CE-SEC3-EXP1998-NACU444

ACCION DE TUTELA - Violación del derecho de petición / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO - Vulneración del derecho de petición / DERECHO DE PETICION - Acto Ficto / RECURSO DE REPOSICIONObligatoriedad de Resolución No es procedente el argumento del aquo para negar la tutela por considerar que el actor posee otros mecanismos para la defensa de su derecho fundamental presuntamente vulnerado, como lo es la acción administrativa contra el acto ficto o presunto en aplicación del silencio administrativo negativo. Sobre este particular la Corte Constitucional manifestó que el silencio administrativo no protege el derecho de petición, pues tiene un objeto diferente, y que por otra parte, la configuración del silencio administrativo es prueba clara e incontrovertible de que el mismo ha sido vulnerado. Además es del caso precisar que el artículo 60 del Código Contencioso Administrativo prevé que, en la vía gubernativa, la ocurrencia del silencio administrativo negativo no exime la responsabilidad de la autoridad, ni le impide resolver mientras no se haya acudido a la jurisdicción contencioso administrativa. Con base en lo anterior, el señor Gobernador del Departamento del Casanare deberá resolver el recurso de reposición interpuesto por el actor, y en ese sentido está obligado a proferir una decisión consecuente con lo pedido, ya sea positiva o negativamente.

NOTA DE RELATORIA: Reiteración jurisprudencial de las sentencias de la Corte Constitucional T - 294 de fecha junio 17 de 1997, Ponente: Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ y T - 262 del 7 de julio de 1993.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS

Santa Fe de Bogotá, D.C., septiembre diez y siete (17) de mil novecientos noventa y ocho (1.998)

Radicación número: ACU-444

Actor: ARMANDO OLARTE OLARTE Demandado: GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL CASANARE Procede la Sala a resolver la impugnación propuesta por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Casanare de fecha 14 de agosto de 1998, mediante la cual negó la acción de tutela intentada.

ANTECEDENTES.- La solicitud En escrito presentado el día 31 de julio de 1.998 el señor Armando Olarte Olarte interpuso la acción de cumplimiento para que por éste medio se le ordene al señor Gobernador del Departamento del Casanare lo reintegre en el cargo que venía desempeñando y de ésta forma de cumplimiento al Artículo 8º. De la Ley 71 de 1988, reafirmada por el Art. 9 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989 que establece: “Art. 9. Efectividad y Pago de la Pensión.- Las pensiones de invalidez y vejez, se harán efectivas y deberán pagarse mensualmente desde la fecha en que el empleado o trabajador en forma definitiva se retire del servicio o se desafilie de los seguros de pensión, invalidez, vejez, muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional. “Para el efecto, la respectiva entidad pagadora, comunicará al

empleador la fecha a partir de la cual se incluirá en nómina al pensionado para que proceda su retiro del servicio” (folio 7) Hechos.- Narra el accionante los siguientes: “1. He trabajado como servidor público por un tiempo cercano a los veinte años; últimamente designado por la Gobernación del Departamento del Casanare en el cargo de Tecnólogo Código 4035, Grado Diez, adscrito a la Secretaria de Hacienda de ese departamento, mediante resolución NO. 0304 del 7 de noviembre de 1.997. “2. Estando en ejercicio del referido cargo cumplí la edad de sesenta y cinco (65) años, el día 23 de marzo de 1998, consolidando así el derecho a una pensión de vejez, según mandato del art. 29 del Decreto Ley 3135 de 1968. “3. En acatamiento de lo ordenado por la ley, comuniqué al a Gobernación del Departamento esa novedad, profiriendo ese ente administrativo la resolución No. 001307 del 8 de junio de 1998 con la cual dispuso mi retiro del servicio “por haber cumplido la edad de retiro forzoso 65 años”. “Contra ese acto administrativo interpuse recurso de reposición, cuya motivación puede verse en la copia que adjunto a Ustedes para su conocimiento y que no ha merecido respuesta alguna a la fecha de esta petición.” (folios 7 y 8) La providencia impugnada.- Para fundamentar la negativa el aquo consideró que era improcedente acudir a está vía, cuando el demandante tiene otro instrumento judicial para la protección de su derecho, y que por el mecanismo de la tutela tampoco es procedente ordenar el reintegro de un exservidor a un cargo público y que eventualmente lo que se le podría estar vulnerando es su derecho fundamental de petición y que en él caso en estudio transcurrio el tiempo suficiente para que se configurará el silencio administrativo negativo. La Impugnación.- Inconforme la parte actora con la negativa del aquo, la impugnó solicitando que se ordene al Gobernador del Departamento de Casanare dé cumplimiento a lo dispuesto en los artículo 8 y 9 de la ley 71 de 1.988, y decreto reglamentario 1160 de 1.989, reintegrándolo en el cargo que desempeñaba en la Secretaria de Hacienda de dicho Departamento. CONSIDERACIONES.- La providencia impugnada será revocada para en su lugar conceder el derecho de petición solicitado por el actor. 1.- En el caso sub examine, el accionante interpuso acción de cumplimiento para que por este medio se ordene al señor Gobernador del Departamento de Casanare observe lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 y en el Decreto Reglamentario 1160 de 1988, y con base en dichas disposiciones, revoque la Resolución No. 001307 del 8 de junio de 1.998, mediante la cual se dispuso su retiro del servicio y solicito de manera subsidiaria, que se diera el trámite de tutela a su pretensión. 2.- La Sala acoge el criterio del tribunal mediante el cual dispuso que no era viable interponer la acción de cumplimiento en el caso bajo estudio. La Corporación sobre este particular ha precisado que: “La acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución Nacional busca hacer efectivo el estado social de derecho, haciendo real por parte de sus autoridades el

cumplimiento de las normas que de acuerdo con el principio de legalidad enmarcan el ejercicio de las funciones a su cargo” “Lo anterior se encuentra claramente consagrado en su reglamentación contenida, en la ley 393 de 1997, en la cual se dispone que toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos. “Son claras las disposiciones constitucionales y legales en precisar que el fin de la acción de cumplimiento, como su nombre lo indica, es el de hacer cumplir el ordenamiento jurídico existente, por parte de las autoridades competentes, para hacer efectivo el Estado social de derecho, pero es claro también que en ese ordenamiento jurídico debe estar claramente establecida la obligación que se pretende hacer cumplir. Lo que indica que a través de la acción de cumplimiento no es posible discutir derechos, sino hacer respetar los ya existentes y que se cumplan las normas que los reconocen. “Así las cosas, no es posible para el Juez que conoce de una acción de cumplimiento, convertirla en acción contenciosa y entrar a discutir y establecer el derecho del accionante. “La acción de cumplimiento, esta prevista, precisamente, para ordenar el cumplimiento de una norma o acto administrativo que contenga una obligación clara y precisa, cuyo incumplimiento implique el desconocimiento de un derecho que no se discute. “De acuerdo con ese criterio, la ley 393 de 1997 dispuso, en su artículo 9° que la acción de cumplimiento sería improcedente cuando el accionante contara con otros medios de defensa

judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o del acto administrativo y si la obligación no está clara, si existen diferentes interpretaciones sobre la norma que se pretende se cumpla, el particular afectado cuenta con otros mecanismos de defensa judicial a través de los cuales puede discutir y hacer valer sus derechos” Por lo expuesto, en el caso objeto de estudio no sería procedente la acción de cumplimiento, porque el afectado podría accionar otro instrumento judicial para lograr el acatamiento de las normas que presuntamente no han sido acatadas por el Señor Gobernador del Departamento de Casanare, al desvincularlo sin incluirlo en la nómina de pensiones. 3.- Como el actor en su escrito de demanda solicitó que subsidiarimente se tramitara el presente proceso como de tutela, y el a-quo, lo resolvió en primera instancia negando la protección del derecho fundamental de petición, procede el Despacho a conocer de la tutela en impugnación. 4.- De la lectura del expediente se evidencia que el tutelante interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 001307 de 8 de junio de 1.998, mediante la cual la Secretaria de Hacienda del Departamento del Casanare dispuso su retiro del servicio “por haber cumplido la edad de retiro forzoso 65 años” y que hasta la fecha dicho recurso no ha sido resuelto. La Corte Constitucional en sentencia T-294 de fecha 17 de junio de 1.997, con ponencia del doctor José Gregorio Hernández precisó: “El derecho constitucional a obtener una respuesta oportuna y concreta no sólo tiene vigencia en cuanto atañe a la solicitud original

que dio lugar al trámite administrativo, sino que también es aplicable en la vía gubernativa, por ser ésta una expresión más de tal derecho. “La vía gubernativa no es una gracia otorgada por la administración al particular. Su utilización tiene el doble carácter de derecho del administrado y de etapa que por regla general debe ser agotada en los términos previstos por el Código Contencioso Administrativo para poder acudir a la jurisdicción. “En Sentencia T-304 del 1 de julio de 1994, dijo la Corte: "Es relevante establecer que el uso de los recursos señalados por las normas del Código Contencioso, para controvertir directamente ante la administración sus decisiones, es desarrollo del derecho de petición, pues a través de ellos, el administrado eleva ante la autoridad pública una petición respetuosa, que tiene como finalidad obtener la aclaración, la modificación o la revocación de un determinado acto. Siendo esto así, es lógico que la consecuencia inmediata sea su pronta resolución. "(...) "No existe razón lógica que permita afirmar que la interposición de recursos ante la administración, no sea una de las formas de ejercitar el derecho de petición, pues si él le permite al sujeto participar de la gestión de la administración, así mismo, podrá como desarrollo de él, controvertir las decisiones. "Si bien el administrado puede acudir ante la jurisdicción para que resuelva de fondo sobre sus pretensiones (...) haciendo uso de las acciones consagradas en el Código Contencioso, aquél conserva su derecho a que sea la propia administración, y no los jueces, quien resuelva sus inquietudes, pues al fin y al cabo ella es la obligada a

dar respuesta. Prueba de ello está en que si la persona no recurre ante la jurisdicción, la administración sigue obligada a resolver". (M.P.: Dr. Jorge Arango Mejía). En el sub lite la administración no ha resuelto el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución por medio de la cual se retiro del servicio al actor. Además, no es procedente el argumento del a-quo para negar la tutela por considerar que el actor posee otros mecanismos para la defensa de su derecho fundamental presuntamente vulnerado, como lo es la acción administrativa contra el acto ficto o presunto en aplicación del silencio administrativo negativo. Sobre este particular la Corte Constitucional manifestó que el silencio administrativo no protege el derecho de petición, pues tiene un objeto diferente, y que por otra parte, la configuración del silencio administrativo es prueba clara e incontrovertible de que el mismo ha sido vulnerado. En sentencia T-262 del 7 de julio de 1.993 dispuso: "De acuerdo con lo manifestado, la obligación del funcionario u organismo sobre oportuna resolución de las peticiones formuladas no se satisface con el silencio administrativo. Este tiene el objeto de abrir para el interesado la posibilidad de llevar el asunto a conocimiento del Contencioso Administrativo, lo cual se logra determinando, por la vía de la presunción, la existencia de un acto demandable. Pero de ninguna manera puede tomarse esa figura como supletoria de la obligación de resolver que tiene a su cargo la autoridad, y menos todavía entender que su ocurrencia excluye la defensa judicial del derecho de petición considerado en sí mismo. “De acuerdo con lo atrás expuesto, no se debe confundir el derecho

de petición -cuyo núcleo esencial radica en la posibilidad de acudir ante la autoridad y en obtener pronta resolucióncon el contenido de lo que se pide, es decir con la materia de la petición. La falta de respuesta o la resolución tardía son formas de violación de aquel y son susceptibles de la actuación protectora del juez mediante el uso de la acción de tutela, pues en tales casos se conculca un derecho constitucional fundamental. En cambio, lo que se debate ante la jurisdicción cuando se acusa el acto, expreso o presunto, proferido por la administración, alude al fondo de lo pedido, de manera independiente del derecho de petición como tal. Allí se discute la legalidad de la actuación administrativa o del acto correspondiente, de acuerdo con las normas a las que estaba sometida la administración, es decir que no está en juego el derecho fundamental de que se trata sino otros derechos, para cuya defensa existen las vías judiciales contempladas en el Código Contencioso Administrativo y, por tanto, respecto de ella no cabe la acción de tutela salvo la hipótesis del perjuicio irremediable (artículo 86 C.N.). “Así las cosas, no es admisible la tesis según la cual el silencio administrativo negativo constituye un medio de defensa judicial por cuya presencia se haga improcedente la acción de tutela. “Como se ha subrayado, se trata de un mecanismo para que la persona pueda accionar judicialmente. De no ser por la presunción establecida en la ley, ella tendría que esperar a que se produjera el acto expreso por el cual se negara o atendiera su petición para que la respectiva acción tuviera objeto. La figura en comento remueve

este obstáculo y facilita la demanda, ya no contra el acto manifiesto y determinado de la administración -que precisamente no se ha producido en razón de la omisión mediante la cual se quebranta el derecho del peticionario -, sino contra el acto que la ley presume. Se impide así que el interesado quede expósito -en lo que atañe al contenido de la decisión que busca obtener de la autoridad-, y que deba aguardar indefinidamente la expedición de un acto susceptible de impugnación. “La posibilidad así lograda de ejercer una acción judicial no significa que el derecho fundamental de petición haya dejado de ser vulnerado, ni que pierda relevancia jurídica tal vulneración, ni tampoco que se haga inútil o innecesaria la tutela como garantía constitucional respecto de aquel, sino precisamente lo contrario: el sistema jurídico, ante la negligencia administrativa que dio lugar a la violación del derecho de petición, ha tenido que presumir la respuesta para fines procesales referentes a la materia de lo pedido. “En este orden de ideas, el silencio administrativo es un presupuesto para someter a la jurisdicción la contienda sobre dicha materia -que es el asunto litigioso objeto de la acción contenciosapero no un medio de defensa judicial del derecho de petición en los términos del artículo 86 de la Carta. “En el campo del asunto que principalmente importa a los fines de este proceso, el silencio administrativo es la mejor demostración de que se ha conculcado el derecho de petición y el fundamento más claro para proceder a su tutela". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-242/93).

Además es del caso precisar que el artículo 60 del Código Contencioso Administrativo prevé que, en la vía gubernativa, la ocurrencia del silencio administrativo negativo no exime la responsabilidad de la autoridad, ni le impide resolver mientras no se haya acudido a la jurisdicción contencioso administrativa. Con base en lo anterior, el señor Gobernador del Departamento del Casanare deberá resolver el recurso de reposición interpuesto por el actor, y en ese sentido está obligado a proferir una decisión consecuente con lo pedido, ya sea positiva o negativamente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA REVOCASE la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Casanare de fecha 14 de agosto de 1.998, y en su lugar se DISPONE: 1.- Se concede la tutela al derecho fundamental de petición. 2.- Se ordena al Señor Gobernador del Departamento de Casanare, que en el término improrrogable de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo resuelva de fondo y en todos sus aspectos, positiva o negativamente, la solicitud formulada por el señor Armando Olarte Olarte. 3.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4.- Envíese una copia al a-quo.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE,

RICARDO HOYOS DUQUE JESUS MARIA CARRILLO

BALLESTEROS Presidente de la Sala

DANIEL SUAREZ HERNANDEZ JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria