CE-SEC3-EXP1999-NACU798

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Finalidad De conformidad con lo previsto en el artículo 87 de la Constitución Política y la reglamentación contenida en la Ley 393 de 1997, es claro que la acción de cumplimiento tiene como fin el hacer efectiva la observancia del ordenamiento jurídico existente por parte de las autoridades públicas, lo mismo que por los particulares, cuando quiera que éstos últimos actúen o deban actuar en ejercicio de funciones públicas, como instrumento de concreción y realización del Estado Social de Derecho, mediante la exigencia de cumplimiento del mandato de la ley o de lo dispuesto en un acto administrativo, en orden a que el precepto de uno y otro encuentren materialización en la vida real y diaria de los asociados y en funcionamiento del Estado en general, dotando para ello a toda persona de la facultad de exigir tal cumplimiento y no reducir éste a la simple voluntad, capricho o conveniencia de la autoridad pública o del particular investido de función pública, para cuyo efecto la Ley 393 de 1997, en desarrollo del canon constitucional antes citado, determina que tal reclamo puede ser elevado ante la jurisdicción contencioso administrativa (artículo 3º). ACCION DE CUMPLIMIENTO CONTRA PARTICULARES - Presupuestos / ACCION DE CUMPLIMIENTO CONTRA PARTICULARES - Núcleo esencial / ACCION DE CUMPLIMIENTO - Función pública / FUNCION PUBLICAAcción de cumplimiento Como ya se indicó, la Ley 393 de 1997 (artículos 6º y 8º) prevé que la acción de cumplimiento también puede ser ejercida frente a particulares, bajo los siguientes

presupuestos: a) Para reclamar por acciones u omisiones de particulares que impliquen el incumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo. b) No toda conducta activa u omisiva de los particulares es pasible de esta acción, sino tan sólo aquella en que el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, y únicamente para obtener el cumplimiento de dichas funciones. c) En tales eventos, la acción puede dirigirse contra el particular o contra la autoridad competente para imponerle dicho cumplimiento al particular. Así las cosas, constituye núcleo esencial para determinar la procedencia o no de la acción de cumplimiento frente a particulares, el precisar el concepto de función pública, pues, se repite, sólo en los casos en que el particular actúe o deba actuar en ejercicio de este tipo de funciones, se abre la posibilidad del ejercicio de la acción en comento para obtener de aquél el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo. FUNCION PUBLICA - Concepto / FUNCION PUBLICA - Diferente a servicio público / SERVICIO PUBLICO - Diferente a función pública / FUNCION PUBLICA - Particulares. Ejercicio. Excepción / PRESTACION DEL SERVICIO PUBLICO - Coexistencia con función pública / FUNCION PUBLICACaracterización. Competencias El manejo que generalmente se hace de la función pública se ha reducido exclusivamente al ámbito del derecho administrativo, para significar la relación que une al servidor público con la administración, y en tal sentido entonces se entiende, con carácter totalmente restringido como, el conjunto de regímenes de administración laboral aplicables a las personas que prestan sus servicios al Estado, cuando es lo cierto que, el concepto de función pública tiene una

connotación mucho mayor. En efecto, función pública es toda actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines y, excepcionalmente, por expresa delegación legal o por concesión, por parte de los particulares; pero, “es de señalar que la función pública significa una actividad de Estado que no puede jamás concebirse como análoga a la de un particular, aun cuando se tratara de una empresa”; por manera que no resulta acertado deducir que toda prestación de un servicio público comporta el ejercicio de función pública, aunque, en ocasiones, bien puede existir coincidencia entre el ejercicio de ésta y la prestación de aquél, como sería el caso, por ejemplo, de los particulares transitoriamente investidos de la función de administrar justicia como conciliadores o árbitros (artículo 116 Constitución Política); o los particulares que bajo las condiciones del artículo 269 constitucional, sean encargados de ejercer el control interno de las entidades públicas; o la función notarial que desempeñan los particulares (artículo 1º Decreto 960 de 1970); o las funciones de registro mercantil (artículos 26 y 27 del Código de Comercio) y registro de proponentes (artículo 22 Ley 80 de 1993) confiados a las cámaras de comercio, etc. Es ese el sentido y alcance que la Constitución Política le confiere al concepto de función pública en los artículos 122 y 123, al caracterizarla como el ejercicio de competencias, es decir, de atribuciones legal o reglamentariamente asignadas a los órganos y servidores del Estado, señalando al propio tiempo que “la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente

desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”. Y así entonces, se define expresamente como función pública, entre otras, la administración de justicia (artículo 228), el control fiscal (artículo 228), etc., e igualmente quedan comprendidas en ese concepto otras actividades estatales, como la legislativa, la ejecutiva, la electoral, etc., en cuanto consisten en el ejercicio de competencias atribuidas a los órganos del Estado.

SERVICIO PUBLICO DE TRANSPORTE TERRESTRE - Función pública.

Inexistencia / FUNCION PUBLICA - Servicio público de transporte terrestre / FUNCION PUBLICA - Competencias / FUNCION PUBLICA - Diferente a servicio público / SERVICIO PUBLICO - Diferente a función pública En el marco conceptual expuesto, si bien el transporte público de pasajeros por carretera constituye un servicio público esencial, tal como lo define inclusive expresamente el artículo 5º de la Ley 336 de 1996, significa que se trata de la satisfacción de una necesidad de interés general a cargo de particulares, sujeta en su desarrollo a la prelación del interés general sobre el particular, especialmente en cuanto a la garantía del servicio y a la protección de los usuarios, de conformidad con los derechos y obligaciones que para el efecto señala la ley y el reglamento, bajo la inspección y vigilancia del Estado. Pero, la prestación de dicho servicio no implica el ejercicio de función pública, en cuanto no corresponde al ejercicio de competencias atribuidas a los órganos y servidores del Estado. Sobre el particular, la doctrina inclusive tiene precisada la diferencia existente entre función pública y servicio público, que, si bien son dos figuras próximas en el ámbito del derecho público, cada una de ellas posee su propia

caracterización y tipificación que las diferencia entre sí, “esta distinción procede de la doctrina italiana y fue elaborada frente a la pretensión inicial de que «toda tarea administrativa es constitutiva de servicios públicos» hoy ya desechada. No obstante, puede decirse que la función pública participa en todo caso del poder del Estado, y que es de carácter siempre jurídico, mientras que el servicio público es de carácter material y técnico y en muchas de sus manifestaciones no puede utilizar el poder público (por ejemplo, y en la mayoría de los casos, para imponer coactivamente su utilización).”

ACCION DE CUMPLIMIENTO CONTRA PARTICULAR - Improcedente.

Función pública. Inexistencia En tal virtud, como la empresa Coomotor Ltda., no tiene a su cargo el ejercicio de una función pública, sino tan sólo la prestación de un servicio público, la acción de cumplimiento contra ella instaurada por Sintracoomotor es improcedente, según lo reglado en el artículo 6º de la Ley 393 de 1997; sin dejar de lado que el deber señalado en el artículo 36 de la Ley 336 de 1996, cuyo cumplimiento se reclama por parte del actor, aún no le es exigible, en razón a que el plazo de dieciocho meses previsto para ello en el artículo 84 del Decreto Reglamentario 1557 de 1998, concordante con lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 336 de 1996, vence el 4 de febrero del año 2000.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

Santa fe de Bogotá, D. C., cinco (5) de Agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Radicación número: ACU798

Actor: SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA COOPERATIVA DE

MOTORISTAS DEL HUILA Y CAQUETA Demandado: COOPERATIVA DE MOTORISTAS DEL HUILA Y CAQUETA Conoce la Sala del recurso de “apelación” interpuesto por el actor contra la providencia del 1º de junio de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual se dispuso: “Rechazar por improcedente la demanda en relación al cumplimiento del artículo 36 de la Ley 336 de 1996 presentada por el Sindicato de Trabajadores de la Cooperativa de Motoristas del Huila y Caquetá “Sintracoomotor” (fl. 151). I.- ANTECEDENTES PROCESALES 1.- La acción interpuesta. El Sindicato de Trabajadores de la Cooperativa de Motoristas del Huila y Caquetá (Sintracoomotor), por intermedio de su presidente, Horacio González, interpuso el 16 de abril de 1999 acción de cumplimiento ante el Tribunal Administrativo del Huila, en procura de que se ordene a la Cooperativa de Motoristas del Huila y Caquetá Ltda. (Coomotor Ltda.), vincular laboralmente en forma directa a sus conductores, tal como lo ordena el artículo 36 de la Ley 336 de 1996, y no como lo viene haciendo en el momento, esto es, a través de empresas intermediarias y de los propietarios de los vehículos de servicio público.

2. Los hechos.

En síntesis, se exponen los siguientes:

2.1.- Desde el mes de marzo de 1998 Sintracoomotor ha elevado quejas ante las autoridades regionales del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social con sede en el departamento del Huila, por el incumplimiento del sistema de contratación laboral de los conductores del servicio público de transporte por parte de Coomotor Ltda. 2.2.- Señala el actor que Coomotor Ltda. ha obligado a los conductores a renunciar a su vínculo laboral con ella, para que pudieran prestaran el servicio mediante contratos celebrados con las empresas de servicios temporales “Sertiempo” y Conempleos”, modalidad que mantuvo hasta el mes de febrero de 1999, para luego dejar esa relación de trabajo entre cada operario y el propietario del respectivo vehículo automotor. 2.3.-. En virtud de la queja presentada por Sintracoomotor, la Jefatura de la División de Trabajo e Inspección y Vigilancia de la Regional del Huila del Ministerio del ramo, luego de constatar la violación del sistema de contratación previsto en el artículo 36 de la Ley 336 de 1996, impuso a Coomotor Ltda. una sanción de multa, equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales, la cual fué reducida a cinco (5) en la providencia que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el acto de sanción inicial.

3. Actuación de Coomotor Ltda. y del Ministe-rio del Transporte.

Notificado como les fué el auto admisorio, las entidades en referencia ofrecieron la siguiente explicación frente a los hechos y pretensiones presentados por la parte actora: Coomotor Ltda. expresó que en su condición de persona jurídica dedicada a la

prestación del servicio de transporte de pasajeros en carretera, si bien se encuentra regida en el ejercicio de dicha actividad por la Ley 336 de 1996, también lo está por el Decreto Reglamentario 1557 de 1998, el cual concedió un plazo de dieciocho meses, contados a partir de la expedición de éste, para que las empresas del sector se adecuen a las normas previstas en dicho reglamento, plazo que vence en el mes de febrero del año 2000, de donde concluye que la citada cooperativa no ha incumplido la norma legal invocada por Sintracoomotor. De igual manera, argumenta en su defensa, que la acción ejercida pretende una reivindicación laboral, que estima ajena a la finalidad de dicha acción, y, además, que no se ha aportado la prueba de constitución de renuencia en su contra respecto del incumplimiento normativo a ella imputado (fls. 122 a 124). Por su parte, por intermedio de apoderado judicial, el Ministerio de Transporte en escrito visible a folios 131 y 132 del expediente, manifiesta que en razón de poseer Coomotor Ltda. licencia de funcionamiento vigente con anterioridad a la expedición de la ley 336 de 1996 y de su Decreto Reglamentario 1557 de 1998, aquélla se encuentra amparada por la norma de transición consagrada en el artículo 84 de este último, que le otorga un plazo de dieciocho meses para ajustarse a los requisitos exigidos en esa normatividad, para efectos de obtener el acto de habilitación de operación de la empresa. 4.- La providencia impugnada.

En forma preliminar, el a-quo estableció que la acción de cumplimiento sí era posible ejercerla frente a Coomotor Ltda., sobre la base de considerar que, si bien dicha empresa es una persona jurídica de derecho privado, ella tiene por objeto la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera, el cual es definido en el artículo 5º de la Ley 336 de 1996 como “servicio público esencial”, de donde dedujo, que Coomotor Ltda. ejerce una función pública y que por lo tanto, inclusive, actúa como autoridad pública, en cuyo respaldo invocó un antecedente contenido en la sentencia de marzo 10 de 1999 de la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación1. No obstante lo anterior, en el fallo impugnado se rechazó por improcedente la demanda, por cuanto la organización sindical que actúa como accionante no acreditó, en contra de Coomotor Ltda., la prueba de la renuencia respecto del cumplimiento del deber contenido en el artículo 36 de la Ley 336 de 1996, requisito de procedibilidad exigido en el artículo 10 de la Ley 393 de 1997. 5.- La impugnación. Para sustentar su inconformidad con la decisión del Tribunal Administrativo del Huila, Sintracoomotor manifiesta que la norma del artículo 36 de la Ley 336 de 1996 busca garantizar la estabilidad laboral de los conductores de los equipos automotores destinados al servicio público del transporte y de esta manera preservar un mejor servicio al usuario, norma cuyo incumplimiento fué constatada por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social - Regional Huila al decidir la

querella que el citado sindicato propusiera contra la empresa Coomotor Ltda. Arguye también, que la forma de contratación de los conductores por parte de la empresa es violatoria de lo pactado por ella y el sindicato en la convención colectiva de trabajo, y de lo dispuesto en el artículo 9º del reglamento interno de trabajo, según el cual “sólo la cooperativa puede contratar el personal, tanto de conductores de buces (sic) de servicio urbano de pasajeros como de servicio intermunicipal o/y interdepartamental de pasajeros” (fl. 153).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA: La Sala confirmará la providencia impugnada, aunque por una razón inicial diferente a la expuesta por el a-quo, y con las precisiones que a continuación se establecen: 1.- Finalidad de la acción de cumplimiento.

De conformidad con lo previsto en el artículo 87 de la Constitución Política y la reglamentación contenida en la Ley 393 de 1997, es claro que la acción de cumplimiento tiene como fin el hacer efectiva la observancia del ordenamiento jurídico existente por parte de las autoridades públicas, lo mismo que por los particulares, cuando quiera que éstos últimos actúen o deban actuar en ejercicio de funciones públicas, como instrumento de concreción y realización del Estado Social de Derecho, mediante la exigencia de cumplimiento del mandato de la ley o de lo dispuesto en un acto administrativo, en orden a que el precepto de uno y otro encuentren materialización en la vida real y diaria de los asociados y en funcionamiento del Estado en general, dotando para ello a toda persona de la facultad de exigir tal cumplimiento y no reducir éste a la simple voluntad, capricho

o conveniencia de la autoridad pública o del particular investido de función pública, para cuyo efecto la Ley 393 de 1997, en desarrollo del canon constitucional antes citado, determina que tal reclamo puede ser elevado ante la jurisdicción contencioso administrativa (artículo 3º). 1 Expediente ACU-615, Consejero Ponente Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce. 2.- La acción de cumplimiento contra particulares Como ya se indicó, la Ley 393 de 1997 (artículos 6º y 8º) prevé que la acción de cumplimiento también puede ser ejercida frente a particulares, bajo los siguientes presupuestos: a) Para reclamar por acciones u omisiones de particulares que impliquen el incumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo. b) No toda conducta activa u omisiva de los particulares es pasible de esta acción, sino tan sólo aquella en que el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, y únicamente para obtener el cumplimiento de dichas funciones. c) En tales eventos, la acción puede dirigirse contra el particular o contra la autoridad competente para imponerle dicho cumplimiento al particular. Así las cosas, constituye núcleo esencial para determinar la procedencia o no de la acción de cumplimiento frente a particulares, el precisar el concepto de función pública, pues, se repite, sólo en los casos en que el particular actúe o deba actuar en ejercicio de este tipo de funciones, se abre la posibilidad del ejercicio de la acción en comento para obtener de aquél el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo. 2.1. El concepto de función pública.

Según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, el término “función” significa “capacidad de acción o acción propia de los seres vivos y de sus órganos y de las máquinas o instrumentos; capacidad de acción o acción propia de los cargos y oficios”2; por su parte, el vocablo “público” se define como “aplicación a la potestad, jurisdicción y autoridad para hacer una cosa, como contrapuesto a privado”3 de allí que, en atención al origen etimológico de la locución, el profesor Manuel María Díez anota que la palabra función se empleó inicialmente en las ciencias físico naturales, pero que luego fué transferida al campo de las disciplinas jurídico-sociales, pasando igualmente al campo del derecho público en donde sufrió las consecuencias propias de esa transposición, por manera que, la concepción de función pública depende de la idea que cada uno se haga del Estado4 El manejo que generalmente se hace de la función pública se ha reducido exclusivamente al ámbito del derecho administrativo, para significar la relación que une al servidor público con la administración, y en tal sentido entonces se entiende, con carácter totalmente restringido como, el conjunto de regímenes de administración laboral aplicables a las personas que prestan sus servicios al Estado, cuando es lo cierto que, el concepto de función pública tiene una connotación mucho mayor. 2 Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española, 21ª Edición, Editorial Espasa Calpe, Tomo I, Madrid, 1992, pág. 1004. 3 Ibídem, Tomo II, pág. 1687.

4 Función: Deriva de la voz latina funtio, perteneciente a la misma raíz del verbo fungor-fungi, que quiere decir cumplir, ejecutar, desempeñar. DIEZ, Manuel María. “Derecho Administrativo”. Tomo III, Editorial Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1967, pág. 328. En efecto, función pública es toda actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines y, excepcionalmente, por expresa delegación legal o por concesión, por parte de los particulares; pero, “es de señalar que la función pública significa una actividad de Estado que no puede jamás concebirse como análoga a la de un particular, aun cuando se tratara de una empresa”5; por manera que no resulta acertado deducir que toda prestación de un servicio público6 comporta el ejercicio de función pública, aunque, en ocasiones, bien puede existir coincidencia entre el ejercicio de ésta y la prestación de aquél, como sería el caso, por ejemplo, de los particulares transitoriamente investidos de la función de administrar justicia como conciliadores o árbitros (artículo 116 Constitución Política); o los particulares que bajo las condiciones del artículo 269 constitucional, sean encargados de ejercer el control interno de las entidades públicas; o la función notarial que desempeñan los particulares (artículo 1º Decreto 960 de 1970); o las funciones de registro mercantil (artículos 26 y 27 del Código de Comercio) y registro de proponentes (artículo 22 Ley 80 de 1993) confiados a las cámaras de comercio, etc. Es ese el sentido y alcance que la Constitución Política le confiere al concepto de

función pública en los artículos 122 y 123, al caracterizarla como el ejercicio de competencias, es decir, de atribuciones legal o reglamentariamente asignadas a los órganos y servidores del Estado, señalando al propio tiempo que “la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”. Y así entonces, se define expresamente como función pública, entre otras, la administración de justicia (artículo 228), el control fiscal (artículo 228), etc., e igualmente quedan comprendidas en ese concepto otras actividades estatales, como la legislativa, la ejecutiva, la electoral, etc., en cuanto consisten en el ejercicio de competencias atribuidas a los órganos del Estado. 2.2.- El servicio público de transporte terrestre no constituye ejercicio de función pública. En el marco conceptual expuesto, si bien el transporte público de pasajeros por carretera constituye un servicio público esencial, tal como lo define inclusive expresamente el artículo 5º de la Ley 336 de 1996, significa que se trata de la satisfacción de una necesidad de interés general a cargo de particulares, sujeta en su desarrollo a la prelación del interés general sobre el particular, especialmente en cuanto a la garantía del servicio y a la protección de los usuarios, de conformidad con los derechos y obligaciones que para el efecto señala la ley y el reglamento, bajo la inspección y vigilancia del Estado. Pero, la prestación de dicho servicio no implica el ejercicio de función pública, en cuanto no corresponde al ejercicio de competencias atribuidas a los órganos y servidores del Estado. Sobre el particular, la doctrina inclusive tiene precisada la diferencia existente entre función pública y servicio público, que, si bien son dos figuras próximas

en el ámbito del derecho público, cada una de ellas posee su propia caracterización y tipificación que las diferencia entre sí, “esta distinción procede de la doctrina italiana y fue elaborada frente a la pretensión inicial de que «toda tarea administrativa es constitutiva de servicios públicos» hoy ya desechada. No obstante, puede decirse que la función pública participa en todo caso del poder 5 DIEZ, Manuel María. Op. Cit. pág. 330. 6 Entendido el servicio público como aquella actividad organizada dirigida a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua por parte del Estado en forma directa, o por particulares expresamente autorizados para ello, con sujeción a un régimen jurídico especial. del Estado, y que es de carácter siempre jurídico, mientras que el servicio público es de carácter material y técnico y en muchas de sus manifestaciones no puede utilizar el poder público (por ejemplo, y en la mayoría de los casos, para imponer coactivamente su utilización).”7 2.3.- El caso concreto. En tal virtud, como la empresa Coomotor Ltda., no tiene a su cargo el ejercicio de una función pública, sino tan sólo la prestación de un servicio público, la acción de cumplimiento contra ella instaurada por Sintracoomotor es improcedente, según lo reglado en el artículo 6º de la Ley 393 de 1997; sin dejar de lado que el deber señalado en el artículo 36 de la Ley 336 de 1996, cuyo cumplimiento se reclama por parte del actor, aún no le es exigible, en razón a que el plazo de dieciocho meses previsto para ello en el artículo 84 del Decreto Reglamentario 1557 de 1998, concordante con lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 336 de 1996, vence

el 4 de febrero del año 2000. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMASE la providencia impugnada, esto es, la proferida el 1º de junio de 1999 por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual se rechazó, por improcedente, la acción de cumplimiento presentada por el Sindicato de Trabajadores de la Cooperativa de Motoristas del Huila y Caquetá.

SEGUNDO: ENVIESE copia de lo decidido al Tribunal Administrativo del Huila.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR JESÚS M.CARRILLO BALLESTEROS

Presidente Sala

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ

RICARDO HOYOS DUQUE

MERCEDES TOVAR DE HERRAN Secretaria General 7 DE LA CUETARA, Juan Miguel. “La Actividad de la Administración”. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1983, pág. 139.