CE-SEC3-EXP1999-NAC9187

ACCIÓN DE TUTELA - Prestación del servicio médico / DERECHO A LA SALUD Y A LA SEGURIDAD SOCIAL - son derechos y constituyen servicios públicos esenciales / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO - El afiliado no debe ser mantenido en un estado de indefinición mientras su estado de salud empeora / INTERVENCIÓN MÉDICO QUIRÚRGICA - Debe ser practicada en término perentorio Como ya lo ha expresado en diversas oportunidades la Corte Constitucional, los derechos a la salud y la seguridad social, si bien no fueron expresamente consagrados por el constituyente de 1991 como derecho fundamentales, éstos adquieren tal carácter y dimensión, en tanto su vulneración o amenaza lesione o ponga en peligro el derecho fundamental a la vida, del cual, como bien se sabe, pueden todos los demás derechos, contexto bajo el cual, aquellos son susceptibles de amparo a través de la acción de tutela. No debe perderse de vista que, la salud y la seguridad social, al tiempo de ser derechos (arts. 44 y 48 inc. 2º de la C.P.), también constituyen servicios públicos esenciales (arts. 48 inc. 1º y 49 de la C.P.; ley 100 de 1993), que, por definición constitucional, deben ser prestados con arreglo a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 de la C.P.), como quiera que, ellos son inherentes a la finalidad social del Estado, razón por la cual, éste debe asegurar su prestación eficiente (arts. 78, 365 y 366 de la C.P.) en orden a garantizar la vida, la dignidad humana y la

justicia social, presupuestos estos sobre los cuales se edifica la fórmula política del Estado Social de Derecho que el constituyente de 1991 acogió para el Estado colombiano (Preámbulo y arts. 1º y 2º). En tal virtud, los hechos y circunstancias de que da cuenta el expediente, permiten a la Sala deducir con claridad y facilidad, que la solicitud de amparo deprecada por la accionante se encuentra más que justificada, como quiera que, la afección que presenta es de tal gravedad que pone en riesgo no sólo su estado de salud sino su vida misma, pues, una de las patologías que padece (miohipertrofia uterina) de suyo puede verse agravada y producir desarrollos o consecuencias que pueden comprometer seriamente su propia existencia; esto sin perjuicio de la otra dolencia que la aqueja por el no retiro oportuno del material de osteosíntesis que lleva en su pierna derecha, lo cual le impide desarrollar en debida forma la actividad de locomoción, hechos estos dos que, en modo alguno pueden tener por justificación “la cantidad de pacientes que tiene el ISS” (fol. 41) y “la situación económica que afecta al País (sic)” (ibídem), como alegremente lo argumenta dicha entidad en el escrito de impugnación. No hay derecho a que el afiliado a la institución prestadora de los servicios de salud sea mantenido en un estado de indefinición y vaivén administrativo, o que sea envuelto y absorbido por una indolente e injustificada tramitomanía y paquidérmica administración mientras su estado de salud empeora, con lesión de su derecho a una vida digna y aún con amenaza seria a

su vida misma. NOTA RELATORIA. Corte Constitucional, Sentencia T-260 de 1998.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

Santa Fe de Bogotá, D.C., Nueve (9) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Radicación número: AC-9187

Actor: MARIA ELENA CASTAÑO GOMEZ Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Conoce la Sala de la impugnación interpuesta por el Instituto de Seguros Sociales - Seccional Antioquia en contra del fallo del 21 de octubre de 1999, proferido por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual se dispuso: “1. SE CONCEDE a la señora MARIA ELENA CASTAÑO GOMEZ, el amparo de sus derechos a la vida, salud y a la seguridad social. “2. ORDENESE, por tanto, al Instituto de Seguros Sociales autorizar los exámenes médicos requeridos, para que posteriormente le realicen la cirugía conforme a la remisión expedida por la misma entidad, visible de folio 9 del expediente “Histerectomía Abdominal - Cistouretropexia retropúbicaColporrafía posterior” y el retiro del material osteosíntesis en la pierna derecha. “3. El Instituto de Seguros Sociales dispondrá para tal fin de un término de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la notificación del presente fallo, para que inicie los trámites

administrativos que se requieren para la práctica de los exámenes y de las cirugías. “4. COMUNIQUESE Y NOTIFIQUESE por telegrama o por otro medio expedito, al día siguiente de su expedición, a más tardar (artículo. 30. Decreto 2591 de 1991). Si no fuere impugnado, remítase a la Corte Constitucional, para su revisión”. (fl. 34)

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1. La petición de tutela A través de escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Antioquia el 6 de octubre de 1999 (fols. 1 a 6), la señora María Elena Castaño Gómez solicita tutela de los derechos fundamentales a la vida digna, la salud y la seguridad social, los cuales considera vulnerados por el Instituto de Seguros Sociales (ISS) - Seccional Antioquia, por el hecho de no practicarle el procedimiento por ella requerido de retiro de material de osteosíntesis colocado en su pie derecho, lo mismo que, por la no práctica de una cirugía de resección de la matriz y corrección de posición de la vejiga.

2. Los hechos En síntesis, relata los siguientes: 2.1 La accionante, es empleada del servicio doméstico y se encuentra afiliada al ISS desde el año 1995. 2.2 A raíz de un accidente sufrido en el mes de julio de 1996, fue sometida a dos cirugías en el pie derecho, la segunda de las cuales le fue practicada en agosto del año 1996; le fueron colocados platinas y tornillos, elementos éstos que según advertencia del ortopedista tratante, debían

permanecer por un término máximo de un año y medio. El 23 de septiembre de 1997 le fue ordenado por el médico a su cargo la cirugía para retiro de tales soportes. 2.3 A finales del mes de septiembre o inicios de octubre de 1997 acudió al Centro de Atención de Bello del ISS, en donde le fue dada una orden para solicitud de cita médica en el Hospital San Vicente de Paúl. La consulta le fue practicada el 26 de noviembre de ese mismo año, y en ella el ortopedista le programó una cirugía para el 2 de diciembre de 1997; pero, a solo dos días de esa fecha, fue llamada por el citado hospital con el fin de que llevara nuevamente la documentación al Centro de Atención de Bello, en razón de un firma que hacía falta en ésta. 2.4 Una vez entregada nuevamente la documentación el último de los centros indicados, ésta fue radicada con el número 8091, y le indicaron que en un lapso de quince (15) días aquélla sería complementada, por lo que fue cancelada la cirugía que había sido programada para el 2 de diciembre de 1997. 2.5 En el año 1998 acudió en repetidas ocasiones al Centro de Atención de Bello con el fin de averiguar por el trámite de la orden de la cirugía en referencia, pero su nombre no apareció en los listados respectivos, interregno todo este durante el cual le han incrementado los dolores en el pie derecho y la dificultad para caminar. 2.6 En el presente año, igualmente ha asistido a distintas dependencias asistenciales del ISS con el fin de indagar sobre la suerte de su

petición, pero finalmente le respondieron “que los papeles no estaban perdidos, que lo que pasaba era que no había plata” (fol. 4). 2.7 De otra parte, en razón a padecer hemorragias repetidas, dolor e incontinencia urinaria, y ante la dificultad para solicitar y obtener cita médica en el ISS, recurrió a los servicios de una institución diferente, la “Casa Mariana”, en donde el ginecólogo tratante le prescribió una cirugía para resección del útero y corrección de la posición de la vejiga, para lo cual dicho galeno le expidió por escrito tal dictamen con destino al ISS. 2.8 El 1º de junio de 1999 la Coordinación del ISS de San Ignacio le dió una orden para pedir cita con un ginecólogo. Luego de inconvenientes administrativos, finalmente le asignaron la consulta especializada para el día 16 de julio, en la cual le fue confirmado el diagnóstico de la necesidad de la cirugía antes mencionada y que por lo tanto esperara que la llamaran para el efecto. 2.9 No obstante que no ha cesado en averiguar acerca de las fechas en que le deben ser practicadas las dos cirugías en comento, aún no aparece en ningún listado para tal fin.

3. Actuación del I.S.S.

A pesar de la notificación del auto admisorio de la petición de tutela elevada en su contra, y la solicitud de rendición de un informe hecha por el Tribunal de instancia acerca de los hechos en que se apoya aquella (fols. 22 y 23), la Gerencia del ISS Seccional Antioquia guardó absoluto mutismo.

4. El fallo de primera instancia Luego de precisar que los derechos a la salud y la seguridad social si bien son de carácter prestacional, adquieren la connotación de fundamentales cuando quiera que están directamente vinculados con el derecho a la vida - en forma tal que la protección de los unos y el otro no puede escindirse -, con apoyo en los medios de prueba allegados al expediente el a quo manifiesta: “3.- Como cuestión preliminar en este asunto, se determina que la enfermedad que viene padeciendo la señora María Elena Castaño Gómez, desde hace varios años, requiere de las operaciones urgentes, toda vez que existe la posibilidad de que se presenten complicaciones a medida que transcurre el tiempo, sin una adecuada atención médica, poniéndose en riesgo su salud. Así las cosas, es necesario que la entidad prestadora del servicio en salud, proporcione en forma inmediata la atención.” (fol. 32).

Por lo anterior, con invocación del deber y fin primordial que le corresponde al Estado en materia de prestación de los servicios de salud y seguridad social, el Tribunal Administrativo de Antioquia concedió, en los términos al inicio transcritos, el amparo solicitado.

5. La impugnación Inconforme con la decisión, la entidad contra la cual fue dirigida la acción la impugnó (fols. 41 y 42), en cuyo respaldo argumenta que la cantidad de pacientes que deben ser atendidos por ella y la situación económica que afecta al país, impide que puedan programarse los exámenes y cirugías tan pronto como son ordenadas por los especialistas, sin perjuicio de los exámenes previos que cada caso en particular demanda.

Así mismo, expresa que “la Tutela no puede volverse un

instrumento que pueda poner en peligro la vida de las personas” (fol. 41). Finalmente, aduce que la orden impartida a entidad es imposible de cumplir en el término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas que le fuera fijado para el efecto, debido a que “el paciente requiere muchas medidas preventivas” (ibídem).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La salud y la seguridad social como derechos fundamentales Como ya lo ha expresado en diversas oportunidades la Corte Constitucional, los derechos a la salud y la seguridad social, si bien no fueron expresamente consagrados por el constituyente de 1991 como derecho fundamentales, éstos adquieren tal carácter y dimensión, en tanto su vulneración o amenaza lesione o ponga en peligro el derecho fundamental a la vida, del cual, como bien se sabe, pueden todos los demás derechos, contexto bajo el cual, aquellos son susceptibles de amparo a través de la acción de tutela.

Así por ejemplo, en la sentencia T-260 de 1998, la citada Corporación expresó: “No debe esperarse, se repite, a estar al borde de una negación completa de los derechos vinculados con el derecho a la salud, para que su tutela proceda. Es equivocado entonces, el planteamiento del Juez de primera instancia según el cual, como la visión del demandante no está en peligro de perderse, debe denegarse el amparo constitucional solicitado. Sería tanto como esperar a que un enfermo demuestre que está al borde de la muerte para que el Juez de tutela retome cartas en el asunto, cuando lo natural y obvio dentro del campo de la medicina es evitar llegar a tan terrible estado.”

De otro lado, no debe perderse de vista que, la salud y la seguridad social, al tiempo de ser derechos (arts. 44 y 48 inc. 2º de la C.P.), también constituyen servicios públicos esenciales (arts. 48 inc. 1º y 49 de la C.P.; ley 100 de 1993), que, por definición constitucional, deben ser prestados con arreglo a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 de la C.P.), como quiera que, ellos son inherentes a la finalidad social del Estado, razón por la cual, éste debe asegurar su prestación eficiente (arts. 78, 365 y 366 de la C.P.) en orden a garantizar la vida, la dignidad humana y la justicia social, presupuestos estos sobre los cuales se edifica la fórmula política del Estado Social de Derecho que el constituyente de 1991 acogió para el Estado colombiano (Preámbulo y arts. 1º y 2º). Bajo ese marco conceptual entonces, en la medida en que de la realización de los derechos a la salud y la seguridad social dependa el derecho a la vida, aquellos dos adquieren la categoría de fundamentales, por ser este último su núcleo esencial.

2. El caso sub examine En el presente asunto, se encuentran acreditados los siguientes hechos: a) La condición de afiliada que ostenta la accionante al sistema de seguridad social integral del ISS (fols.7 y 8). b) La lesión sufrida por la accionante en el pie derecho, y la atención médico-quirúrgica que para el efecto le fue suministrada, incluida la

colocación de algunos elementos de soporte (osteosíntesis) (fols. 16 a 20). c) La necesidad urgente de que le sea practicada una histerectomía abdominal - cistouretropexia retropúbica - colporrafía posterior, debido a la miohipertrofia uterina que padece (fols. 9,10, 11, 27-28 y 37-38). d) La necesidad y urgencia de las dos intervenciones quirúrgicas que deben ser practicadas a la accionante, se encuentra certificada por el dictamen pericial realizado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses - Regional Nor-Occidente de Medellín a petición del a quo, en cuya conclusión se dice: “CONCLUSION “Paciente de 38 años de edad que presenta miohipertrofia uterina y dificultad para la marcha por material de osteosíntesis en la pierna. Requiere se le practique histerectomía abdominal lo mas (sic) pronto posible por la hemorragia uterina a repetición, evitando así consecuencias como son las anemias. Además es necesario se le retire el material de osteosíntesis de la pierna para evitar la perturbación funcional del órgano de locomoción.” (fol.28). e) De igual manera, en razón de la conducta omisiva y silente observada por el ISS - Seccional Antioquia frente a la petición de rendir un informe sobre los hechos de la tutela promovida en su contra, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 20 del decreto-ley 2591 de 1991, deben tenerse por ciertos todos y cada uno de los presupuestos fácticos expuestos por la accionante

como fundamento de su solicitud de tutela, y por lo tanto, el excesivo e injustificado retraso en la prestación del servicio médico asistencial requerido por la señora María Elena Castro Gómez. En tal virtud, los hechos y circunstancias de que da cuenta el expediente, permiten a la Sala deducir con claridad y facilidad, que la solicitud de amparo deprecada por la accionante se encuentra más que justificada, como quiera que, la afección que presenta es de tal gravedad que pone en riesgo no sólo su estado de salud sino su vida misma, pues, una de las patologías que padece (miohipertrofia uterina) de suyo puede verse agravada y producir desarrollos o consecuencias que pueden comprometer seriamente su propia existencia; esto sin perjuicio de la otra dolencia que la aqueja por el no retiro oportuno del material de osteosíntesis que lleva en su pierna derecha, lo cual le impide desarrollar en debida forma la actividad de locomoción, hechos estos dos que, en modo alguno pueden tener por justificación “la cantidad de pacientes que tiene el ISS” (fol. 41) y “la situación económica que afecta al País (sic)” (ibídem), como alegremente lo argumenta dicha entidad en el escrito de impugnación. De allí que, en casos como este bajo estudio, la acción de tutela constituye el instrumento idóneo de protección inmediata y eficaz a derechos fundamentales como los reclamados por la accionante. En efecto, no hay derecho a que el afiliado a la institución prestadora de los servicios de salud sea mantenido en un estado de indefinición y vaivén

administrativo, o que sea envuelto y absorbido por una indolente e injustificada tramitomanía y paquidérmica administración mientras su estado de salud empeora, con lesión de su derecho a una vida digna y aún con amenaza seria a su vida misma. Es lógico y razonable que una cirugía programada demande un tiempo prudencial, mientras se disponen todos los medios necesarios, tanto logísticos como económicos y clínicos, para la realización de la respectiva intervención. Pero, bajo ningún punto de vista puede justificarse, ni encuentra explicación válida, el estado de incertidumbre y abandono al que ha sido expuesta la señora María Elena Castaño Gómez por parte del ISS, pese a la urgencia con la que le deben ser practicadas las dos cirugías a ella prescritas por los facultativos médicos, una de ellas ordenada (retiro del material de osteosíntesis) desde hace más de dos (2) años, y la otra desde el mes de mayo del año en curso (histerectomía abdominal), peor aún si se trata - como en este caso - de un procedimiento que deba realizarse con carácter urgente, circunstancias estas frente a las cuales resulta oportuno el siguiente pronunciamiento jurisprudencial: “No resulta acorde con los principios rectores sobre el respeto a la dignidad humana, a la seguridad social y a la salud, principios protegidos en forma expresa por la Constitución, el hecho de que una entidad encargada de la prestación del servicio público de salud, el ISS es este caso, no le suministre a un afiliado información precisa sobre la fecha en que se le realizará una intervención quirúrgica. Al obrar de esta manera, se deja al

interesado sumido en la más profunda incertidumbre, incertidumbre que no está el paciente obligado a soportar, pues el remediar su situación, sólo depende de que la entidad prestadora del servicio se despoje de su falta de interés sobre los problemas del afiliado.” Por lo anterior, la Sala mantendrá la providencia impugnada, aunque con una modificación, en cuanto a la fijación de un término máximo para que el ISS practique a la accionante los dos procedimientos quirúrgicos por ella requeridos. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : 1º.- Modifícase el fallo impugnado, esto es, el proferido el 21 de octubre de 1999 por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, el cual queda así: Primero: CONCEDESE a la señora MARIA ELENA CASTAÑO GOMEZ, el amparo de sus derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social.

Segundo: ORDENASE al Instituto de Seguros Sociales - Seccional Antioquia, autorizar en el término de veinticuatro (24) horas los exámenes médicos y clínicos necesarios para que a la señora MARIA ELENA CASTAÑO GOMEZ le sean practicadas las cirugías de histerectomía abdominalcistouretropexia retropúbica - colporrafia posterior, y retiro del material de osteosíntesis de su pierna derecha, referidas en los folios 9, 10, 11 y 37-38 del

expediente.

Tercero: ORDENASE al Instituto de Seguros Sociales - Seccional Antioquia, la práctica de las cirugías a la señora MARIA ELENA CASTAÑO GOMEZ, en el término perentorio que determinen los facultativos médicos especialistas y en el orden de prioridad que ellos mismos señalen. 2º.- Notifíquese esta providencia a las partes por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento, en la forma indicada en el artículo 30 del decreto-ley 2591 de 1991. 3º.- Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4º. Envíese copia de lo decidido a la Sala Cuarta de Decisión

Tribunal Administrativo de Antioquia.

COPIESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR RICARDO HOYOS DUQUE Presidente de la Sala

JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ

ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ