CE-SEC3-EXP1998-NACU230

MESADA PENSIONAL - Reajuste / NORMA LEGAL - Vigencia / PENSION DE JUBILACION - Requisitos / CONVENCION COLECTIVA - Principio de Favorabilidad Para la Sala los argumentos de la entidad no son de recibo. De una parte porque si bien es cierto que la pensión del actor tuvo origen convencional, tal como consta en la resolución 001 de 1982, la misma se rige por las normas legales vigentes para la fecha, esto es, los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y la ley 4a. de 1976, de acuerdo con los cuales al actor se le concedió una pensión equivalente al 75 o / o del último salario que recibió. Ello significa que sólo en cuanto al cumplimiento de los requisitos de la edad para la jubilación la convención colectiva resulta más favorable al trabajador que la ley, pero no respecto a la cuantía de la misma y por ello el trabajador se encuentra en las circunstancias de desventaja que motivaron la expedición del art. 143 de la ley 100 de 1993. La electrificadora deberá pagar al actor su pensión con el incremento previsto en el art. 143 de la ley 100 de 1993, reglamentado por el art. 42 del decreto 692 de 1994. Esa orden no desconoce la previsión contenida en el art. 9 de la ley 393 de 1997. NORMAS QUE ESTABLEZCAN GASTOS - Interpretación restrictiva para efectos de aplicación de la acción de cumplimiento / DERECHO PRESTACIONAL - Reconocimiento / ACCION DE CUMPLIMIENTOCumplimiento de normas que establecen gastos Según el gerente de la entidad demandada y el a - quo, la acción en este evento

es improcedente porque mediante ella se persigue el cumplimiento de una norma que establece un gasto. No obstante, la Sala considera que la interpretación del parágrafo del art. 9o. de la ley 393 de 1997 debe hacerse de manera restrictiva, pues de lo contrario la acción resultaría inocua, dado que en términos generales la aplicación de toda norma representa un gasto. El contenido de la disposición debe limitarse estrictamente a la imposibilidad de perseguir el cumplimiento de normas que establezcan la realización de una nueva erogación sin a que a su vez se haya asignado la partida correspondiente en el presupuesto de rentas y gastos de las entidades públicas, pero no debe hacerse extensiva a los eventos en los cuales lo que se pretenda sea el respeto de derechos o garantías reconocidos en forma abstracta en una norma que la administración cumple en forma parcial, aunque del acatamiento de la misma se derive la realización de un gasto. Es el caso de las obligaciones de carácter laboral en relación con las cuales las entidades deben prever en los presupuestos anuales las partidas para al estricto cumplimiento en los términos de las disposiciones respectivas, sólo que en este evento no estaban previstas en su integridad como lo ordena la ley. La acción que aquí se adelanta resulta procedente, pues en ella lo que se ordena es el respeto de un derecho prestacional que no puede ser atendido en cuantía inferior a la establecida en la ley, aunque en el fondo el cumplimiento de la prestación signifique la realización de una erogación. INDEMNIZACION DE PERJUICIOS EN ACCION DE CUMPLIMIENTOImprocedencia De conformidad con lo establecido en el art. 24 de la ley 393 de 1997 "la acción de cumplimiento no tendrá fines indemnizatorios". Por tanto, el actor deberá iniciar las acciones judiciales pertinentes con el objeto de reclamar los perjuicios que le hubiere causado la entidad con la renuencia a cumplir la norma referida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Santafé de Bogotá, D.C., dieciseis (16) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998) Radicación número: ACU - 230

Actor: ORLANDO ROBLES CARRILLO

Demandado: EMPRESA ELECTRIFICADORA DEL MAGDALENA S.A.E.S.P.

Conoce la Sala de la impugnación presentada por la actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 5 de diciembre de 1997, mediante la cual se negó por improcedente la acción de cumplimiento impetrada.

ANTECEDENTES

1. El señor Orlando Enrique Robles Carrillo interpuso la acción prevista en el artículo 87 de la Constitución con el objeto de que se le ordene a la empresa Electrificadora del Magdalena S.A.E.S.P. darle cumplimiento a los artículos 141, 143, 157 y siguientes de la ley 100 de 1993 y en consecuencia, proceder a pagarle el reajuste de su mesada pensional por el valor equivalente al 8.045% de la cuantía de la misma, el cual corresponde a la diferencia entre el 3.96% que

pagaba por concepto de cotización antes del 1º de enero de 1994 y el 12% que es el porcentaje previsto en la mencionada ley, así como las sumas dejadas de percibir desde el día 1 de enero de 1994 hasta la fecha en que se cumpla la obligación, más las costas del proceso.

2. Su petición la fundamenta en los siguientes hechos:

a. La empresa Electrificadora del Magdalena S.A. E.S.P. le reconoció al actor su derecho a la pensión de jubilación mediante resolución No.001 del 15 de marzo de 1982. b. El artículo 142 de la ley 100 de 1993 prevé que “a quienes con anterioridad al 1º de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley”. c. La empresa no le ha pagado al actor los reajustes ordenados en la norma.

3. Para dar cumplimiento al requisito establecido en el artículo 8 de la ley 393 de 1997, el actor envió un memorial a la entidad demandada el día 10 de septiembre de 1997, en el cual solicitó el reajuste de su mesada pensional en los términos de la ley 100 de 1993.

4. El apoderado judicial de la Electrificadora en el escrito de respuesta a la acción afirmó que la empresa no ha incumplido los mandatos de la ley 100 de 1993 y por el contrario, el actor goza de los privilegios y prerrogativas contenidos en la convención colectiva de trabajo que incluye el pago del 100% de la cobertura

familiar en salud. Considera además que la acción es improcedente porque existen otros medios de defensa judicial y porque se trata de perseguir el cumplimiento de una norma que establece gastos.

5. El Tribunal Administrativo del Magdalena negó la acción con los siguientes argumentos: “el afectado tiene otro medio o instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la ley 100 de 1993, previo análisis (de) si debe aplicarse su normatividad aún gozando de las prerrogativas reconocidas en la convención colectiva de trabajo que lo cobija…El accionante pretende (que) se imparta orden de cancelarle totalmente los reajustes dejados de realizar en su momento a la mesada pensional reconocida, lo que igualmente representa causal de improcedibilidad de la acción ya que conllevaría a un gasto…No (se) observa la posible ocurrencia de perjuicio grave e inminente para el accionante, puesto que los reajustes que persigue se le podrán indemnizar dentro del proceso laboral que adelante para el reconocimiento de éstos”.

6. El actor impugnó la decisión mediante escrito en el que se limitó a citar el artículo 143 de la ley 100 de 1993.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala revocará la decisión del Tribunal Administrativo del Magdalena por las razones que pasan a exponerse.

1. Reajuste de las mesadas para pensionados antes del 1º de enero de 1994.

El artículo 143 de la ley 100 de 1993 consagra un reajuste de la mesada para quienes hayan sido pensionados antes del primero de enero de 1994, en proporción al aumento de la cotización en salud, con el objeto de garantizar el

derecho a la igualdad de éstas personas los cuales con respecto a quienes adquirieron la calidad de pensionados con posterioridad a esa fecha, están sometidos a un régimen distinto en el que resulta menos oneroso el pago de dicha cotización, tal como lo consideró la Corte Constitucional al declarar exequible el inciso primero de la norma en comento: “…cabe destacar que para las personas pensionadas con anterioridad al 1o. de enero de 1994 y por disposición de la Ley 100 de 1993 y del artículo 30 del Decreto 1919 de 1994, se incrementó el monto de la cotización al sistema de salud, quedando fijado en un once por ciento para 1995 y en un doce por ciento para 1996 de lo recibido como mesada pensional; debido a esta situación, el reajuste contemplado en la norma acusada pretende colocar en igualdad de condiciones a los dos grupos de personas, con lo cual “desarrolla el principio de la igualdad en su dimensión de igualdad como diferenciación“, ya que la Ley 100 de 1993 impone un nuevo monto en la cotización que no se hallaba establecido en las disposiciones anteriores aplicables a los pensionados antes de aquella fecha, y esta regulación supone una nueva obligación económica que afecta el monto de lo que efectivamente se recibe como mesada, por la pensión que ya se ha consolidado y se ha decretado antes de aquella fecha. “Para la Corte constitucional es evidente que la razón de ser del artículo 143 de la ley 100 de 1993, encuentra pleno fundamento en que los pensionados con anterioridad al 1o. de enero de 1994, se hallan en una situación diferente a la de

quienes se pensionen con posterioridad a esa fecha, ya que aquellas personas han tenido un distinto régimen de obligaciones, montos de pensión y demás derechos y beneficios, que comprende la cotización para salud regulada bajo un nuevo sistema llamado contributivo en el nuevo sistema general de salud; pero, además, dicho fundamento de justicia y de racionalidad que apare en el artículo 143 de la ley 100 de 1993, tiene en cuenta que, dentro del nuevo marco legal, la cotización al mencionado régimen contributivo en salud se encuentra a cargo del pensionado, mientras que quienes se pensionen con posterioridad a dicha fecha habrán cotizado para el sistema contributivo de salud en otra manera y dentro de una modalidad bien diferente, en la que participa de modo definitivo el empleador. “De otra parte, las expresiones acusadas hacen que el ISS sea la entidad que cubra en adelante el aumento en el monto de la pensión, y que este tipo de reajuste corresponda al aumento en la cotización para salud que deben pagar los pensionados a que se refiere la norma acusada, lo cual es apenas razonable y con ello no se afecta para nada la situación de quienes lleguen a pensionarse con posterioridad a dicha fecha. “Como se ha visto, bajo el nuevo régimen legal de las cotizaciones para salud, establecido entre otras disposiciones en el artículo 143 inciso segundo de la Ley 100 de 1993 y que se refiere sin salvedad alguna a los pensionados, la cotización para salud está a cargo de todos éstos, sin distinguirse en ningún caso, si se trata de pensionados con anterioridad al 1o. de enero de 1994 o después de esta fecha, lo cual, sí podría generar una modalidad inconstitucional de desigualdad a no

ser por lo dispuesto en el inciso primero del mismo artículo de la norma demandada, en el que se ordena aumentar el monto de las pensiones para los pensionados con anterioridad a la fecha de puesta en operancia del nuevo sistema de seguridad social, en la misma proporción en la que aumenta la cotización para salud, lo cual se ajusta a la Carta Política. “La Corte estima que en el caso que se examina con el inciso 1o. de la norma acusada, se trata de compensar a los pensionados con anterioridad al 1o. de enero de 1994, a quienes se les hubiere reconocido la pensión, en el sentido de otorgarles un reajuste que sea equivalente al incremento de la cotización para la salud, que resulte de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y de las disposiciones legales que señalen el monto de la cotización”1. Esta disposición fue reglamentada por el artículo 42 del decreto 692 de 1994, en el que se regulan los porcentajes en que debe incrementarse la pensión y la posibilidad de que ellos se reduzcan de acuerdo con la disminución de la cotización en salud para los pensionados, en proporción al número de beneficiarios. Consta en el expediente que la Electrificadora del Magdalena le reconoció al actor su derecho a gozar de pensión vitalicia de jubilación, mediante resolución del 15 de marzo de 1982 (fl. 6), lo cual permite concluir que el actor tiene derecho 1 Sentencia de la Corte Constitucional C-111 de 1996, M.P. Fabio Morón Díaz al incremento de su pensión en los términos del artículo 143 de la ley 100 de

1993.

2. Los derechos reconocidos en convenciones colectivas.

Afirma el gerente de la Electrificadora del Magdalena S.A.E.S.P. que la entidad no ha desconocido las disposiciones de la ley 100 de 1993 y por el contrario, dado que la pensión concedida al actor tiene un origen convencional y que de acuerdo con lo previsto en el artículo 11 de la ley 100 de 1993 los derechos adquiridos conforme a normas, pactos o convenciones colectivas de trabajo anteriores a la ley mantendrán su vigencia, la empresa paga en un 100% aportes por cobertura familiar de salud para los familiares que dependan económicamente de él, pero como una prerrogativa convencional y no legal. En otros términos, la entidad demandada pretende justificar su renuencia a incrementar la pensión del actor de conformidad con el artículo 143 de la ley 100 de 1993 con el argumento de que a éste se le concedió el derecho a la pensión según la cláusula décima de la convención colectiva, celebrada entre la empresa y sus trabajadores el 22 de noviembre de 1974 que dice: “PENSION DE JUBILACION. La empresa concederá la pensión plena de jubilación al trabajador sindicalizado que haya cumplido veinte (20) años de servicio continuos o discontinuos sin tener en cuenta la edad. Pero en estos casos, la Empresa se reserva el derecho de conceder la pensión” (fl. 41), y no por el cumplimiento de los requisitos mínimos previstos en la ley. Además por considerar que dicho incremento se compensa con el pago de los gastos de salud para los familiares que dependan económicamente del trabajador, en virtud de lo previsto en la cláusula séptima de la convención colectiva celebrada el 20 de noviembre de

1970 (fl. 29). Para la Sala los argumentos de la entidad no son de recibo. De una parte porque si bien es cierto que la pensión del actor tuvo origen convencional, tal como consta en la resolución No.001 de 1982 (fl. 6), la misma se rige por las normas legales vigentes para la fecha, esto es, los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y la ley 4 de 1976, de acuerdo con los cuales al actor se le concedió una pensión equivalente al 75% del último salario que recibió. Esto significa que sólo en cuanto al cumplimiento de los requisitos de la edad para jubilación la convención colectiva resulta más favorable al trabajador que la ley, pero no respecto a la cuantía de la misma y por ello el trabajador se encuentra en las circunstancias de desventaja que motivaron la expedición del artículo 143 de la ley 100 de 1993. En segundo término, dado que la ley sólo regula el “régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales” (art. 150 num. 19 lit. f C.P.), las convenciones y pactos colectivos buscan mejorar ese mínimo legal y no reducirlo ni modificarlo a través de la obtención de unos beneficios adicionales, debe concluirse que aunque la convención colectiva de trabajo celebrada entre la empresa y sus trabajadores establezca un derecho adicional para éstos, debe respetar los que la ley les otorga sin que puedan compensarse los valores que le corresponde por concepto del incremento en su pensión con el cubrimiento de los aportes por salud de los parientes del actor. En consecuencia, la Electrificadora deberá pagar al actor su pensión con el incremento previsto en el artículo 143 de la ley 100 de 1993, reglamentado por el

artículo 42 del decreto 692 de 1994. Esa orden no desconoce la previsión contenida en el artículo 9 de la ley 393 de 1997. Según el gerente de la entidad demanda y el a - quo, la acción en este evento es improcedente porque mediante ella se persigue el cumplimiento de una norma que establece un gasto. No obstante, la Sala considera que la interpretación del parágrafo del artículo 9 de la ley 393 de 1997 debe hacerse de manera restrictiva, pues de lo contrario la acción resultaría inocua, dado que en términos generales la aplicación de toda norma representa un gasto. El contenido de la disposición debe limitarse estrictamente a la imposibilidad de perseguir el cumplimiento de normas que establezcan la realización de una nueva erogación sin que a su vez se haya asignado la partida correspondiente en el presupuesto de rentas y gastos de las entidades públicas, pero no debe hacerse extensiva a los eventos en los cuales lo que se pretenda sea el respeto de derechos o garantías reconocidos en forma abstracta en una norma que la administración cumple en forma parcial, aunque del acatamiento de la misma se derive la realización de un gasto. Es el caso de las obligaciones de carácter laboral en relación con las cuales las entidades deben prever en los presupuestos anuales las partidas para el estricto cumplimiento en los términos de las disposiciones respectivas, sólo que en este evento no estaban previstas en su integridad como lo ordena la ley. La acción que aquí se adelanta resulta procedente pues en ella lo que se ordena es el respeto de un derecho prestacional que no puede ser atendido en cuantía inferior a la establecida en la ley, aunque en el fondo el cumplimiento de la

prestación signifique la realización de una erogación.

3. Existencia de otros medios de defensa judicial para reclamar lo debido.

El actor pretende que se ordene además a la empresa el pago de lo dejado de percibir desde el 1º de enero de 1994 hasta la fecha en que se satisfaga en forma plena la obligación y que dichas sumas sean actualizadas, de acuerdo con la variación de precios al consumidor. La Sala no accederá a su solicitud en este aspecto, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la ley 393 de 1997 “la Acción de Cumplimiento no tendrá fines indemnizatorios”. Por tanto, el actor deberá iniciar las acciones judiciales pertinentes con el objeto de reclamar los perjuicios que le hubiere causados la entidad con la renuencia a cumplir la norma referida. Tampoco se condenará en costas por no haber lugar a ello. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 5 de diciembre de 1997 y en su lugar, se accede a la pretensión de cumplimiento formulada por el señor ORLANDO ROBLES CARRILLO. En consecuencia, Se ordena a la empresa Electrificadora del Magdalena S.A.E.S.P. que en adelante pague al actor el valor de su pensión de jubilación con el incremento que establece el inciso primero del artículo 143 de la ley 100 de 1993.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE CUMPLASE Y DEVUÉLVASE

RICARDO HOYOS DUQUE JESÚS MARÍA CARRILLO B.

Presidente Sala

JUAN DE DIOS MONTES H. GERMAN RODRIGUEZ V.

DANIEL SUÁREZ HERNANDEZ MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General