CE-SEC3-EXP1998-NAC5563

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD - Protección / HIJO DE ASEGURADO - Beneficios / PRESTACIONES ASISTENCIALES - Diagnostico de enfermedad durante el primer año / HIJO DE ASEGURADO - Régimen de excepción en salud Para que una menor tuviera derecho a recibir prestación asistencial en cualquier tiempo deberá cumplir con las siguientes premisas: 1. Haber nacido bajo la vigencia de la citada normatividad. 2. Que el parto fuere atendido en el ISS. 3. Que cualquiera de los padres fuera cotizante en el ISS al momento del parto. 4. Que se le hubiere diagnosticado la enfermedad al menor durante el primer año de vida. El menor Diego Rocha Barragán cumple con los tres requisitos que lo hacen beneficiario del régimen de excepción consagrado en el artículo 26 del Decreto 770 de 1975. Así es, el menor nació bajo la vigencia de la citada norma, en el momento del alumbramiento su progenitora estaba cotizando al seguro pues de otra manera no se explica que el parto se hubiera atendido a través del servicio del ISS; y por último al niño se le diagnosticó la existencia de la enfermedad durante su primer año de vida; todo lo anterior conduce a que indudablemente el Seguro Social tiene la obligación de asistir al menor en el tratamiento de las enfermedades así diagnosticadas. La negativa de la entidad a prestar la asistencia médica requerida, constituye una violación al derecho fundamental a la salud (artículo 44 y 49 de la Carta Política) del menor FERNANDO ANDRES ROCHA TOVAR, por esa razón, habrá de tutelarse.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMININISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: DANIEL SUAREZ HERNANDEZ

Santafé de Bogota D. C., diecinueve (19) de febrero de mil novecientos noventa y ocho

Radicación número: AC-5563

Actor: FERNANDO ANDRES ROCHA TOVAR Demandado: INSTITUTO DEL SEGUROS SOCIALES Decide la Sala la impugnación formulada por el accionante contra la providencia de fecha enero 20 del año en curso, mediante la cual la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la tutela presentada por el señor Fernando Rocha Tovar en su condición de padre

del menor Diego Alejandro Rocha Barragán.

ANTECEDENTES

1. En escrito presentado el 19 de diciembre de 1.997 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Fernando Andrés Rocha Tovar en su calidad de padre, pide que se proteja el derecho fundamental a la salud de su hijo Diego Alejandro Rocha Barragán a quien se le ha negado la atención médica en el Instituto del Seguro Social a pesar de tener derecho a ella; solicita además indemnización de perjuicios por el daño causado a su hijo y a la madre de éste; finalmente pide que se multe a la Clínica del Niño adscrita al ISS.

2. Refiere el accionante que el 28 de febrero de 1.985 condujo a su esposa, con dolores de parto, a urgencias de la Clínica San Pedro Claver donde fue atendida y devuelta a su casa; al día siguiente

debido a su delicado estado de salud, se vió en la necesidad de llevarla nuevamente al citado centro de salud, donde con tan solo 6 meses de gestación dió a luz a su hijo Diego Alejandro Rocha quien debido a su prematuréz estuvo hospitalizado por 2 meses, luego de los cuales fue entregado a sus padres. A través del contacto más directo con el recién nacido, la madre observó unos puntos rojos y blancos en los ojos de su hijo. Realizados los respectivos exámenes, la Fundación Oftalmológica Nacional (última entidad a la que fué remitido) diagnosticó que el bebé padecía de “retinopatía de la prematuridad grado 3 con micro oftalmo Ol” y solicitó a través de oficio cursado por la Subgerencia del Servicio de Salud remitirlo al exterior debido al alto riesgo quirúrgico, oficio que no obtuvo respuesta alguna. En 1.985 la familia Rocha Barragán se radicó en la ciudad de Ibagué en donde el menor Diego Alejandro recibió atención por los servicios de especialistas del Instituto de Seguro Social Seccional Tolima. Es así como al presentarse convulsiones por epilepsia, como otra secuela de su prematuréz, el menor fué remitido a la Clínica del Niño donde fué atendido en forma eficaz de tal forma que desde hace 3 años no convulsiona gracias a los controles que se le han venido realizando. El Instituto de Seguro Social Seccional Tolima ha venido renovando al niño su tarjeta de servicios fundamentándose en los antecedentes clínicos del paciente. En 1.994 el Instituto de Genética Humana de la Pontifica Universidad Javeriana concluyó que “el paciente presenta Retinopatía de la Prematuréz

entidad adquirida no genética”. En 1.997 la familia Rocha Barragán se trasladó a la ciudad de Bogotá a fin de facilitar la educación del menor. En la Clínica del Niño, lugar de atención del menor se obstaculizó la prestación de su servicio debido a la falta de número patronal en la tarjeta, hasta que finalmente en septiembre de 1.997 se le informó que debía presentarse con el doctor Luis Javier Arango Mejía, Director del citado centro hospitalario, quien se negó a autorizar las citas en consideración a que ninguno de los padres eran cotizantes, y por ende el menor no era beneficiario en los términos de la Ley 100 de 1.993; el accionante señaló entonces que el niño tenía un derecho adquirido por ser sus secuelas consecuencia del parto atendido por el Seguro. Ante la reiterada negativa del Director de la Clínica el señor Rocha Tovar viajó a la ciudad de Ibagué en donde el Instituto de Seguros Sociales del Tolima le expidió una constancia de los derechos que ostenta Alejandro Barragan para ser atendido en el Seguro Social. El accionante formuló nueva petición ante la Dirección de la Clínica del Niño a fin de que le fuera asignada cita a su hijo; sustentó su petición con la tarjeta de servicio y con la copia del concepto obtenido en el Seguro Social Seccional Tolima, pese a lo cual el Director se negó a otorgar las citas alegando verbalmente que los fundamentos eran apócrifos razón por la cual el señor Rocha Tovar procedió a formular un derecho de petición. Al no obtener ningún pronunciamiento procedió a enviar un nuevo escrito cursando copia de éste a la

Procuraduría. A través de oficio recibido el 21 de octubre de 1.997 se responde el derecho de petición en el sentido de negar la prestación de los servicios de especialista al menor, con el argumento de que conforme a lo dispuesto en la Ley 100 de 1.993 solo se le podría atender a título de beneficiario luego de la afiliación de sus padres. El accionante considera que tal decisión vulnera los derechos adquiridos de su hijo y acude a la tutela a fin de que se tutele su derecho a la salud.

3. A través de la providencia impugnada el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera, no encontró fundado el derecho solicitado por el accionante. Señaló el fallador de primera instancia que los hijos de asegurados tienen derecho a amparo médico asistencial solamente durante el primer año de vida, y que si bien es cierto el artículo 26 del Decreto 770 de 1.975 establece un régimen de excepción para los hijos de los asegurados amparados por el seguro general y de maternidad, conforme al cual si se les diagnostica durante el primer año de edad enfermedad con pronóstico favorable tendrá derecho a servicio médico general y prestaciones asistenciales necesarias sin ningún límite temporal, este régimen de excepción no es aplicable al caso de autos debido a que solo es exigible mientras el asegurado para la época del parto o durante el primer año de edad continúe afiliado a la Entidad de Seguridad Social, por lo que al encontrarse acreditado en el expediente que la señora Irma Argelia Barragán madre de Diego Alejandro Rocha Barragán no se encuentra en la actualidad cotizando no le

asiste al menor el derecho a disfrutar de los servicios médicos asistenciales previstos en el sistema de salud. El Tribunal considera indispensable para que el menor sea atendido el que alguno de los progenitores se afilie al ISS y cotice según las prescripciones del régimen general, o se acoja al régimen de cotización subsidiada. El a quo niega las pretensiones indemnizatorias por existir el mecanismo de la reparación directa a través de la cual el accionante puede solicitar la satisfacción de sus peticiones, e igualmente niega la petición de imposición de multa a la Clínica del Niño señalando que tal decisión debe ser adoptada por el organismo público que ejerza la vigilancia sobre entidades prestadores de los servicios de salud.

4. Inconforme con la decisión adoptada por el Tribunal, el accionante dejando de lado sus pretensiones pecuniarias impugnó la providencia argumentando: “Obra en autos pruebas suficientes que permiten establecer que el Seguro Social al asumir la responsabilidad de atender a mi hijo DIEGO ALEJANDRO ROCHA BARRAGAN, lo hizo atendiendo a las lesiones permanentes que le ocasionaron al momento de su nacimiento y así le prestó su atención hasta su última tarjeta No. 1711691 con fecha de vencimiento 31 de diciembre de 1.997 siéndole suspendido el servicio en forma arbitraria el 5 de septiembre de 1.997. “Con los documentos aportados establezco que el servicio que el Seguro Social le vino prestando a mi hijo no tiene ningún vínculo con las normas de la seguridad social a la que se refiere la Ley 100 de 1.993, sino precisamente

emana de la responsabilidad asumida por el Seguro Social en las lesiones causadas a mi menor hijo durante su nacimiento” CONSIDERACIONES DE LA SALA Revisada la actuación la Sala encuentra fundamentado el derecho que ostenta Diego Alejandro Rocha Barragán a ser atendido por el Seguro Social, en consecuencia, se revocará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera, para en su lugar tutelar el derecho fundamental a la salud del menor. A tal decisión se llega con base en las siguientes consideraciones: El artículo 26 del Decreto 770 de 1.975 dispone: “Cuando se diagnostique enfermedad durante el primer año de edad, el hijo del asegurado tendrá derecho, en cualquier tiempo, a todas las prestaciones asistenciales necesarias, cuando a juicio del servicio médico no sea procedente su tratamiento dentro del primer año de vida.” Partiendo de esta norma para que un menor tuviera derecho a recibir prestación asistencial en cualquier tiempo deberá cumplir con las siguientes premisas:

1. Haber nacido bajo la vigencia de la citada normatividad.

2. Que el parto fuera atendido en el ISS

3. Que cualquiera de los padres fuera cotizante en el ISS al momento del parto.

4. Que se le hubiere diagnosticado la enfermedad al menor durante el primer año de vida.

En el caso sub exámine se cumplen todos estos requisitos. En efecto, en constancia que obra a folio 180 del Cuaderno No. 2 del expediente el Jefe del Departamento Seccional Tolima certifica sobre la enfermedad que padece el menor desde su nacimiento, el cual se presentó en el ISS. Dice tal certificación: “Que según constancia del Gerente del Centro de

Atención Ambulatoria la 42 de Ibagué, la Historia Clínica No. 938.230.463 de Diego Rocha Barragán reporta nacimiento prematuro en el ISS con Cardiopatía congénita. “Que según informe de valoración genética efectuado por el Instituto de Genética Humana de la Universidad Javeriana el menor presenta Retinopatía de la prematuréz entidad adquirida, no genética. “Que el nacimiento del menor Diego Rocha Barragán ha venido recibiendo autorización para la prestación de servicios. “Que la atención ofrecida se ha venido dando de conformidad con lo que ordena el artículo 26 del Decreto 770 de 1.975. “Que por ser este un derecho otorgado antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1.993, el menor Diego Rocha Barragán tiene derecho a la prestación de servicios por parte del ISS para la atención de la Cardiopatía congénita, la retinopatia de la prematuréz y de las enfermedades que se hayan diagnosticado durante el primer año de edad... “ De esa certificación se desprende que el menor Diego Rocha Barragán cumple con los tres requisitos que lo hacen beneficiario del régimen de excepción consagrado en el artículo 26 del Decreto 770 de 1.975. Así es, el menor nació bajo la vigencia de la citada norma, en el momento del alumbramiento su progenitora estaba cotizando al seguro pues de otra manera no se explica que el parto se hubiere atendido a través del servicio del ISS; y por último al niño se le diagnosticó la existencia de la enfermedad durante su primer año de vida; todo lo anterior conduce a que indudablemente el Seguro Social

tiene la obligación de asistir al menor en el tratamiento de las enfermedades así diagnosticadas. La negativa de la entidad a prestar la asistencia médica requerida, constituye una violación al derecho fundamental a la salud (artículo 44 y 49 de la Carta Política) del menor Diego Alejandro Rocha Barragán, por esa razón, habrá de tutelársele. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : REVOCASE la providencia impugnada, esto es, la de enero 20 de 1.998, proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar se dispone: TUTELASE el derecho a la salud del menor Diego Alejandro Rocha Barragán. ORNENASE al Instituto de Seguros Sociales prestar la atención médica al menor Diego Alejandro Rocha Barragán en relación a la enfermedad dianosticada en su primer año de vida. Dentro de los diez ( 10 ) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el proceso a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia a la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. COPIESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de fecha

RICARDO HOYOS DUQUE JESUS M. CARRILLO BALLESTEROS

Presidente de Sala

DANIEL SUAREZ HERNANDEZ JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ

LUIS FERNANDO OLARTE OLARTE

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

SECRETARIA