CE-SEC3-EXP1998-NAC6570

ACCION DE TUTELA - Procedencia como mecanismo transitorio / TRASLADO DEL CARGO - Violación derechos fundamentales / DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR - Protección / DERECHO A LA EDUCACIONProtección / DERECHO AL TRABAJO - Protección Si bien la administración goza de discrecionalidad para efectuar los traslados de personal ésta debe enmarcarse dentro de los parámetros legales establecidos para ello. Lo que se evidencia es que los hechos que le han servido de causa a la administración para alegar la necesidad del servicio y efectuar el traslado del señor RODRIGO PEREZ MANCINI no están de acuerdo con la realidad. En efecto, aunque las condiciones en que ha sido trasladado a Chiriguaná en principio son las mismas, no puede deconocerse que perder la oportunidad de continuar con sus estudios, el sobrecosto por el desplazamiento a otra ciudad y la distancia de su grupo familiar son agresiones a sus derechos fundamentales que no se justifican en las particulares circunstancias de hecho que ya se han dejado descritas. Como quiera que en el presente caso, la acción de tutela se concede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable se advierte que de conformidad con el artículo 8 del decreto 2591 el afectado deberá ejercer la acción ordinaria contra el acto administrativo dentro de los cuatro meses siguientes a partir de la notificación de la providencia del Tribunal que tuteló sus derechos, so pena de que cesen los efectos de la misma.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Santafé de Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998)

Radicación número: AC6570

Actor: RODRIGO PEREZ MANCINI Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Conoce la Sala de la impugnación presentada por el actor contra la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar el 16 de octubre de 1998, mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: Tutelar los derechos a la educación y a la familia vulnerados por la entidad demandada.

SEGUNDO: En consecuencia, ordénase al Director Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación con sede en Valledupar, para que dentro del término de quince (15) días traslade al señor RODRIGO PEREZ MANCINI a la Unidad Delegada ante los Jueces del Circuito del Aguachica, en el cargo de Auxiliar Judicial I, mientras sea decidida la acción que ha de instaurar ante la jurisdicción competente.”

ANTECEDENTES

1. Petición El señor RODRIGO PEREZ MANCINI presentó acción de tutela para que se le protejan los derechos fundamentales al trabajo, a la familia y a la educación, contra la Fiscalía General de la Nación - Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Valledupar que mediante la resolución No. DH-DASF-833 expedida el 3 de septiembre de 1998 dispuso su traslado del municipio de AguachicaCesar al de Chiriguaná -Cesar. Considera que sus derechos serán restablecidos cuando se ordene a la entidad su traslado al cargo anterior.

2. Hechos

El señor RODRIGO PEREZ MANCINI está residenciado en la ciudad de Aguachica - Cesar, se vinculó a la rama judicial desde el 19 de septiembre de

1988. Hasta el 3 de septiembre de 1998 venía desempeñando el cargo de Asistente Judicial I en la Fiscalía General de la Nación entidad que le reconoció

sus derechos como empleado de carrera pero mediante resolución No. DH-DASF833 de esa fecha fue trasladado en el mismo cargo al municipio de Chiriguaná. El motivo que adujo la entidad fue necesidad del servicio ya que la señora María Josefa Lara Peinado tenía problemas de seguridad. Afirma que actualmente se encuentra cursando VI semestre de Tecnología en Sistemas en la Corporación CENTROSISTEMAS en jornada nocturna, que sus hijos están cursando estudios que tampoco pueden interrumpir. Agrega que el traslado le ocasiona perjuicios a sus derechos fundamentales a la educación, a la familia y al trabajo ya que tendrá que suspender los estudios y asumir un doble costo por vivienda para él en Chiriguaná y para su familia en Aguachica. Sostiene que en un caso similar el Consejo de Estado Sección Segunda Subsección “B”, en sentencia del 31 de julio de 1997, expediente AC-4865, cuya copia allega al expediente, tuteló los derechos a la educación y a la familia del señor Fredys Alberto Rodríguez Fragozo, en las mismas circunstancias.

3. La sentencia impugnada Consideró el Tribunal Administrativo del Magdalena que la acción de tutela debía prosperar como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y así

garantizar la efectividad de los derechos fundamentales en la situación concreta que se plantea mientras el solicitante ejerce los mecanismos de defensa judicial que posee, “cual es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para dejar sin efecto el acto administrativo por medio del cual se le trasladó como Asistente Judicial I de la Unidad Delegada de los Jueces del Circuito de Aguachica a la Unidad Delegada ante los mismos jueces de Chiriguaná.” Afirma que “examinando detenidamente los hechos y la pretensión formulada en la petición de tutela, se observa que los derechos a la integridad familiar y a la educación alegados por el actor como vulnerados, requieren de una protección pronta para evitar un perjuicio irremediable, pues los procedimientos ordinarios no pueden proteger inmediatamente estos derechos.” Por lo anterior y teniendo en cuenta los artículos 42 y 44 de la Constitución Política propenden por una especial protección a la familia y que además la educación es un derecho fundamental, el a quo ordenó su amparo.

4. La impugnación La entidad demandada apeló la decisión para lo cual invocó las siguientes razones: “Tal como lo preceptúa el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación (Decreto 2699 de 1991) en su Artículo 76, y al tenor del

Artículo 37 de la Resolución No. 0-1280 del 6 de junio de 1995, los traslados se producen ‘cuando un servidor se designa para suplir la vacancia definitiva de un cargo o para intercambiarlo por otro cuyas funciones sean afines al que desempeña, de la misma naturaleza,

categoría, nomenclatura y remuneración’. Seguidamente el Artículo 38 preceptúa que el traslado puede tener origen en la necesidad del servicio o en la solicitud del interesado y será procedente siempre y cuando no implique condiciones menos favorables para el servidor o perjuicios para la buena marcha del servicio. En cuanto a la integridad familiar la Honorable Corte Constitucional refiriéndose a ésta, como principio supremo, en sentencia T-523/92, dijo: ‘…Unidad de la Familia no es solamente y siempre, pues, unión de afectos y sentimientos, Unidad Espiritual; ni su función se limita exclusivamente a la igualdad de los cónyuges; la, Unidad tiene una relevancia jurídica tanto en el momento fisiológico como en el patológico de la vida familiar, mientras exista una comunidad, -así sea materialmente separada, que deba perseguir, aun en reducidos rangos- (sic) la función social a la que está destinada. (…) … es natural que el funcionario Pérez Mancini, goce en su Municipio de Aguachica, de ciertas comodidades, tenga a sus hijos estudiando; pero ninguno de estos factores pueden impedir que la Fiscalía General de la Nación, para prestar un buen servicio, ubique a sus servidores públicos en los lugares que los necesite, buscando el cumplimiento de los cometido Estatales y la adecuada prestación de un servicio. Por lo general, todas las personas tienen una serie de compromisos de índole familiar, personal y de todo orden que en la práctica harían inaplicable la figura del traslado; por lo que el aspecto personal -como serían los inconvenientes que implican el cambio de residencia de un lugar a otro de trabajono pueden tenerse en cuenta, toda vez que si

se aceptan, la Administración no podría efectuar traslados. Vale la pena destacar, Honorable Magistrado, que como características de los derechos fundamentales, éstos también implican deberes correlativos, por esto no se puede concebir que el tutelista (sic) solo tenga que recibir protección condicionando su accionar a conveniencias personales, sin tener en cuenta los principios que orientan las actuaciones administrativas.” CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala confirmará la providencia recurrida por las razones que a continuación se exponen.

1. Procedencia de la tutela frente al derecho al trabajo.

Sobre la acción de tutela encaminada a la protección del derecho al trabajo la Corte Constitucional ha manifestado: “La administración goza de discrecionalidad para modificar la ubicación territorial de sus funcionarios, pero dicha facultad no puede ser utilizada en forma arbitraria. En el ejercicio del poder de traslado las entidades deben tener en cuenta que los cargos entre los que se realiza el movimiento de personal sean equivalentes. Pero también, en ocasiones muy especiales, debe atenderse el conjunto de condiciones que afectan el desarrollo mismo de la actividad laboral del funcionario. Y se enfatiza que muy especiales, porque, desde el punto de vista del juez constitucional solamente circunstancias extraordinarias justifican la limitación del uso de la facultad administrativa de traslado de los funcionarios, en aras de los intereses del servicio. Esto significa que las posibilidades de obtener a través de la tutela la revocación de un traslado son necesariamente reducidas. (…) De la jurisprudencia de la Corte sobre traslados se deduce que la administración goza de discrecionalidad para decidir sobre la

reubicación de su personal. No obstante, esta libertad se ve limitada de la siguiente manera: a) el traslado debe efectuarse a un cargo de la misma categoría y con funciones afines; b) para la concesión o la orden de traslado debe atenderse a las consecuencias que él puede producir para la salud del funcionario; y c) en circunstancias muy especiales la administración debe consultar también los efectos que la reubicación del funcionario puede tener sobre el entorno del mismo. (…) En algunas sentencias, la Corte ha sostenido que la expresión "desmejoramiento de las condiciones laborales" tiene un significado amplio y no puede entenderse como referida únicamente al puesto de trabajo, en forma aislada del contexto en el que se presenta. Así, en la sentencia C-356 de 1994 (M.P. Fabio Morón Díaz), se manifiesta que al estudiar la prohibición de desfavorecer las condiciones de trabajo a través de un traslado se ha de tener presente que éstas "pueden ser tanto de naturaleza objetiva como subjetiva, estas últimas relacionadas con obligaciones familiares o especiales circunstancias personales o sociales, y, aquellas, que involucran el salario, la categoría de los empleos o las condiciones materiales del empleo. Adicionalmente, el movimiento de personal comentado no proviene de un poder discrecional o arbitrario de la administración, puesto que de una parte se debe consultar "necesidades del servicio", y, de otra, no puede implicar condiciones menos favorables para el empleado". Igualmente, en la sentencia T-483 de 1993 (MP. José Gregorio Hernández Galindo) se expresa: "Ha advertido esta Corte que el llamado jus variandi -entendido

como la facultad que tiene el patrono de alterar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo del mismo, en virtud del poder subordinante que ejerce sobre sus trabajadoresestá "determinado por las conveniencias razonables y justas que surgen de las necesidades de la empresa" (se subraya) y que de todas maneras "habrá de preservarse el honor, la dignidad, los intereses, los derechos mínimos y la seguridad del trabajador" (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-407 del 5 de junio de 1992.

Magistrado Ponente: Dr. Simón Rodríguez Rodríguez).” Frente a un acto administrativo de traslado o cambio del lugar de trabajo, si él se analiza bajo la óptica del artículo 25 de la Constitución, bien puede acontecer que, pese a la discrecionalidad legal invocada por el patrono en ejercicio del jus variandi, las condiciones nuevas en las cuales habrá de actuar el trabajador en el lugar que para continuar laborando se le ha señalado, no sean dignas y justas, evento en el cual el acto correspondiente puede ser objeto de tutela transitoria, para inaplicarlo al caso concreto, mientras se decide de fondo sobre su validez.1". “Si bien el empleador tiene el derecho a variar o modificar las condiciones de trabajo, potestad denominada jus variandi, tal facultad no es absoluta. En la realización de la potestad se ponderan los derechos y obligaciones que tiene el responsable de la modificación de las condiciones de trabajo y los derechos y obligaciones de la persona en quien recaerá la medida correspondiente. Esto significa que cuando el empleador adopta esta clase de decisiones, debe hacerlo por razones de necesidad o de conveniencia del servicio, debidamente

comprobadas. Por su parte, el afectado con la nueva medida, para hacer uso de los límites al derecho del empleador, debe probar en qué medida lo afecta la variación introducida, pues no le basta simplemente manifestar su inconformidad, sino que ella debe ser real. “2 Y sobre las consecuencias de un traslado frente el derecho a la educación: “El juez constitucional debe distinguir entre los aspectos puramente laborales y los constitucionales que hacen relación al estudio de la conducta de una de las partes y a sus efectos sobre los derechos fundamentales de la otra. En la presente cuestión la presunta persecución laboral y los virtuales intentos de despido indirecto, revisten visos de mera legalidad. Desde el punto de vista constitucional, 1 T-715-96 2 T-002-97 en cambio, resulta pertinente determinar si es legítima la conducta del empleador o si por el contrario su decisión lesiona el derecho fundamental a la educación del trabajador, cuando intempestiva y unilateralmente modifica su horario de trabajo, obligándole a renunciar a su empleo o a su estudio, esto es, colocándole en el dilema de sacrificar uno de estos dos derechos (trabajo y educación).3

2. Existencia de otro mecanismo de defensa judicial De conformidad con lo dispuesto en los artículos 85, 136 y 152 del C.C.A. el actor posee otra vía para proteger los derechos fundamentales que considera vulnerados por la administración, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la solicitud de suspensión provisional del acto cuestionado y el ejercer dicha acción dentro de los cuatro meses siguientes a su comunicación. Sin

embargo los hechos objeto de estudio permiten aceptar la procedencia de esta acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

3. Se encuentran probados los siguientes hechos.

1. El accionante contrajo matrimonio el 17 de diciembre de 1988 en la ciudad de Aguachica, unión dentro de la cual se procrearon tres hijos quienes en la

actualidad se encuentran matriculados en la Escuela Urbana No. 2 de Aguachica. (fl. 2 a 8)

2. El señor Pérez Mancini está cursando el cuarto semestre de Tecnología en Sistemas en la Corporación Tecnológica Centrosistemas de lunes a viernes de 6:30 p.m. a 10:30 p.m. (fl. 1)

3 T-362-95

3. El 19 de septiembre de 1988 fue vinculado a la rama judicial como escribiente grado 6. (fl. 57)

4. Mediante la resolución No. 019 de junio 30 de 1992 el señor Pérez Mancini fue incorporado a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación al cargo

de Asistente Judicial con derecho a ser inscrito en el escalafón de carrera de dicha entidad. (fl 20 y 15 respectivamente)

5. El 3 de septiembre de 1998 mediante resolución No. DH-DSA-733 el accionante fue trasladado a la ciudad de Chiriguaná en el mismo cargo por necesidad del servicio. (fl. 22)

6. El 4 de septiembre de 1998 solicita al Director Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía de Valledupar la reconsideración de su traslado pues éste le ocasiona graves perjuicios. (fl. 24)

7. El 8 de septiembre de 1998 se le informa que la Dirección Seccional Administrativa y Financiera cumple con la expedición de los actos de las diferentes situaciones administrativas de los funcionarios previa solicitud del respectivo Director de Fiscalías motivo por el cual le envían la petición interpuesta. (fl. 26)

8. El 9 de septiembre de 1988 el actor solicita ante el Director Seccional de Fiscalías la reconsideración del traslado. (fl 27)

9. El 14 de septiembre de 1998 el Director Seccional de Fiscalías en respuesta a la solicitud de reconsideración informa: “Con motivo del traslado de la señora MARIA JOSEFA LARA PEINADO, Asistente Judicial I de la Unidad de Fiscalías de Chiriguaná a su homóloga de Aguachica, por razones de seguridad, se creó por lógica en la primera nombrada un vacío en el cargo de Asistente, lo cual vino a empeorar su situación teniendo en cuenta que en ella existe en el mismo cargo, una vacancia definitiva por llenar, por el retiro con derecho a pensión del señor GONZALO CABALLERO PIMIENTO.

Por lo anterior basado en la necesidad del servicio, se procedió su traslado a la Unidad de Chiriguaná, cumpliendo con las condiciones objetivas de favorabilidad ya que se le está respetando su cargo, el nivel jerárquico y el grado salarial. Consideramos justa su petición de que se reconsidere ella decisión de traslado, teniendo en cuenta que por lo general un movimiento de esta índole genera al menos en sus inicios algunos perjuicios, pero los intereses particulares por respetables que sean, no pueden estar por

encima de la necesidad del servicio. La situación de mengua en la economía familiar entre otras no enervan la facultad del competente para ordenar un traslado, si se tiene en cuenta que el empleado no sufrió baja en su categoría y remuneración.” (fl. 29)

10. El 15 de septiembre de 1998 el actor solicita nuevamente la reconsideración de su traslado al Director Nacional de Fiscalías en Santafé de Bogotá. (fl. 31)

11. A folio 34 obra solicitud realizada el 8 de septiembre de 1998 de la señora MARIA JOSEFA LARA PEINADO al Director Seccional de Fiscalías para que se revoque la resolución No. DH-DSAF-734 del 3 de septiembre de 1998 mediante la cual es trasladada de Chiriguaná a Aguachica, por cuanto ello le ocasiona un daño injustificado ya que es hija única y vela por la salud de su señora madre que cuenta con 67 años de edad. (fl. 34)

12. A folio 36 obra comunicación del 18 de septiembre de 1998 dirigida al Director Seccional Administrativo y Financiero de Valledupar por la señora MARIA JOSEFA LARA PEINADO, donde manifiesta que si bien es cierto solicitó un traslado el 25 de septiembre de 1997, éste es extemporáneo ya que las circunstancias que motivaron la solicitud hacía 12 meses ya habían desaparecido. (fl. 36)

12. El 1 de octubre de 1998 el señor RODRIGO PEREZ MANCINI se dirigió nuevamente al Director Seccional de Fiscalías para manifestarle que había tenido conocimiento de que la Dirección Administrativa no le informaría de la decisión

tomada sobre su solicitud realizada ante la Dirección Nacional de Fiscalías, motivo por el cual reiteró su petición de reconsideración sin cuestionar la necesidad del servicio: consideró que “en mi condición de empleado en PROPIEDAD, existiendo otros quienes ocupan en el Departamento cuya jurisdicción le compete a esa Dirección, el mismo cargo que ostento quienes deben cumplir las mismas funciones que a mi me corresponde, que no se encuentran estudiando, que su sueldo o holgura (sic) en el sueldo le permite desplazarse y realizar sus labores sin limitaciones, sin que sus derechos fundamentales constitucionales sean vulnerados, podría o se pudo haber cubierto la misma con ellos (sic) y no conmigo por las razones aducidas en sendos oficios o escritos enviados a esa Dirección y a la Dirección Nacional de Fiscalías. (…) solicito se me RESPONDA mi petición invocando su razonamiento y justa apreciación de mi esbozo.” (fl. 40)

4. El caso concreto El actor solicita la protección de su derecho a la educación, a la familia y al trabajo que considera vulnerados con el traslado de la ciudad de Aguachica a la de

Chiriguaná. Tal como lo enunció el impugnante, el Estatuto Orgánico de la Fiscalía señala que los traslados pueden tener origen en la necesidad del servicio y en la solicitud del interesado y será procedente siempre y cuando no implique condiciones menos favorables para el servidor o perjuicios para la buena marcha del servicio. En la resolución que traslada al actor se aduce como motivo para el mismo la necesidad del servicio que hace consistir según el oficio DSF2040 del 14 de

septiembre de 1998 dirigido al señor Pérez Mancini, en el traslado de la señora MARIA JOSEFA LARA PEINADO por razones de seguridad del municipio de Chiriguaná al de Aguachica, lo que empeoró la situación de esa unidad ya que existía en Chiriguaná una vacancia definitiva del señor GONZALO CABALLERO PIMINETO por haberse pensionado. Sin embargo, obra también en el expediente solicitud de la señora LARA PEINADO para que se le permitiera continuar laborando en Chiriguaná y que además la vacante del señor CABALLERO PIMIENTO se dio por incapacidad médica y aún está pendiente de que le resuelvan su calificación de invalidez y está hace mucho tiempo sin proveer. Si bien como ya se expuso la administración goza de discrecionalidad para efectuar los traslados de personal ésta debe enmarcarse dentro de los parámetros legales establecidos para ello. “Se trata, (…) de un uso razonable de la discrecionalidad que la ley confiere al patrono, bien sea privado u oficial. En el caso de éste último resulta aplicable el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, a cuyo tenor, en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.” 4 (Subrayas fuera de texto) Lo que se evidencia es que los hechos que le han servido de causa a la administración para alegar la necesidad del servicio y efectuar el traslado del señor RODRIGIO PEREZ MANCINI no están de acuerdo con la realidad. Si bien

es cierto la señora LARA PEINADO solicitó su traslado hace más de un año por motivos de seguridad, el tiempo que se tomó la administración para resolver la petición permitió que su pronunciamiento fuera tardío al punto de haber cesado los motivos iniciales y presentarse circunstancias diferentes tales que lo que hoy se solicita es la permanencia en el cargo de la mencionada señora en dicha ciudad. Lo anterior significa que si el traslado de dicha señora se efectuaba por razones de seguridad y éstas han desaparecido, no puede la administración alegar una necesidad del servicio que de hecho está desvirtuada y pretender trasladar al actor con todos los perjuicios que le representa a sus derechos fundamentales. 4 T-016-95 En efecto, aunque las condiciones en que ha sido trasladado a Chiriguaná en principio son las mismas, no puede desconocerse que perder la oportunidad de continuar con sus estudios, el sobrecosto por el desplazamiento a otra ciudad y la distancia de su grupo familiar son agresiones a sus derechos fundamentales que no se justifican en las particulares circunstancias de hecho que ya se han dejado descritas. Como quiera que en el presente caso, la acción de tutela se concede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable se advierte que de conformidad con el art. 8 del decreto 2591 de 1991 el afectado deberá ejercer la acción ordinaria contra el acto administrativo dentro de los cuatro (4) meses siguientes a partir de la notificación de la providencia del Tribunal que tuteló sus derechos, so pena de que cesen los efectos de la misma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Primero. CONFÍRMASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena 16 de octubre de 1998. Segundo. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero. Remítase copia de este proveído al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE CUMPLASE Y DEVUÉLVASE

RICARDO HOYOS DUQUE JESÚS MARÍA CARRILLO B.

Presidente Sala

JUAN DE DIOS MONTES H. GERMAN RODRIGUEZ V.

DANIEL SUÁREZ HERNANDEZ MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General ACCION DE TUTELA - Traslado de funcionario / TRASLADO DE FUNCIONARIO PUBLICO - El interés general debe primar sobre el particular Respetuosamente me permito manifestar que mi inconformidad con la decisión tomada mayoritariamente por los integrantes de la Sección, radica fundamentalmente en la circunstancia de que la Administración pueda quedar imposibilitada o impedida legal y constitucionalmente para tomar determinaciones similares a las del caso examinado, esto es, de aquellas que signifiquen disponer sobre el traslado o cambio de ubicación territorial de alguno de sus funcionarios cuando el servicio así lo requiera. Me parece que en la mayoría de los casos el funcionario afectado por una orden de traslado que personalmente no le convenga, encontrará razones de familia, educación, trabajo, etc., que le impedirán a la Administración disponer su traslado, so pena de incurrir en la

violación de los correspondientes derechos constitucionales. Tal situación de orden personal y particular prevalece entonces sobre el interés general en desmejora de una adecuada y más independiente prestación de un servicio público que, a la larga, va a resultar disminuido por los intereses del funcionario rebelde a la decisión oficial de su traslado. Aparte de lo anterior no puede pasarse por alto que frente a los actos administrativos que ordenaron el traslado existían las acciones contencioso administrativas previstas en la ley. Salvamento de voto del Doctor Germán Rodríguez Villamizar a la sentencia del 14 de diciembre de 1998, Exp. AC-6570, Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque, Actor: Rodrigo Pérez Mancini

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Santafé de Bogotá, D.C. Quince (15) de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Radicación número: AC-6570

Actor: RODRIGO PEREZ MANCINI SALVAMENTO DE VOTO DEL DOCTOR GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR Respetuosamente me permito manifestar que mi inconformidad con la decisión tomada mayoritariamente por los integrantes de la Sección, radica fundamentalmente en la circunstancia de que la Administración pueda quedar imposibilitada o impedida legal y constitucionalmente para tomar determinaciones similares a las del caso examinado, esto es, de aquellas que signifiquen disponer sobre el traslado o cambio de ubicación territorial de alguno de sus funcionarios

cuando el servicio así lo requiera. Me parece que en la mayoría de los casos el funcionario afectado por una orden de traslado que personalmente no le convenga, encontrará razones de familia, educación, trabajo, etc., que le impedirán a la Administración disponer su traslado, so pena de incurrir en la violación de los correspondientes derechos constitucionales. Tal situación de orden personal y particular prevalece entonces sobre el interés general en desmejora de una adecuada y más independiente prestación de un servicio público que, a la larga, va a resultar disminuido por los intereses del funcionario rebelde a la decisión oficial de su traslado. Aparte de lo anterior no puede pasarse por alto que frente a los actos administrativos que ordenaron el traslado existían las acciones contencioso administrativas previstas en la ley. GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR ACCION DE TUTELA - Improcedencia por no existir peligro inminente en traslado de funcionario / TRASLADO DE FUNCIONARIO PUBLICOAutonomía y discrecionalidad de la administración por razones del servicio Conviene referir como apoyo de este Salvamento de Voto, las mismas citas jurisprudenciales de la Corte Constitucional, hechas en la parte considerativa de la sentencia de la cual me aparté, según las cuales: “…desde el punto de vista del juez Constitucional solamente circunstancias extraordinarias justifican la limitación del uso de la facultad administrativa de traslado de los funcionarios, en aras de los intereses del servicio. Esto significa que las posibilidades de obtener a través de a tutela la revocación del traslado son necesariamente reducidas. Se prosigue, que

el ejercicio del ius variandi, entendido como la facultad que tiene el patrono de alterar las condiciones de trabajo de sus empleados, está condicionado por el poder de preservar: “el honor, la dignidad, los intereses, los derechos mínimos y la seguridad del trabajador… Frente a un acto administrativo de traslado o cambio de lugar de trabajo, si él se analiza bajo la óptica del artículo 25 de la Constitución, bien pude acontecer que, pese a la discrecionalidad legal invocada por el patrono en ejercicio del ius variandi, las condiciones nuevas en las cuales habrá de actuar el trabajador en el lugar que para continuar laborando se le ha señalado, no sean dignas y justas, evento en el cual el acto correspondiente puede ser objeto de tutela transitoria, para inaplicarlo al caso concreto, mientras se decide sobre su validez. Esto significa que la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, contra un acto administrativo mediante el cual se dispone el traslado horizontal de un funcionario público a otro lugar del territorio nacional, exige del cumplimiento de una condiciones excepcionales, tales como que las nuevas condiciones de trabajo a las que se somete al trabajador en el nuevo lugar, sean INDIGNAS o INJUSTAS, situación esta que no aparece probada en el caso sub lite. La Fiscalía General de la Nación tiene plena autonomía y discrecionalidad para realizar los traslados de personal que las razones del servicio así lo exijan, siempre fundado en la necesidad de desarrollar su delicada misión de la mejor manera posible. No es esta la instancia apropiada para cuestionar esas razones y fundamentos, máxime si se tiene en cuen