CE-SEC3-EXP1999-NACU587

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Sujeto pasivo / SERVICIO PUBLICO DE SEGURIDAD SOCIAL - Naturaleza de sus actos / ACCION DE CUMPLIMIENTO CONTRA EL ISS - Procedencia / ACCION DE CUMPLIMIENTO - Actos en ejercicio de funciones administrativas del ISS Considera la Sala que la única condición que debe reunir el sujeto pasivo de la acción de cumplimiento es que se trate de una autoridad, es decir, de un ente público y en los eventos del artículo 6 de la ley 393 de 1997 de particulares, que actúe en ejercicio de funciones públicas. Así mismo el artículo 1 del C.C.A. bajo el nombre genérico de autoridades incluye a las entidades descentralizadas cuando cumplen funciones administrativas, calidad que tiene las empresas industriales y comerciales de conformidad con el artículo 68 de la ley 488 de 1998. En consecuencia, dado que los actos relacionadas con el reconocimiento de pensiones son de naturaleza administrativa, pues se trata de la prestación del servicio público de seguridad social, el ISS actúa en el caso concreto como autoridad pública y contra el puede ser interpuesta la acción de cumplimiento. NOTA DE RELATORIA; Se hace referencia a la sentencia C - 157 de la Corte Constitucional, Ponentes Dres. ANTONIO BARRERA CARBONEL Y HERNANDO

HERRERA VERGARA.

ACCION DE CUMPLIMIENTO PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE JUBILACION - Improcedencia para definir entidad que deba pagarla / REGIMEN PENSIONAL - Improcedencia acción de cumplimiento Considera la Sala que a través de la acción de cumplimiento no es posible definir la entidad que debe pagarle al actor la pensión ni el régimen bajo el cual ello es

procedente, pues se trata de determinaciones que corresponden a las autoridades involucradas o en última instancia que deben ser dirimidas a través de las acciones ordinarias, dado que la de cumplimiento tiene un carácter residual. Ahora bien, como la fecha límite para la cancelación del bono mencionado, ya se venció, el ISS debe proferir si aún no lo ha hecho, decisión definitiva sobre la pensión reclamada por el actor de conformidad con los artículos 13 y 16 del Decreto 1474 de 1997, a fin de que éste pueda controvertir judicialmente el acto o acudir al Fondo Departamental de Norte de Santander para que le pague la prestación reclamada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Santafé de Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Radicación número: ACU-587

Actor: JUAN MANUEL MATEUS Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Conoce la Sala de la impugnación presentada por el accionante en contra de la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Santander el 3 de diciembre de 1998 que denegó por improcedente la acción de cumplimiento impetrada.

ANTECEDENTES

1. La petición.

El día 3 de diciembre de 1998, el señor JUAN MANUEL MATEUS interpuso acción de cumplimiento en contra del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES con el objeto de que se ordene a la entidad reconocerle la pensión de jubilación

con fundamento en el régimen anterior a la ley 100 de 1993 y no a través de la expedición de un bono pensional tipo B.

2. Los hechos.

El actor señaló en la demanda como norma violada el inciso segundo del artículo 41 del decreto ley 1748 de 1995 y como supuestos de hecho de su pretensión los siguientes: a) Entre el 21 de septiembre de 1964 y 31 de agosto de 1989 laboró sucesivamente al servicio del municipio de Cúcuta y del departamento de Norte de Santander, tiempo durante el cual efectuó cotizaciones para pensión de jubilación a los citados entes territoriales exclusivamente. b) El día 5 de enero de 1995 se posesionó como Director de Desarrollo Social de la Gobernación de Norte de Santander y en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 optó por el régimen de prima media con prestación definida. El 1 de enero de 1998 fue desvinculado del cargo. c) El día 2 de febrero de 1998 solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, pero la entidad no se pronunció de fondo sobre su derecho sino que optó por adelantar el trámite correspondiente a la expedición de un bono pensional.

3. El requerimiento a la entidad.

Para acreditar el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 8 de la ley 393 de 1997, el accionante aportó copia de la solicitud dirigida el día 15 de octubre de 1998 al Jefe del departamento de pensiones del ISS, seccional Santander.

4. La decisión de primera instancia.

Al resolver sobre la acción interpuesta observó inicialmente el Tribunal de

Santander que como el domicilio del actor es la ciudad de Cúcuta, carece en principio de competencia para conocer de la acción, pero esa causal de nulidad fue subsanada de conformidad con lo previsto en los numerales 4 y 5 del artículo 140 del C.P.C. porque la misma “no fue alegada por la entidad demandada quien compareció oportunamente y ejerció a plenitud su derecho de defensa”. En relación con el fondo del asunto, el Tribunal negó la acción por considerar que no existe “norma o acto administrativo que obliguen a los Seguros Sociales a reconocerle al señor JUAN MANUEL MATEUS la pensión de jubilación pues tal reconocimiento depende del cumplimiento de las condiciones exigidas por la ley para merecer el derecho”. Advierte sin embargo que como el plazo que tenía el departamento de Norte de Santander para ubicar el bono pensional ya venció, debe el ISS resolver de manera definitiva la petición del actor a fin de que éste pueda ejercer contra el acto la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Además considera que el actor debe solicitar la pensión ante Fondo Departamental de Pensiones Públicas Territoriales de Norte de Santander, entidad que según el ISS asume la obligación por no haber efectuado en tiempo la consignación correspondiente al bono pensional. Agrega que la discrepancia del actor “sobre el régimen y tipo de pensión a que tiene derecho debe ser discutido en sede judicial por cuanto al juez constitucional de cumplimiento o de tutela le está vedado entrar a dirimir derechos litigiosos”.

5. La impugnación.

En relación con las razones expuestas por el Tribunal para negar el cumplimiento

de la norma invocada, el actor considera lo siguiente: a) “…al hacer observación que la razón por la cual no se ha proferido el acto que defina el derecho del actor ha dejado de existir ya que el término de quince días concedidos al departamento de Norte de Santander para que emita el bono pensional necesario venció. Es innegable que se apartaron del fin buscado por mi y asentado claramente en mi demanda. Presumo que en (sic) buena fe se dejaron llevar por el argumento del ISS con el cual relegaron lo de mi incumbencia”. b) “Al afirmar que…’corresponde al ISS expedir el acto administrativo que resuelva sobre la petición de pensión elevada por el demandante, so pena de incurrir en violación del derecho de petición’. Esas es una advertencia que bien pudiera haber sido parte integrante del fallo con lo cual hubieran ceñido su actuación en la aquiescencia de mi pedido”. c) “Vuestra advertencia de mi discrepancia sobre el régimen y tipo de pensión les está vedado entrar a dirimir ‘derechos litigiosos’, se los controvierto al precisarles que no se trata de pleito, discrepancia entre las partes, es la reclamación de un derecho que con magnanimidad me cobija la ley y que la otra parte o sea el ISS se abstiene, se inhibe o incumple sin fundamento ni razón”. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala revocará la decisión del Tribunal y en su lugar concederá la acción de cumplimiento, por las razones que pasan a exponerse.

1. La procedencia de la acción en contra del ISS en relación con el cumplimiento de normas sobre pensiones.

En el escrito de respuesta a la acción de cumplimiento, la entidad demandada

cuestiona la procedencia de la acción en el caso concreto con fundamento en que el ISS por tener la naturaleza de entidad industrial y comercial del Estado si bien se encuentra enmarcada dentro de la estructura de la rama ejecutiva del poder público no ostenta la calidad de autoridad administrativa. Considera la Sala que la única condición que debe reunir el sujeto pasivo de la acción de cumplimiento es que se trate de una autoridad, es decir, de un ente público y en los eventos del artículo 6 de la ley 393 de 1997 de particulares, que actúe en ejercicio de funciones públicas. Al respecto, la Corte Constitucional al conocer de la demanda de inexequibilidad presentada contra el artículo 5 de la ley citada, consideró: “No ofrece duda a la Sala que, conforme a esta disposición, y a lo preceptuado en el ordenamiento superior, la acción de cumplimiento tiene como destinatario o sujeto pasivo procesal, a la autoridad renuente en general, en el cumplimiento de la ley o del acto administrativo. “En efecto, una interpretación armónica de las disposiciones antes mencionadas, conduce a que la acción de cumplimiento procede de modo general contra cualquier autoridad que incumpla la ley o un acto administrativo, sin que importe la rama del poder público a la cual pertenezca, y sin que pueda limitarse su ejercicio respecto de aquellas que tienen la calidad de administrativas”1. En relación con las empresas industriales y comerciales del Estado, ha dicho esta Corporación que tales entidades pueden actuar en ejercicio de sus funciones industriales y comerciales, evento en el cual corresponde a la jurisdicción 1 C-157 de 1998, Ms.Ps. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara

ordinaria el conocimiento de sus actos y hechos, o en ejercicio de funciones administrativas y en estos casos el conocimiento de sus actos y hechos corresponde a esta jurisdicción2. Así mismo, el artículo 1º del C.C.A. bajo el nombre genérico de autoridades incluye a las entidades descentralizadas cuando cumplen funciones administrativas, calidad que tiene las empresas industriales y comerciales de conformidad con el artículo 68 de la Ley 488 de 1998. En consecuencia, dado que los actos relacionadas con el reconocimiento de pensiones son de naturaleza administrativa, pues se trata de la prestación del servicio público de seguridad social, el ISS actúa en el caso concreto como autoridad pública y contra él puede ser interpuesta la acción de cumplimiento.

2. Lo probado.

Está acreditado en el expediente que el actor solicitó desde febrero de 1998 su pensión de jubilación ante el ISS y que ha hecho uso tanto del derecho de petición como de la acción de tutela para obtener durante este lapso un pronunciamiento de fondo sobre su derecho, pero sus gestiones no han dado ningún resultado. 2 Al respecto, ver por ejemplo, auto del 20 de febrero de 1996, C.P. Daniel Suárez Hernández, expediente: 11.312, actor: José Pedro Hernán Tamayo. En efecto, consta en el expediente que el día 2 de febrero de 1998, el actor solicitó ante el Centro de Atención de Pensiones de Norte de Santander su pensión de jubilación, con la advertencia de que lo favorecía el régimen transición que establece el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y por lo tanto debían tenerse en cuenta los requisitos establecidos en la ley 6 de 1945 para concederle la

prestación, esto es, 50 años de edad y 20 años de servicios (fls. 1-7). Consta además que el día 28 de septiembre de 1998 el actor le manifestó al ISS su inconformidad con el procedimiento que la entidad adelantaba en relación con su petición, pues en su criterio se incumple lo previsto en los decretos reglamentarios 1748 de 1995 y 1474 de 1997 (fls. 20-21). En la respuesta que la entidad le dió al actor le informa que le ha dado cabal cumplimiento a las normas pertinentes y que la demora en el trámite se debía a que el Fondo Departamental de Norte de Santander no había emitido el bono pensional que se le solicitó desde el día 7 de julio de 1998 (fls. 22-23). Nuevamente, el 15 de octubre de 1998 el actor en ejercicio del derecho de petición insiste en que se le conceda la pensión de conformidad con lo establecido en el inciso tercero del artículo 41 del decreto 1774 de 1997, o en el caso de que la entidad persista en la expedición del bono tipo B aceptar la liquidación provisional realizada por el Fondo Departamental y proceder de manera inmediata al reconocimiento y pago de la prestación (fls. 24-28). La entidad responde las inquietudes formuladas por el actor en la petición referida y en la adición de la misma, la cual no obra en el expediente, aclarándole que no es posible concederle la pensión sólo con el tiempo cotizado al ISS, pues éste alcanza apenas 104 semanas en los últimos 20 años y que tampoco es posible aplicar en su caso las normas sobre pensión de jubilación por aportes o cuotas

partes pensionales, pues en uno y otro régimen la edad mínima es de 60 años de edad para el hombre. Obra en el expediente copia de la sentencia proferida por el Juez Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga (fls. 61-65) que declaró improcedente la acción de tutela impetrada por el actor con el objeto de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación reclamada al ISS, con los siguientes fundamentos: “No es del resorte del juez de tutela la decisión de derechos pensionales en litigio, pues el mecanismo constitucional consagrado en el art. 86 no fue creado para sustituir los cauces ordinarios especiales. Es que el juez de tutela no tiene competencia para decidir si el peticionario se hace merecedor al otorgamiento o no de derecho pensional ni cuenta con elementos de juicio suficientes para reconocer tal prestación. …. “Lo que se deduce de la reclamación del actor y de la documental recopilada en autos, en lo que a la conducta asumida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES respecta, es que este asegurador ha cumplido con lo que era de su cargo para ofrecer a su afiliado la solución jurídica que el caso ameritaba. No obstante, si alguna tardanza se observa en la respuesta definitiva de este organismo, es atribuible solamente a los trámites al efecto establecidos en los decretos reglamentarios de la ley 100/93, debiendo hacerse claridad que en el momento la demora sólo obedece al vencimiento de los plazos que la ley otorga a la entidad encargada de emitir el bono pensional de que trata el decreto 1748/95, modificado por

el 1474/97”.

3. La norma cuyo cumplimiento se demanda.

Pretende ahora el actor a través de la acción de cumplimiento que el ISS le reconozca su pensión de jubilación no por el sistema de bono pensional tipo B, sino por el de cuotas partes. Considera que en su caso el ISS no debe reclamar al Departamento de Norte de Santander la emisión de un bono pensional sino que debe concederle la pensión de jubilación y cobrar a las entidades las cuotas partes que le correspondan, tal como lo establece el inciso segundo del artículo 41 del decreto 1748 de 1995, cuyo texto es el siguiente: “…Tampoco habrá lugar a bono para quienes fueron servidores públicos no afiliados al ISS, pero que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones estaban afiliados al ISS o estaban laboralmente inactivos. A estas personas el ISS les reconocerá la pensión o indemnización sustitutiva correspondiente teniendo en cuenta todo su tiempo de servicios, y cobrará a los empleadores del sector público las cuotas partes pensionales a que haya lugar”. El Gerente de Pensiones y Protección de Riesgos Laborales del ISS, seccional Santander, en respuesta a la acción de cumplimiento afirmó que la norma invocada por el actor no es aplicable en su caso porque no cumple con el requisito de la edad que establece el artículo 33 de la ley 100 de 1993, esto es, 60 años de edad y que la entidad optó por reconocer al actor la pensión de jubilación “por bono tipo B” por considerar que es más favorable en su caso pues exige como requisito de edad 50 años y que para ello ha agotado el procedimiento que establece el artículo 52 del decreto 1748 de 1995, norma que

fue modificada sucesivamente por los artículos 14 del decreto 1474 de 1998 y 22 del decreto 1513 de 1998. En relación con dicho trámite consta en el expediente (fls.54-60) que el ISS solicitó al departamento de Norte de Santander la emisión de bono pensional a favor del actor y que esta entidad realizó la liquidación correspondiente, pero el ISS encontró algunas inconsistencias en la misma y procedió a realizar una nueva liquidación, la cual remitió junto con un oficio dirigido al gobernador de dicho departamento, en el cual le advierte lo siguiente: “Conforme a lo dispuesto en el Parágrafo 3º del artículo 6º del decreto 1474 de 1997 y teniendo en cuenta que la pensión ya se causó y el bono no ha sido expedido, procede su pago sin necesidad de la expedición física del título, debiendo efectuarse el pago dentro del mes siguiente a la fecha en la cual se reciba la solicitud, acorde con lo previsto en el artículo 17 del citado decreto 1748. Por lo anterior, la fecha límite para la cancelación del bono relacionado anteriormente será el 17 de noviembre de 1998. “El valor a pagar ($334’246 mil pesos) deberá consignarse en el Banco Mercantil a nombre del ISS Pensiones-Bonos Pensionales…De no efectuarse la consignación en la fecha señalada, adicionalmente se deben liquidar y consignar los respectivos intereses de mora en los términos del artículo 12 del decreto 1748 de 1995. “Según lo previsto en los artículos 17 y 44 del decreto 1748 de 1995, modificados por los artículos 6 y 13 del decreto 1474 de

1997, el ISS solo reconocerá y pagará las pensiones de los servidores o exservidores públicos una vez sea emitido o pagado el respectivo bono pensional. “En caso de que el bono no sea expedido o pagado, dentro de los plazos y términos anotados anteriormente, corresponderá a esa entidad el reconocimiento y pago del (sic) pensión (art.13 y 16 del decreto 1474 de 1997)”. Considera la Sala que a través de esta acción tampoco es posible definir la entidad que debe pagarle al actor la pensión ni el régimen bajo el cual ello es procedente, pues se trata de determinaciones que corresponden a las autoridades involucradas o en última instancia que deben ser dirimidas a través de las acciones ordinarias, dado que la de cumplimiento tiene un carácter residual Ahora bien, como la fecha límite para la cancelación del bono mencionado -17 de noviembre de 1998ya se venció, el ISS debe proferir si aún no lo ha hecho, decisión definitiva sobre la pensión reclamada por el actor de conformidad con el último artículo citado, a fin de que éste pueda controvertir judicialmente el acto o acudir al Fondo Departamental de Norte de Santander para que le pague la prestación reclamada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo Tribunal Administrativo de Santander el 3 de diciembre de 1998 que denegó por improcedente la acción de cumplimiento impetrada y en su lugar se dispone:

1. CONCEDER la acción de cumplimiento interpuesta por el señor JUAN

MANUEL MATEUS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

2. ORDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 44 del decreto 1748 de 1995, modificado por los artículos 13 del decreto 1474 de 1997 y 18 del decreto1513 de 1998 y en consecuencia, emitir pronunciamiento definitivo sobre el derecho a la pensión de jubilación reclamada por el actor.

La orden anterior deberá ser cumplida dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE CUMPLASE Y DEVUÉLVASE

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMINAR JESUS MARIA CARRILLO B.

Presidente Sección

RICARDO HOYOS DUQUE JUAN DE DIOS MONTES H.

DANIEL SUAREZ HERNANDEZ

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General