CE-SEC3-EXP1998-NAC5793

ACCION DE TUTELA - Rechazo In Limine / TUTELA CONTRA TUTELAProcedencia / TUTELA CONTRA PARTICULARES - Improcedencia / TUTELA TEMERARIA - Inexistencia La Sala considera que la tutela anterior debió fallarse de fondo, pues no se estaba bajo el supuesto que contempla el art. 17 del decreto 2591 de 1991, único caso en el que puede rechazarse in limine la acción y además el expediente debió remitirse a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Dado que el juez que conoció de la tutela anterior no dio a la acción el trámite que le correspondía, se plantea entonces si esta acción resulta procedente contra ella. La Corte Constitucional ha dicho que la acción de tutela si procede contra otra decisión de tutela, pero cuando en la primera se incurre en una vía de hecho, se violen derechos fundamentales de las personas y no existe otro medio de defensa judicial. Aunque el juez que conoció de la primera acción incurrió en errores al no proferir fallo de fondo ni remitir el expediente a la Corte Constitucional, resulta más procedente para la eficacia del derecho sustancial reclamado en esta acción dictar sentencia y no ordenar la nulidad de esa primera decisión, pues como en ella no se resolvió sobre el derecho presuntamente violado, la nueva acción no es temeraria ni hay impedimento alguno para un pronunciamiento y además por razones de economía procesal si se tiene en cuenta que esa decisión se tomó hace más de cinco años y resulta más dispendioso continuar ese trámite que fallar ahora. No obstante se prevendrá al

funcionario judicial para que en el futuro se abstenga de incurrir en esa conducta.

NOTA DE RELATORIA: Menciona las sentencias de la Corte Constitucional T034 de 1994, Magistrado Ponente Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ, T-162 de 1997, Ponente Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ y T-451 DE 1997, Ponente Dr.

HERNANDO HERRERA VERGARA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Santa fe de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998)

Radicación número: AC5793

Actor: JOSÉ V. OLIVARES VELÁZQUEZ

Demandado: JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE SANTAFÉ DE BOGOTÁ Conoce la Sala de la impugnación presentada por el actor contra la sentencia proferida por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el primero de abril de 1998, mediante la cual se rechazó por improcedente la acción de tutela intentada.

ANTECEDENTES

1. El señor José Vicente Olivares Velásquez demanda la protección de sus derechos al debido proceso (art. 29 C.P.) que considera vulnerado con la actuación del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santafé de Bogotá que rechazó la acción de tutela interpuesta con fundamento en los mismos hechos que la presente, y el derecho a una vivienda digna (art. 51 C.P.) cuyo desconocimiento imputa a la Constructora Colmena S.A. y solicita que se ordene

a ésta entregarle el inmueble que le vendió e indemnizarle los perjuicios causados.

2. Los hechos en que fundamenta su petición son los siguientes:

a. El 30 de agosto de 1990, el señor José Vicente Olivares Velásquez celebró un contrato de compraventa con la Constructora Colmena, cuyo objeto fue el inmueble ubicada en la Carrera 26 Nº 174 -36 casa 2 interior B “El Redil”. b. El valor de la venta fue de $18.320.200, de los cuales entregó $2.301.000, antes de la celebración de la promesa de compraventa y $12.800.000 a la firma del contrato de compraventa, producto de un préstamo que le otorgó la Corporación de Ahorro y Vivienda Colmena. Para cubrir la diferencia, el 30 de marzo de 1991 giró un cheque a favor de la Constructora por valor de $4.131.050 y además pagó $603.725 por concepto de gastos de escritura. c. El día 28 de diciembre de 1990 el señor José Vicente Olivares Velázquez y su compañera firmaron ante el Notario 42 del Círculo de Santa fe de Bogotá, D.C., la escritura pública de compraventa sobre la casa que le fue prometida en venta, pero la Constructora Colmena nunca les hizo entrega del bien inmueble. d. A pesar de no haberle entregado el inmueble, la Corporación de Ahorro y Vivienda Colmena le inició el cobro del crédito hipotecario, del cual abonó las cuatro primeras cuotas, pero como cesó en el pago de las siguientes la entidad inició en su contra el juicio ejecutivo con título hipotecario.

e. El 19 de marzo de 1993, el actor presentó ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bogotá una acción de tutela solicitando el amparo de sus derechos, pero su petición no se falló como corresponde en derecho ya que por auto de sustanciación se dispuso archivar el proceso. f. Posteriormente, inició una serie de acciones ante la Superintendencia Bancaria, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación y el Consejo Seccional de la Judicatura, con resultados infructuosos, ya que las distintas autoridades han considerado que ninguna acción se adecua a su caso.

3. El a quo rechazó por improcedente la tutela intentada contra la Constructora Colmena porque ésta es “una entidad particular que no presta ninguno de los servicios públicos sobre los cuales trata el artículo 42 del decreto 2591 de 1991 y porque el solicitante al tener los contratos para cumplir frente a la Corporación y a la Constructora citadas no se encontraba en estado de subordinación o indefensión con tales organizaciones”.

En cuanto a la acción intentada con anterioridad tampoco encontró el a-quo razón para conceder la tutela, pues a su juicio en ella no se incurrió en ninguna irregularidad toda vez que por haberse dirigido “contra una organización particular, no podía el juez entrar a proferir fallo de fondo en cuyo caso sí habría tenido que ordenar la remisión del expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión”; porque la decisión si le fue notificada al actor y además porque la decisión del juez de tutela por medio de la cual se rechazó la acción es una providencia judicial que puso fin a un proceso y por tanto no es

susceptible de tutela, dado que los artículos 11,12 y 40 que consagraban tal competencia fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1991. El Magistrado Ernesto Rey Cantor salvó el voto por considerar que la tutela procedía contra la decisión del Juzgado Segundo Penal del Circuito pues dicho funcionario decidió la acción interpuesta mediante un auto de sustanciación cuando debió dictarse una providencia motivada con las formalidades del fallo o sentencia y remitirse a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Concluyó que con estas omisiones se violó ostensiblemente el debido proceso reclamado por el actor.

4. El actor impugnó la decisión. Como razones de su inconformidad con el fallo reitera que si hubo irregularidades en el trámite de la acción de tutela instaurada ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad, dado que no dictó pronunciamiento de fondo. Considera que es errónea la apreciación del Tribunal cuando afirma que esta acción va dirigida contra providencia judicial “ya que al no haber fallo no puede hablarse de decisión judicial en firme”.

En cuanto a la acción dirigida contra la constructora considera que la tutela resulta procedente porque al encontrase la Constructora Colmena en mora de cumplir su obligación que era la de entregarle el inmueble, mal podía exigírsele el pago del crédito. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala confirmará la decisión impugnada, con fundamento en las consideraciones que pasan a exponerse.

1. La acción de tutela contra una decisión de tutela anterior.

El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santafé de Bogotá luego de practicar algunas pruebas dentro de la acción de tutela interpuesta por el señor José Vicente Olivares Velásquez contra la Constructora Colmena S.A., profirió un auto el día 2 de abril de 1993 en estos términos: “Recepcionadas algunas pruebas, encuentra el Despacho que la acción de tutela elevada no es procedente y por tanto se rechaza, por cuanto la entidad demandada es de carácter particular y no se encuentra dentro de las previsiones del artículo 42 del decreto 2591 de 1991. “Para los efectos del artículo 44 del mencionado decreto se le hace saber al peticionario que por tratarse de una controversia entre particulares, relacionada con un posible incumplimiento de contrato, debe acudir a la justicia civil ordinaria (fl. 151 C-2). El funcionario notificó el auto y ordenó el archivo definitivo de las diligencias (fl. 254 C-2). a. El rechazo in limine de una acción de tutela Tanto el actor como el magistrado disidente en el fallo del Tribunal consideran que el Juez Segundo Penal del Circuito de Santafé de Bogotá debió fallar de fondo la acción de tutela y remitir el expediente para su eventual revisión ante la Corte Constitucional y que al proceder al rechazo de la misma y ordenar el archivo definitivo de las diligencia violó el debido proceso, por lo que debe accederse a las pretensiones del actor. La Sala considera igualmente que la tutela anterior debió fallarse de fondo, pues no se estaba bajo el supuesto que contempla el artículo 17 del decreto 2591 de

1991, único caso en el que puede rechazarse in limine la acción y además el expediente debió remitirse a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Con esta afirmación no se hace otra cosa que reiterar lo dicho por la Corte Constitucional respecto al punto. En efecto, ha dicho esa Corporación: “Considera la Corte en primer término que, de acuerdo con la naturaleza de la acción de tutela, establecida en el artículo 86 de la Carta, toda demanda de tutela instaurada ante los jueces de la República debe ser admitida, tramitada y fallada dentro del término constitucional. Es decir, al culminar el procedimiento preferente y sumario previsto en la Constitución, el peticionario debe recibir respuesta acerca de si su derecho fue amparado y, en ese caso de no haberlo sido, sobre los motivos que asistieron al juez para negarlo. “Significa lo anterior, que en principio, no hay lugar al rechazo de la demanda de tutela, pues el claro texto de la preceptiva superior no deja lugar a dudas en el sentido de que la administración de justicia, ante la petición de quien se considere afectado, está en la obligación de verificar si los derechos fundamentales del quejoso han sido vulnerados o amenazados y, si así lo estableciere, de disponer lo conducente al imperio efectivo de la normatividad constitucional. “La excepción a este principio se encuentra en el artículo 17 del Decreto 2591 de 1991, de acuerdo con el cual la solicitud de tutela sólo puede ser rechazada ante su indeterminación no corregida oportunamente: “Artículo 17.Corrección de la solicitud. Si no pudiere determinarse el hecho o la razón que motiva la solicitud de tutela se prevendrá

al solicitante para que la corrija en el término de tres días, los cuales deberán señalarse concretamente en la correspondiente providencia. Si no la corrigiere, la solicitud podrá ser rechazada de plano” (Subraya la Corte). “Así, pues, tal rechazo - que no es obligatorio para el juez sino facultativo - únicamente tiene lugar bajo los supuestos de la transcrita norma. “La orden de rechazar una petición de tutela por motivos distintos hace inútil la garantía del artículo 86 de la Constitución y contraría de manera abierta el principio constitucional de acceso a la administración de justicio (art. 229 C.N.), a la vez que contradice el postulado básico de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales (art. 228)” ….. “…la eventual revisión de las sentencias de tutela no es concesión graciosa del juez, pues no opera por la determinación suya en cada caso concreto, sino por ministerio del mandato constitucional, que hace obligatoria la remisión del expediente a la Corte ‘en todo’ . Esta expresión no admite excepciones. “Es evidente, según lo dicho, que el envío del fallo para su eventual revisión tampoco depende de la procedencia o Improcedencia de la acción. Precisamente esa calificaciónefectuada por el juez de instanciaes uno de los elementos sometidos al análisis de la Corte si ésta decide asumir la revisión del caso1. b. Procedencia de la acción de tutela contra otra decisión de tutela. 1 Corte Constitucional. Sentencia T034 de 1994. M.P. José Gregorio Hernández Galindo

Dado que el juez que conoció de la tutela anterior no dio a la acción el trámite que le correspondía, se plantea entonces si esta acción resulta procedente contra ella. La Corte Constitucional ha dicho que la acción de tutela si procede contra otra decisión de tutela, pero cuando en la primera se incurre en una vía de hecho, se violen derechos fundamentales de las personas y no existe otro medio de defensa judicial2. Al abrirse la posibilidad de que una tutela proceda contra otra en la que se profirió un fallo de fondo, lo que se pretende es la defensa del derecho sustancial cuya protección se buscó a través de la primera acción y no el simple cumplimiento de algunas ritualidades. Por tanto, esa segunda acción resulta procedente v.gr. cuando no se concede el derecho a la impugnación del fallo. En el caso sub-judice considera la Sala que aunque el juez que conoció de la primera acción incurrió en errores al no proferir fallo de fondo ni remitir el expediente a la Corte Constitucional, resulta más procedente para la eficacia del derecho sustancial reclamado en esta acción dictar sentencia y no ordenar la nulidad de esa primera decisión, pues como en ella no se resolvió sobre el derecho presuntamente violado, la nueva acción no es temeraria ni hay impedimento alguno para un pronunciamiento y además por razones de economía procesal si se tiene en cuenta que esa decisión se tomó hace más de cinco años y resulta más dispendioso continuar ese trámite que fallar ahora. No obstante se prevendrá al funcionario judicial para que en el futuro se abstenga de incurrir en esa conducta. 2 Corte Constitucional. Sentencia T - 162 de 1997. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.

2.- Tutela contra particulares. De conformidad con el inciso final del artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela procede contra particulares en uno de estos tres eventos: a) cuando los particulares están encargados de la prestación de un servicios público; b) cuando su conducta afecte grave y directamente el interés colectivo y c) cuando el demandante se encuentre en estado de subordinación o indefensión respecto del particular. La Corte Constitucional ha definido el sentido de los conceptos subordinación o indefensión en estos términos: “Tanto el artículo 86 de la Constitución como el numeral 4º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1.991 utilizan los términos "subordinación" e "indefensión" que en su sentido jurídico significan: "Subordinación": Condición de una persona sujeta a otra o dependiente de ella. En el derecho laboral constituye el elemento característico y el más importante del contrato de trabajo, de tal manera que cuando existe, comienza hacia esa relación contractual la tutela del Estado". "Indefensión": La violación del derecho de defensa y su garantía constitucional colocan a la persona en estado de indefensión. La indefensión se produce cuando una persona, sin culpa de su parte, no ha podido defenderse o defender sus derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio". “En el numeral 4º se protegen los derechos fundamentales que pueden ser vulnerados o amenazados por una organización privada con la sola condición de la relación de subordinación o indefensión con tal organización, es decir no se condiciona al ejercicio de determinado derecho, sino que se hace referencia a una situación concreta”3. 3 Corte Constitucional. Sentencia T - 451 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara.

Afirma el actor que adquirió de la Constructora Colmena un inmueble y que a pesar de haber pagado el 90% del valor del mismo, el bien nunca le fue entregado, razón por la cual cesó en el pago de las cuotas del crédito hipotecario que contrajo para la compra del mismo inmueble con la Corporación Social de Ahorro y Vivienda Colmena. Los apoderados judiciales de la Constructora y la Corporación Colmena en las declaraciones rendidas ante el Juez Segundo Penal del Circuito explicaron que estas dos entidades son personas jurídicas diferentes, que la primera inició contra el actor un proceso ejecutivo simple ante el Juzgado 6º. Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, con un pagaré por la suma de $3.700.000 que correspondía a la diferencia entre lo pagado y lo debido del precio total de la vivienda adquirida por el señor José Vicente Olivares; que no se le entregó el inmueble porque se había convenido con él que dicha entrega se haría una vez estuviera cubierta totalmente la obligación. Por su parte, el apoderado de la Corporación informó que la entidad había tramitado un proceso ejecutivo con título hipotecario ante el Juzgado 15 Civil del Circuito de esta ciudad contra el actor porque cesó en el pago de las cuotas del crédito que contrajo con ellos (fl. 124 a 128 y 143 a 145 C2). El actor aportó copias de la promesa de compra-venta, del contrato de compraventa, recibos de las sumas pagadas a la Corporación Social de Ahorro y Vivienda Colmena. Además fue remitida una copia de la acción de tutela tramitada ante el Juzgado 15 Civil del Circuito que contiene copias de las

diligencias adelantadas en los procesos ejecutivos adelantados contra el actor. De todo este acervo probatorio concluye la Sala que el actor reclama la protección de derechos que fueron objeto de contratos y por tanto, contaba con las acciones ordinarias para reclamar su cumplimiento y con las oportunidades procesales respectivas para oponerse a las pretensiones de sus demandantes y por tanto, no se encuentra en estado de indefensión respecto de tales entidades. En estas condiciones, la acción de tutela instaurada resultaba improcedente.

Ahora bien: si el actor dejó pasar las oportunidades procesales adecuadas para hacer valer su derecho ante la justicia ordinaria, no puede ahora recurrir a la acción de tutela para recuperar esas oportunidades.

Tampoco hay lugar a afirmar el estado de indefensión porque no hayan prosperado las tutelas formuladas ante la Superintendencia Bancaria, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría o el Consejo Superior de la Judicatura (fl.37 a 81 C-2), pues del hecho de que sus denuncias y quejas no hayan sido acogidas, no se sigue que se halla encontrado indefenso para perseguir la protección de sus derechos, sino que o bien no ha ejercitado las acciones pertinentes o no le asiste razón en sus pretensiones. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFÍRMASE la sentencia proferida por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el primero de abril de 1998.

Segundo. Prevenir al Juez Segundo Penal del Circuito de Santafé de Bogotá para que en el futuro se abstenga de rechazar in limine acciones de tutela, salvo que se encuentre bajo el supuesto del artículo 17 del decreto 2591 de 1991 y remita todo expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cuarto. Remítase copia de esta providencia al tribunal de origen.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE

RICARDO HOYOS DUQUE JESÚS MARÍA CARRILLO B.

Presidente Sala

JUAN DE DIOS MONTES H. GERMAN RODRIGUEZ V.

DANIEL SUÁREZ HERNANDEZ MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General