que represento a esta última. 8El 16 de junio de 1997 el director regional (e) del CORPES COSTA ATLANTICA. Doctor OSWALDO PORRAS VALLEJO, contestó la solicitud de restitución en forma ambigua pues eludió acceder o negar la restitución pedida y por ende la petición no fue decidida.” ECOCARBON LTDA solicita se declare que por parte del CORPES COSTA ATLANTICA operó el silencio administrativo negativo por no haber producido en el término legal decisión que resolviera la solicitud elevada por

la actora y como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad del anterior acto administrativo ficto o presunto. 2º.- El a quo mediante auto del 20 de febrero de 1997 inadmitió la demanda por considerar que: “2º) Lo anterior pone de presente que hubo una decisión de la Administración, por tanto un acto administrativo, en relación con la solicitud sobre restitución de unos dineros que se hizo al CORPES COSTA ATLANTICA. Esa decisión o acto administrativo está contenido en la comunicación que con fecha 16 de junio de 1997 dirigió el Director Regional encargado del CORPES COSTA ATLANTICA al apoderado de ECOCARBON. El representante del CORPES COSTA ATLANTICA ha podido recurrir de esa decisión ante la propia entidad contestataria (sic), o demandar directamente la decisión, si no estaba conforme. 3º) Conforme al inciso segundo del artículo 136 del C.C.A., las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho caducan “al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso”. En el presente caso, es evidente que la decisión de la Administración sobre la solicitud de devolución de unos dineros, se dió y se comunicó, que es una manera de notificar de, dar noticia, mediante la nombrada comunicación del 16 de junio de 1997. Basta que lo resuelto, y comunicado, no satisfaga la petición del solicitante, que en cualquier forma sea adversa a él, para que pueda hacer uso de los mecanismos legales procedentes, bien por la vía gubernativa, o por la vía judicial. Así las cosas, resulta corruscante (sic) en este caso, que lo que

se debió demandar fue esa decisión de la Administración - léase CORPES COSTA ATLANTICA - contenida en la citada comunicación del 16 de junio de 1997. Ello daría pie para una corrección de la demanda en ese sentido, pero como resulta evidente que para cuando se presentó la demanda, el 13 de enero de 1998, ya la acción estaba caducada, lo procedente es inadmitir la demanda, de acuerdo a lo establecido por el artículo 143 inciso tercero, del C.C.A.” 4º.- Inconforme con lo decidido por el a quo el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación por considerar que la comunicación que fue tomada como acto administrativo para contar los cuatro meses de caducidad “carece de toda incidencia en el plano jurídico ya que no crea ni modifica derecho alguno, condición sine qua non (sic) del acto administrativo” y que por lo tanto dicha comunicación no es susceptible de impugnación ni de ejecutoria, condiciones también especiales en el acto administrativo. Por consiguiente, el término de caducidad de cuatro meses se debe contar una vez terminados los tres meses para que se configure el silencio administrativo. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala revocará el auto apelado por las razones que pasan a exponerse: 1º.- La empresa Colombiana de Carbón Ltda ECOCARBON LTDA, por intermedio de apoderado judicial solicitó al Director Regional del Corpes de la Costa Atlántica la restitución de QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES

MILLONES CUATROCIENTOS DOCE MIL SETECIENTOS CINCUENTA

PESOS ($553.412.750), recibidos el 28 de marzo de 1996 a título de supuesta participación en “compensaciones” originadas en la explotación de carbón. 2º.- mediante comunicación del 16 de junio de 1997, el director regional (e) expresó: “En respuesta a su solicitud, me permito hacer las siguientes

consideraciones:

1. Que los recursos girados por ECOCARBON al Corpes C.A., como consecuencia de las compensaciones liquidadas por concepto del contrato con la DRUMOND LTDA., fueron recibidos bajo las orientaciones de conceptos jurídicos muy respetables y valederos, ejecutados en la Vigencia Fiscal de 1996.

2. Como consecuencia del concepto radicado bajo el No. 889 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, se varió la posición jurídica de Ecocarbón, sobre las participaciones del corpes por compensaciones.

3. Lo anterior causó la solicitud de reintegro de la suma de $553.412.750,oo girados al Corpes, el 28 de marzo de 1996, a título de compensaciones.

4. Que en reunión sostenida con usted y funcionarios del Corpes, se establecieron algunas pautas, con el fin de buscar una solución al conflicto planteado.

En consideración a lo antes planteado, la posición de éste organismo, con relación al objeto de la petición es la siguiente: a. Que el caso objeto de estudio, debe ser debatido y decidido por el Consejo Regional de Planificación de la Costa Atlántica, como máximo organismo rector. b. La dirección del Corpes comprende la posición de Ecocarbón y por lo tanto estará dispuesta a buscar concertadamente la

fórmula que permita resolver satisfactoriamente este caso.” (Se subraya) 3º.- Para el tribunal de instancia la anterior comunicación es un acto administrativo y como tal debió ser impugnado dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de su expedición. La Sala no comparte este criterio ya que como se pone de presente en su última parte, simplemente se comunica que es un asunto que debe ser debatido y decidido por el Consejo Regional de Planificación de la Costa Atlántica, como máximo organismo rector. Así mismo se expresa que se buscará la manera de resolver concertadamente y en forma satisfactoria la solicitud de Ecocarbón, como es apenas obvio, ya que se trata de un conflicto entre dos entidades de carácter público. Esa comunicación no constituye pues un acto definitivo como lo califica el inciso final del artículo 50 del C.C.A. - sería más exacto llamarlo resolutivo - toda vez que no puso fin a una actuación administrativa, en tanto no decidió directa o indirectamente el fondo del asunto. Acertó pues la entidad demandante cuando consideró que sobre su petición no había recaído decisión expresa y por lo tanto, pasados tres (3) meses desde la presentación de la mismas se había configurado el silencio administrativo negativo (art. 40 C.C.A.), fenómeno que le habría la posibilidad de acudir en demanda ante el juez (art. 135 Inc. 2º C.C.A.). Si la solicitud de Ecocarbón fue presentada el 26 de mayo de 1997, el plazo de los cuatro (4) meses que establecía el art. 136 del C.C.A. para

acudir en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho vencía el 28 de diciembre del mismo año. Como este día era de vacancia judicial, el término para interponer la demanda se extendía hasta el primer día hábil siguiente (art. 121 C. de P.C. en armonía con el art. 62 del Código de Régimen Municipal), esto es el 13 de enero de 1998 cuando se iniciaron las labores judiciales de este año, fecha en la cual fue presentada la demanda. Se advierte que el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, modificó el artículo 136 del C.C.A. en cuanto señala que la acción sobre los mal llamados actos presuntos que resuelvan un recurso puede interponerse en cualquier tiempo. A pesar de que la norma parece referirse sólo al silencio administrativo negativo que surge de la interposición de los recursos en la vía gubernativa, lo lógico es entender que la misma regla resulta aplicable a dicho silencio frente a las peticiones ya que donde existe la misma razón debe existir la misma disposición, máxime que como se dijo antes, el art. 135 del C.C.A. señala que el silencio negativo en relación con la primera petición, también agota la vía gubernativa. Lo cual significa que el art. 40 ibidem en cuanto señala que el interesado una vez configurado el silencio administrativo negativo frente a una petición puede hacer uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto, ha quedado insubsistente. 4º.- Adicionalmente la Sala encuentra que la entidad demandante en este proceso Ecocarbón Ltda es una sociedad entre entidades públicas, la cual se somete al régimen de las empresas industriales y comerciales del

Estado (art. 4º y 20 Decreto Ley 130 de 1976). En este orden de ideas, y por ser Ecocarbón una entidad pública la caducidad para acudir en demanda ante el juez era de dos (2) años, tal como lo preveía el inciso 2º del art. 136 del C.C.A. Se advierte que esta disposición fue modificada por el art. 44 de la Ley 446 de 1998, el cual en el numeral 7 establece que “cuando una persona de derecho público demande su propio acto la caducidad será de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de su expedición.” (se subraya) Esto significa que en eventos como el que examina la Sala, por tratarse de la acción en contra de un acto que no fue expedido por Ecocarbón, de haberse interpuesto la demanda en vigencia de la Ley 446 de 1998, el plazo de caducidad sería el general establecido para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho esto es, cuatro (4) meses. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E Revocase el auto proferido por el tribunal administrativo del Magdalena el 20 de febrero de 1998 y en su lugar se dispone: Primero.- Admítese la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la EMPRESA COLOMBIANA DE CARBON LTDA “ECOCARBON LTDA” en contra de la Nación - Departamento Administrtivo de Planeación Nacional CORPES Costa Atlantica.

Segundo: Notifíquese personalmente al representante legal de la

entidad demandada.

Tercero: Notifíquese al Ministerio Público.

Cuarto: Fíjese el proceso en lista por el término legal.

Quinto: Las anteriores previsiones serán cumplidas por el a-quo.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE.

RICARDO HOYOS DUQUE JESUS MARIA CARRILLO B.

Presidente Sección

JUAN DE DIOS MONTES H. GERMAN RODRIGUEZ V.

DANIEL SUAREZ HERNANDEZ LOLA ELISA BENAVIDES LOPEZ

Secretaria Sección