CE-SEC3-EXP1999-NAC9166

ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD - Protección de los servicios de salud por fuera del P.O.S. / SERVICIOS DE SALUD POR FUERA DEL P.O.S. - Otorgamiento excepcional / EMPRESAS PROMOTORAS DE SALUD E.P.S. - Derecho de Repetición contra el Estado Fosyga Cuando esté de por medio el derecho a la vida, y de conformidad con reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional de fecha anterior a la ley 508 de 1999, las EPS tienen la obligación de prestar los servicios requeridos por el paciente y en consecuencia, repetir contra el Estado - Fosyga -, el reembolso de los gastos efectuados. La Corte Constitucional, con posterioridad a la mencionada ley, sostuvo que mientras el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud no defina el trámite a seguir para la prestación de servicios de salud por fuera del POS, la persona que reclama la prestación del servicio, una vez acredite la certificación médica del profesional tratante adscrito a la EPS a la que se encuentra afiliada, el procedimiento o la intervención que requiere se encuentra por fuera del POS y que está de por medio su derecho a la vida, deberá acudir ante el Ministerio de Salud para que éste, atendiendo a los criterios y reglas que fije el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, imparta la orden para que con los recursos del EstadoFosyga - se ordene la prestación del servicio por entidades adscritas al Sistema de Seguridad Social en Salud. En relación con los parámetros a tener en cuenta por el fallador, la Corte Constitucional señaló, en relación con el otorgamiento excepcional

de servicios de salud por fuera del POS en Colombia, entre otros, la comprobación de situación de riesgo inminente para la vida del afiliado; el beneficio esperado para la salud del afiliado, de los procedimientos, diagnósticos y terapeúticos para los cuales se remite; la falta de capacidad de pago total o parcial para financiar el procedimiento o medicamento. Circunstancia diferente lo es lo atinente a la persona obligada a suministrarle el medicamento; no es obligación de la EPS prestar medicamentos o servicios por fuera del POS; esas prestaciones se trasladan al Estado a través del FOSYGA, por lo cual la EPS tiene derecho de repetir contra el Estado - FOSYGA - el reembolso los gastos en que incurra. ACCION DE TUTELA - Violación al derecho a la salud por conexidad con el derecho a la vida / VIOLACION AL DERECHO A LA SALUD - Por conexión con el derecho a la vida La Sala confirmará el fallo impugnado en lo que hace a la protección del derecho a la Salud de la madre del accionante, debido a que se trata de una persona de la tercera edad que requiere el medicamento formulado por el galeno tratante, para recuperarse. Sin ese medicamento sus condiciones de vida se tornan indignas en términos de calidad de vida; pues sin él no logra recuperarse. La protección procede por estar de por medio el derecho a la vida en condiciones dignas. NOTA RELATORIA. Sentencia T-796/98; T-307/97; T-080/98; Sentencia SU819/99, Ponente: Dr. Alvaro Tafur Galvis; Sentencia T-547/98, Ponente Dr, Vladimiro Naranjo Mesa, todas de la Corte Constitucional. 99/12/09, Sección Tercera, Expediente AC-9166, Ponente: Dra. María Elena

Giraldo Gómez, Actor: Juan Carlos Palma Parra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

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Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Santa Fe de Bogotá D.C., nueve (09) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999)

Radicación número: AC-9166

Actor: Juan Carlos Palma Parra

Demandado: Saludcoop E.P.S.

I. Corresponde a la Sala decidir la impugnación presentada por la parte demandada contra la sentencia proferida el 8 de noviembre de 1999, por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se tomaron las siguientes decisiones: tutelar el derecho constitucional fundamental a la salud y por conexidad el derecho a la vida de la señora Teresa de Jesús Parra de Palma; ordenar a Saludcoop, Regional Cúcuta - que continúe prestando, a la señora Teresa de Jesús, los servicios médico asistenciales requeridos para su recuperación y suministrar las ampolletas Maxipime x 1 gramo ordenadas por el médico tratante, hasta el tiempo en que éste lo considere necesario.

II.ANTECEDENTES:

A. Demanda.

La presentó el señor Juan Carlos Palma Parra, en calidad de hijo de la señora Teresa de Jesús Palma Parra y contra Salucoop E.P.S., seccional Cúcuta (fols. 1 a 9).

B. Pretensiones: Son, de una parte, tutelar los derechos constitucionales fundamentales a la salud y a la vida de la señora Teresa de Jesús. De otra parte y como consecuencia de la

anterior súplica, ordenar a la parte demandada lo siguiente; que le: - efectúe el tratamiento médico adecuado; - suministre la medicina necesaria; 3 - pague los gastos ( hospitalarios - farmaceúticos - terapias - laboratorios clínicosrayos X, entre otros - ) para su recuperación y; - pague los costos del medicamento Maxipime ampolla.

C. Hechos:

Son relevantes los siguientes:

1. El señor Carlos Aurelio Palma Vargas (cónyuge de la señora Teresa de Jesús) está afiliado a la E.P.S. Saludcoop, seccional Cúcuta, desde el mes de febrero de 1998.

2. La señora Teresa de Jesús utiliza, como beneficiaria del servicio de salud, los servicios médicos de la E.P.S. demandada .

3. El 11 de septiembre del presente año, la entidad demandada le dio cita médica a la señora antes mencionada, para que la atendiera el médico general; éste le dictaminó un fuerte dolor en el lumbago con desgarre y le recetó Diclofenaco .

4. El 14 de septiembre del mismo año, fue internada en la Unidad de Cuidados Intensivos, debido a que padecía de Trombo - flebitis.

5. Dentro del tratamiento médico le han recetado ampollas Maxipime, las cuales ha tenido que pagar la paciente, desde el 22 de octubre.

6. Saludcoop no le está prestando los servicios médicos requeridos ni le suministra los medicamentos necesarios para la recuperación de la señora Teresa de Jesús.

D. Derechos constitucionales, que se invocan como infringidos:

El accionante considera que el proceder del demandado vulnera los derechos constitucionales fundamentales a la salud y a la vida (art. 11 y 49 C.N) por que la falta de atención médica necesaria y el no suministro de los medicamentos coloca a la paciente en peligro de perder la vida, por tratarse de un caso de extrema gravedad. 4

E. Actuación procesal.

1. El Tribunal admitió la demanda; decidió notificar esta decisión a la entidad demandada; solicitarle información sobre las razones por las cuales no han prestado los servicios de salud y medicamentos a la señora Teresa de Jesús Parra de Palma; decretar las pruebas testimoniales solicitadas y oficiar a la Clínica Santa Ana para que rinda informe sobre determinados aspectos directamente relacionados con los hechos de la demanda (fols. 46 y 47).

2. La Entidad Promotora de Salud - Saludcoop - sostuvo que el accionante tiene otro mecanismo de defensa judicial que hace improcedente la acción de tutela; se trata de un conflicto entre una entidad de seguridad social y un afiliado que puede tramitarse por el proceso laboral ordinario (art. 2 C.P.L.).

En lo que hace al fondo del asunto, afirmó que el medicamento que requiere la accionante para su tratamiento no se encuentra dentro del listado expedido por el Gobierno Nacional; que, de conformidad con las normas que rigen el sistema de seguridad social, Saludcoop no está obligada a suministrar medicamentos y procedimientos que no estén incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y que esa obligación es del Estado, quien debe responder a través del Fondo de Solidaridad y Garantía - Fosyga - (fols. 114 a 119).

3. La Clínica Santa Ana, informó lo solicitado por el Tribunal, en relación con la paciente Teresa de Jesús, en lo que hace a la fecha de ingreso por remisión de Saludcoop, los medicamentos requeridos y la fecha de solicitud de la interconsulta

(fol. 110).

F. Sentencia impugnada.

Tuteló el derecho constitucional a la salud y por conexidad el derecho fundamental a la vida de la señora Teresa de Jesús Parra de Palma; ordenó a Saludcoop, Regional Cúcuta - prestar, a la señora Teresa de Jesús, los servicios médico asistenciales requeridos para su recuperación y suministrarle las ampolletas Maxipime x 1 gramo ordenadas por el médico tratante, hasta el tiempo en que éste lo considere necesario. 5 En lo que hace a la legitimación en la causa por activa y pasiva la encontró procedente por cuanto, de una parte, entendió que el señor Juan Carlos Palma Parra actuaba como agente de derechos ajenos pues la persona titular (mamá) no estaba en condiciones de promover su propia defensa; de otra parte, en lo que hace al demandado, se trata de un particular encargado de la prestación de un servicio público; el de salud. Frente a la protección del derecho constitucional a la salud y fundamental por conexidad con el derecho a la vida, consideró que su protección era necesaria debido a las condiciones que rodean la salud de la señora Teresa de Jesús; se encuentra en estado de gravedad que exige, de las entidades de salud, el suministro del medicamento Maxipime y tratamientos recomendados por el médico de la clínica Santa Ana; dicho medicamento no puede sustituirse por otros debido a los precedentes patológicos.

La paciente no puede sufragar directamente el costo del medicamento, pues, a más de ser una persona de la tercera edad, quien mantiene sus gastos es su esposo y sólo devenga un salario inferior al mínimo legal. El amparo concedido a la señora Teresa de Jesús comprendió, no solamente el suministro del medicamento maxipime, sino también los tratamientos y servicios médico - asistenciales requeridos hasta su recuperación debido que a la fecha de proferimiento del fallo la señora estaba internada en la Clínica Santa Ana pendiente de una operación en sus piernas. Todo lo anterior le sirvió al Tribunal para amparar los derechos invocados, pues entiende que la protección a la salud es necesaria por estar de por medio la vida digna de la señora Teresa (fols. 162 a 171).

G. Impugnación.

El demandado estimó que no está obligado a suministrar el medicamento y el tratamiento ordenado por el Tribunal pues las normas que rigen la materia no los incluye dentro del listado del P.O.S., razón por la cual quien está obligado a cumplir dicha prestación es el Estado a través del Ministerio de Salud - FOSYGA - ; lo 6 contrario implica obligar a las E.P.S. prestar servicios no previstos en la ley; esas son las reglas mínimas que regulan el sistema de seguridad social y deben ser respetadas por las autoridades estatales. En consecuencia, solicitó revocar la sentencia; en subsidio, ordenar al Ministerio de Salud y/o al Fondo de Reconocimiento de Enfermedades Catastróficas u otros recursos con destino al Plan Obligatorio de Salud, el pago de los medicamentos que

Saludcoop deba suministrar a la señora Teresa de Jesús.

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala pronunciarse, para decidir, sobre la impugnación presentada por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 8 de noviembre de 1999, por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se tomaron las siguientes decisiones: tutelar el derecho constitucional fundamental a la salud y por conexidad el derecho a la vida de la señora Teresa de Jesús Parra de Palma; ordenar a Saludcoop, Regional Cúcuta - que continúe prestando, a la señora Teresa de Jesús, los servicios médico asistenciales requeridos para su recuperación y suministrar las ampolletas Maxipime x 1 gramo ordenadas por el médico tratante, hasta el tiempo en que éste lo considere necesario.

A. Hechos probados Que la señora Teresa de Jesús Parra de Palma: - es beneficiaria del sistema general de seguridad social en salud desde el 13 de febrero de 1998 dentro del Plan Obligatorio de Salud (fol. 11). - tiene 62 años de edad (fol. 11); - ingresó a la Clínica Santa Ana de Cúcuta, el día 12 de septiembre de 1999, remitida por Saludcoop por dolor intenso en miembros inferiores; al día siguiente fue trasladada a la Unidad de Cuidados Intensivos ( fol. 110. Información remitida por la clínica Santa Ana). - le suministraron medicamento - Maxipime x 1 gramo - ; antibiótico específico para el microorganismo bacteriano que se cultivo en su organismo; la dosis recomendada por el médico tratante es de 2 gramos cada 8 horas durante 15

7 días; existe otro medicamento que puede reemplazar a dicho antibiótico pero su eficacia no es la misma en relación con la paciente; el más recomendable es Maxipime (fol 161. Documento proferido por la Clínica Santa Ana). - la mencionada paciente, está hospitalizada por cuenta de Saludcoop; la droga Maxipime ha sido suministrada por sus familiares; esa droga es de alto costo ( fol. 110 y 44 a,b, c y d).

B. Problema jurídico Refiere al no suministro del medicamento - Maxipime x 2 gramos - por parte de una Entidad Promotora de Salud - Saludcoop - a la paciente Teresa de Jesús Parra de Palma, beneficiaria del sistema general de seguridad social, debido a que no se encuentra en el listado del Plan Obligatorio de Salud.

Para resolver el problema planteado se estudiará lo atinente a las obligaciones a cargo de las entidades promotoras de salud; contenido del plan obligatorio de salud; responsabilidad del Estado en la prestación integral del servicio de salud; la protección del derecho a la salud por conexidad con otro, constitucional y fundamental, a la vida en condiciones dignas.

1. Entidades Promotoras de Salud Definidas como las entidades responsables de la afiliación, registro de sus afiliados y el recaudo de las cotizaciones por delegación del fondo de solidaridad y garantía; su función básica es, entre otras, organizar y garantizar, directa o indirectamente, a sus afiliados, la prestación de los servicios de salud previstos en el plan obligatorio (art. 177 ley 100 de 1993 y 2 D.R. 1485 de 1994).

Para garantizar el plan de salud obligatorio a sus afiliados, la ley señala que esas

entidades prestarán los servicios de salud directamente o, mediante contratos que celebren con las Instituciones Prestadoras de Salud (I.P.S.) o con los profesionales (art. 179 ibidem).

2. Plan obligatorio de salud "P.O.S" Es el conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso 8 de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto.

A través de ese plan integral de servicios se debe responder a todos los problemas de salud conforme al manual de intervenciones, actividades, procedimientos y al listado de medicamentos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (art. 7 D.R. 806/98). Por su parte, el Consejo Nacional de Seguridad Social de Salud, mediante acuerdo 08 de 1994, aprobó las exclusiones y limitaciones del plan obligatorio de salud.

3. Responsabilidad del Estado en la prestación del servicio de Salud El querer del constituyente en relación con la salud como servicio público es el de permitir el acceso de todas las personas al mismo, con el fin de garantizar el goce efectivo, la promoción, protección y recuperación de este derecho.

Por ello, la Carta Política reconoce el derecho a la salud en los siguientes términos: “ La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas,

y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad ”. Es el Estado quien debe garantizar la prestación del servicio de salud a toda la comunidad en términos de universalidad, eficiencia y calidad. 9 Al efecto, por tratarse Colombia de un Estado Social de Derecho, le compete proveer lo necesario para prestar los servicios a su cargo, entre ellos, el de salud, dentro de los parámetros legales. La ley 10 de 1990, a pesar de ser anterior a la Constitución de 1991, prescribió que la prestación de los servicios de salud, en todos los niveles, es un servicio público a cargo de la Nación, gratuito en los servicios básicos ( ) “ (art. 1°) Por otra parte, mediante la ley 508 de 1999, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo para los años 1999 - 2002 autorizó, en situaciones excepcionales, cuando esté de por medio el derecho a la vida, y previo el trámite regulado por el Consejo Nacional de Seguridad Social, la prestación de los servicios de salud por fuera del POS definidos por ese organismo y obligatorio para todas las entidades promotoras de salud, cualquiera que sea su naturaleza, en Colombia o excepcionalmente en el

exterior, por limitaciones de la tecnología nacional, entre otras razones (art. 37). Así, cuando esté de por medio el derecho a la vida, y de conformidad con reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional de fecha anterior a la ley 508 de 1999, las EPS tienen la obligación de prestar los servicios requeridos por el paciente y en consecuencia, repetir contra el Estado - Fosyga -, el reembolso de los gastos efectuados. La Corte Constitucional, con posterioridad a la mencionada ley, sostuvo que mientras el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud no defina el trámite a seguir para la prestación de servicios de salud por fuera del POS, la persona que reclama la prestación del servicio, una vez acredite la certificación médica del profesional tratante adscrito a la EPS a la que se encuentra afiliada, el procedimiento o la intervención que requiere se encuentra por fuera del POS y que está de por medio su derecho a la vida, deberá acudir ante el Ministerio de Salud para que éste, atendiendo a los criterios y reglas que fije el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, imparta la orden para que con los recursos del Estado - Fosyga - se ordene la prestación del servicio por entidades adscritas al Sistema de Seguridad Social en Salud. En relación con los parámetros a tener en cuenta por el fallador, la Corte Constitucional señaló, en relación con el otorgamiento excepcional de servicios de salud por fuera del POS en Colombia, entre otros, la comprobación de situación de riesgo inminente para la vida del afiliado; el beneficio esperado para la salud del afiliado, de los 10 procedimientos, diagnósticos y terapeúticos para los cuales se remite; la falta de

capacidad de pago total o parcial para financiar el procedimiento o medicamento (1).

4. Protección del derecho a la salud por conexidad con otro, constitucional y fundamental, a la vida en condiciones dignas El derecho a la salud, reconocido por nuestra Carta Política se torna fundamental, por conexión, siempre y cuando desconocerlo implique vulneración de otro derecho que por si solo tenga el carácter de fundamental, como el derecho a la vida. En reiteradas oportunidades, la Corte Constitucional ha sostenido que el criterio de conexidad permite que la acción de tutela se utilice para proteger derechos que no son fundamentales, siempre y cuando se encuentren estrechamente vinculados con otros que sí lo son, de tal manera que el desconocimiento de aquéllos produzca, como consecuencia necesaria, la vulneración de éstos. (2)

5. Caso concreto De conformidad con lo expuesto, la Sala confirmará el fallo impugnado en lo que hace a la protección del derecho a la Salud de la madre del accionante, debido a que se trata de una persona de la tercera edad que requiere el medicamento formulado por el galeno tratante, para recuperarse.

Sin ese medicamento sus condiciones de vida se tornan indignas en términos de calidad de vida; pues sin él no logra recuperarse. La protección procede por estar de por medio el derecho a la vida en condiciones dignas. Circunstancia diferente lo es lo atinente a la persona obligada a suministrarle el medicamento; no es obligación de la EPS prestar medicamentos o servicios por fuera del POS; esas prestaciones se trasladan al Estado a través del FOSYGA, por lo cual la EPS tiene derecho de repetir contra el Estado - FOSYGA - el reembolso los gastos en

que incurra. 1 ? Corte Constitucional Sentencia SU 819 de 1999, M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis. 2 ? Corte Constitucional sentencia T-547/98 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa 11 Por consiguiente, se ordenara a la EPS prestar los servicios y suministrar los medicamentos requeridos y recomendados por el galeno tratante de la señora Teresa de Jesús Parra Palma, con cargo al FOSYGA; la atención desde el punto de vista económico no es por cuenta de la EPS, esta puede repetir contra el Estado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO. CONFÍRMASE el numeral primero de la sentencia impugnada, proferida el 8 de noviembre de 1999, por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. SEGUNDO. MODIFICASE el numeral segundo de la mencionada sentencia; queda así: “ Segundo. ORDÉNASE a Saludcoop E.P.S. O.C. -Regional Cúcuta, Norte de Santander, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, adoptar las medidas necesarias para prestar los servicios médico asistenciales y suministrar el medicamento Maxipime por 2 gramos requeridos por la señora Teresa de Jesús Parra Palma, con cargo al Fondo de Solidaridad y Garantías en Salud (FOSYGA)”. TERCERO. DECLÁRASE que la Empresa Promotora de Salud - Saludcoop tiene

derecho a repetir contra el Ministerio de Salud - FOSYGA - para que éste le reembolse el valor de los tratamientos y medicamentos suministrados a la señora Teresa de Jesus Parra Palma hasta su recuperación, sin tener que acudir para ello ante la jurisdicción ordinaria. CUARTO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese 12 copia del fallo al Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE.

Germán Rodríguez Villamizar Presidente María Elena Giraldo Gómez Jesús María Carrillo Ballesteros Ricardo Hoyos Duque Alier Hernández Enríquez