CE-SEC3-EXP2000-N10540-2000

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / IDU / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PLAZO DEL CONTRATO / PLAZO DEL CONTRATO ESTATAL / ADICIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PRECIO FIJO / MAYOR CANTIDAD DE OBRA /

PRECIO NO PREVISTO / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

DECLARACIÓN DE INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO / CLÁUSULA PENAL

PECUNIARIA / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / ACTO ADMINISTRATIVO

QUE DECLARA EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Está probado que entre el Instituto de Desarrollo Urbano “IDU “ y la firma Contratistas Suramericanos Asociados LTDA “ CONSAS LTDA “ se celebró el contrato de obra pública No. 021 de 10 de julio de l987, por medio del cual el contratista se comprometió a ejecutar las obras necesarias para la construcción de la avenida Primero de Mayo, sector comprendido entre las carreras 27 y 33, por un valor estimado de $166.136.490,oo. ( … ).En la cláusula octava del contrato se estableció que el término sería de seis meses, contados a partir de la fecha de iniciación de las obras, de los cuales cinco meses constituían el plazo para ejecutar el objeto del contrato y el mes restante el plazo máximo para practicar la liquidación. (…) Las actividades que justificaron las ampliaciones del plazo dieron lugar a la suscripción de las actas de fijación de precios no previstos y mayor cantidad de obra, (…) Asimismo la ejecución del contrato se suspendió en varias

oportunidades por el mutuo acuerdo de las partes (…) Por medio de la resolución 196 del 27 de marzo de 1989 la entidad contratante declaró el incumplimiento del contrato y ordenó la aplicación de la cláusula penal pecuniaria estipulada en el contrato porque “al vencimiento del término contractual se pudo establecer que la firma contratista no cumplió con la totalidad de las obligaciones contraidas”, sanción que fue confirmada en la resolución No. 1079 de diciembre 7 de 1989 (…).

DECLARACIÓN DE INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO / CLÁUSULA PENAL

PECUNIARIA / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / ACTO ADMINISTRATIVO

QUE DECLARA EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / DECLARACIÓN DEL

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / COMPETENCIA PARA DECLARAR EL

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO POR FALTA DE

COMPETENCIA / FALTA DE COMPETENCIA EN LA EXPEDICIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

OPORTUNIDAD PARA DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO /

VENCIMIENTO DEL PLAZO / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN

PÚBLICA / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / ESTATUTO

GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA /

CLÁUSULAS EXORBITANTES DEL CONTRATO ESTATAL / PODERES

EXORBITANTES DE LA ADMINISTRACIÓN / FACULTADES EXORBITANTES DE LA ADMINISTRACIÓN Aduce la parte actora que los actos que demanda se encuentran incursos en una

de las causales de nulidad previstas en el art. 84 del c.c.a., por cuanto fueron expedidos por funcionario incompetente. (…) Esta Sección consideró en ese momento que debía precisarse la interpretación que venía haciendo la jurisprudencia acerca de que las medidas de declaratoria de caducidad y las multas no podían hacerse efectivas “cuando la administración no hiciera el pronunciamiento durante el plazo contractual o lo produjera después de su vencimiento” (…) De acuerdo con lo anterior, la discusión acerca de si el incumplimiento del contratista podía declararse por la administración directamente ya vencido el plazo del contrato, fue definida en forma clara por la jurisprudencia de la Sección desde aquella providencia. Ya en vigencia de la Ley 80 de 1993, la Sala refiriéndose a la competencia temporal de la administración con respecto al ejercicio de sus poderes exorbitantes y concretamente los sancionatorios, en la sentencia del 13 de septiembre de 1999, expediente No. 10.264, precisó hasta cuando puede la administración hacer uso de dichos poderes, FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 – ARTÍCULO 72 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 84 / LEY 80 DE 1993

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver sentencia del 13 de septiembre de 1999, Exp. 10264

TERMINACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO

ESTATAL / DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO /

COMPETENCIA PARA DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO POR FALTA DE COMPETENCIA / FALTA DE

COMPETENCIA EN LA EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / OPORTUNIDAD PARA

DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / VENCIMIENTO DEL PLAZO / CLÁUSULA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL Sobre la afirmación hecha tantas veces por esta Sección acerca de que “terminado el contrato, bien por decreto de caducidad o bien por terminación del plazo o por cumplimiento del objeto del contrato, lo que sigue es la liquidación del mismo” (…) una de las causales de caducidad, como es el incumplimiento del contratista respecto al término de que disponía para la realización de la obra, no puede establecerse sino en el momento mismo en que ese término expiró. Por consiguiente, si bien el contrato no ha terminado por el hecho mismo del incumplimiento del contratista en cuanto al término, la entidad pública lo da por terminado en ejercicio de la facultad que le confiere la cláusula de caducidad”. Sostener lo contrario podría tener algún fundamento si las potestades sancionatorias y de decisión unilateral de la administración derivaran de las cláusulas del contrato (ex contractus) y no de la ley (ex lege), como han sido concebidas en los estatutos contractuales en los que se les ha dado el alcance de potestades ope legis, esto es, derivadas del sólo ministerio de la ley y por consiguiente irrenunciables, frente a las cuales no se ha señalado un plazo perentorio para su ejercicio. Particularmente, en relación con la caducidad la ley ha señalado que se trata de una cláusula (sic) presunta (art. 65 decreto ley 222 de

1. o lo que es lo mismo, que se entiende pactada (sic) aún cuando no se consigne expresamente (art. 14 ley 80 de 1993). En conclusión, cuando el contratista de la administración no cumple dentro del plazo establecido en el contrato, es precisamente el vencimiento del plazo el que pone en evidencia su incumplimiento y es este el momento en el que la administración debe calificar la responsabilidad que le incumbe al contratista, de manera que si lo fue por motivos únicamente imputables a él que no encuentran justificación, debe sancionar su incumplimiento.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 – ARTÍCULO 65 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 14 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 18

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver sentencias de 2 de octubre de 1980, Exp. 2419, sentencia de enero 29 de 1988, Exp. 3615 y concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 8 de noviembre de 1976. Radicación

No. 1088.

TERMINACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO

ESTATAL / DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO /

COMPETENCIA PARA DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO POR FALTA DE COMPETENCIA / FALTA DE

COMPETENCIA EN LA EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / OPORTUNIDAD PARA

DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / VENCIMIENTO DEL

PLAZO / CLÁUSULA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL /

COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN PARA DECLARAR EL

INCUMPLIMIENTO / INEXISTENCIA DE NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO POR FALTA DE COMPETENCIA

[L]a evaluación sobre el cumplimiento del contratista, la aplicación de los correctivos que la administración considere necesarios y las sanciones impuestas, son válidas si se efectúan durante el plazo para el cumplimiento del objeto del contrato y la liquidación del mismo. Practicada la liquidación del contrato o vencido el plazo para hacerlo por mutuo acuerdo o unilateralmente por la administración a falta de aquél dentro de los dos (2) meses siguientes que hoy establece la ley (art. 136 numeral 10 lit.d.) c.c.a.), la administración queda despojada de sus potestades sancionatorias y cualquier incumplimiento que se le impute al contratista debe ser constatado por el juez”. Siguiendo las anteriores orientaciones, el primer cargo de nulidad que se imputa al acto administrativo demandado, no tiene vocación de prosperidad, si se tiene en cuenta que pese a que el contrato objeto de la presente litis venció el 20 de enero de 1989 y la administración declaró el incumplimiento el 27 de marzo siguiente, para esa fecha no lo había liquidado y todavía estaban las partes discutiendo el porcentaje del incumplimiento, razón por la cual la administración sí estaba facultada para declarar el incumplimiento del contrato y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

136 NUMERAL 10 LITERAL D

DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / COMPETENCIA

PARA DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE OBRA / IDU / TERMINACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / VENCIMIENTO DEL PLAZO / INCUMPLIMIENTO PARCIAL DEL CONTRATO – Reducción de la sanción al contratista / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Por invierno [L]a razón de la decisión de la administración la constituye el hecho del contratista no haber terminado todas las obras para la fecha del vencimiento del plazo del contrato y en el incumplimiento de las especificaciones técnicas de algunas obras. (…) se tiene que el porcentaje de incumplimiento que se le atribuyó al contratista en el acto demandado (13%) fue errado, ya que resultó ser por un porcentaje inferior (6.24%). El porcentaje del 1% de obra faltante alegado por el demandante no resultó probado como tampoco su valor de $200.000. En tales condiciones, el juez de la causa puede valorar esta circunstancia para reducir el porcentaje de la sanción impuesta, si el incumplimiento del contratista se dió en menor proporción al inicialmente atribuido. (…) encuentra la Sala que en efecto el invierno fue la causa para que el plazo del contrato se suspendiera en dos oportunidades, la primera del 26 de agosto al 6 de octubre de 1988 y la segunda entre el 4 de noviembre al 15 de diciembre del mismo año, según consta en las actas Nos.10, 12, 13 y 14 de suspensión y reiniciación, respectivamente (fls. 333 a 338). Pero si ello fue así, no tiene fundamento el “trastorno en las actividades” alegado por el

demandante durante los meses de noviembre y diciembre, porque precisamente el plazo estaba suspendido. Ahora bien, si las actividades se reanudaron el 15 de diciembre de 1988, fecha acordada por las partes (el acta No. 14 fue firmada por mutuo acuerdo) fue porque las dificultades que se presentaron a causa del invierno ya habían desaparecido y para el contratista renacía la obligación de terminar las obras en el plazo que restaba. DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / COMPETENCIA PARA DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE OBRA / IDU / TERMINACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / VENCIMIENTO DEL PLAZO / INCUMPLIMIENTO PARCIAL DEL CONTRATO – Reducción de la sanción al contratista / REDUCCIÓN DE LA SANCIÓN / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA / TASACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL – Proporcional al contrato / MULTA / INCUMPLIMIENTO PARCIAL DEL CONTRATO – Proporcional al perjuicio / ESTADO SOCIAL DE DERECHO / RAZONABILIDAD / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / REDUCCIÓN DE LA CONDENA El art. 72 del decreto ley 222 de 1983 expresaba que “la cuantía de la cláusula penal debe ser proporcional a la del contrato”, mientras que las multas en caso de mora o de incumplimiento parcial debían ser además proporcionales “a los perjuicios que sufra” la entidad contratante (art. 71 ib.). Por su parte el art. 36 del c.c.a. establece que “en la medida en que el contenido de una decisión, de

carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa” (se subraya). Ello para aclarar que así el funcionario que tome la decisión esté revestido de una cierta facultad discrecional, ese poder es por otra parte susceptible de graduación y por consiguiente, controlable ante esta jurisdicción toda vez que la existencia de poderes absolutos y arbitrarios es algo que repugna al Estado social de derecho que preconiza la Carta Política. Con fundamento en los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, el deudor tiene derecho a que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento, cuando éste ha sido en parte, caso en el cual el juez puede reducirla equitativamente si la considera manifiestamente excesiva. En el caso objeto de la presente controversia, es posible la reducción de la sanción impuesta toda vez que, como se advirtió, la administración modificó el porcentaje de incumplimiento del demandante, el cual resultó inferior al inicialmente calculado, con la aclaración de que el incumplimiento del contratista sí se presentó aunque en menor medida. Pero tal como ya se dijo, el hecho de haber ejecutado el contrato casi en su totalidad da lugar a una reducción en el porcentaje de la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato, como lo ha reconocido la sala en asuntos similares.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 – ARTÍCULO 72 / DECRETO LEY 222 DE 1983 – ARTÍCULO 71 / CÓDIGO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 36 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1596 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 867 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 170 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1599

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la reducción de la sanción por incumplimiento parcial, ver sentencia de 20 de octubre de 1995, Exp. 7757.

DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / COMPETENCIA PARA DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE OBRA / IDU / TERMINACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / VENCIMIENTO DEL PLAZO / INCUMPLIMIENTO PARCIAL DEL CONTRATO – Reducción de la sanción al contratista / ACTO ADMINISTRATIVO / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO En estas condiciones, la falsa motivación que le atribuye el demandante al acto acusado está acreditada de acuerdo con los hechos probados, los cuales evidencian que si bien el incumplimiento del contrato se dió, este no lo fue en la magnitud afirmada por la administración. Deberá por tanto anularse el acto acusado y modificarse el monto de la pena pecuniaria impuesta, de acuerdo con las anteriores consideraciones. Se precisa en estos términos la sentencia del 20 de octubre de 1995 antes citada en cuanto no anuló las resoluciones atacadas y se limitó a modificar el monto de la cláusula penal, ya que reexaminado el asunto se advierte que la potestad conferida al juez administrativo en el artículo 170 del

Código de la materia para modificar o reformar los actos cuestionados, lo es para efectos de restablecer el derecho lesionado, lo cual como es apenas obvio, supone que previamente se haya declarado la correspondiente nulidad del acto causante del agravio (art. 85 ibidem), bien por falsa motivación o por no respetar el principio de proporcionalidad, cargo este último que encajaría dentro de la causal de infracción a las normas en que debía fundarse (art. 84 ibidem), pues como se anotó antes, ese principio está recogido hoy en la legislación nacional y constituye un imperativo para la administración frente a sus decisiones de carácter discrecional (art. 36 ibidem).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 84 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 36

EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DEL CONTRATO / MORA EN EL PAGO / ACTA PARCIAL DEL CONTRATO /

INCUMPLIMIENTO DE CONTRARO / AUSENCIA DE PRUEBA – Sobre el

incumplimiento / IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO / ACTA DE SUSPENSIÓN / CONTENIDO DEL ACTA DE SUSPENSIÓN / SALVEDADES DEL ACTA DE SUSPENSIÓN – No determina la renuncia a las pretensiones La supuesta pretensión del demandante dirigida a que se de aplicación a la excepción de contrato no cumplido porque la entidad pública también incumplió,

no está llamada a prosperar porque no quedó claramente demostrado dicho incumplimiento. Se le atribuyó por el contratista demora en la entrega de zonas para la ejecución de las obras, la ordenación de obras no previstas, demora en el pago del anticipo, renuencia a revisar la ecuación del contrato, demora en el pago de las cuentas y aún saldos insolutos. (…)Como quiera que el contrato no fue liquidado dentro del término que fijaron las partes (febrero 20 de 1989) ni posteriormente, los sobrecostos que pudo sufrir la sociedad demandante y las sumas insolutas si las había, se quedaron sin resolver y tampoco serán materia de discusión en esta instancia (…) De paso se aclara, ante la posición del tribunal en el sentido de que “no pueden imputarse como causas de desequilibrio económico, cargas asumidas por el obligado, a voluntad de éste”, haciendo referencia a que el demandante hacía consistir el desequilibrio económico del contrato en la celebración de contratos adicionales, que sobre este aspecto la Sala ha precisado que “no haberse previsto en el acta de suspensión lo atinente a las consecuencias económicas de la misma o a la falta de salvedades previas por el contratista, no significa que haya renunciado a formular reclamaciones y más si aquélla tuvo origen en circunstancias que no le son imputables a él”. En el presente caso, tratándose de contratos adicionales que se hicieron necesarios para prorrogar el plazo del contrato para la ejecución de obras no previstas y debido a la dificultad en la consecución de materiales que no fueron imputables al

contratista, el principio anterior también tiene aplicación y no impedía la reclamación del contratista en relación con los sobrecostos derivados de esa mayor permanencia en la obra.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver sentencias de 30 de septiembre de 1994, Exp. 8129 y 15 de octubre de 1999, Exp. 10929.

EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DEL CONTRATO / MORA EN EL PAGO / ACTA PARCIAL DEL CONTRATO /

INCUMPLIMIENTO DE CONTRARO / AUSENCIA DE PRUEBA – Sobre el

incumplimiento / IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO / ACTA DE SUSPENSIÓN / CONTENIDO DEL ACTA DE SUSPENSIÓN / SALVEDADES DEL ACTA DE SUSPENSIÓN – No determina la renuncia a las pretensiones / OBJETO DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – El actor no planteó la pretensión de revisión ni la condena por perjuicios Pero, debe tenerse en cuenta que la parte actora sólo utilizó la acción contractual para el control de legalidad de los actos demandados y el pago de los perjuicios derivados de su expedición, pero no la encaminó a las otras pretensiones que igualmente pueden examinarse a la luz del art. 87 c.c.a, tales como la revisión del contrato, la declaración de su incumplimiento y la condena por indemnización de perjuicios. (…) En este orden de ideas, la tarea del juzgador debe concretarse a las pretensiones de la demanda de conformidad con el art. 138 del c.c.a, de acuerdo con el cual es deber del demandante individualizar las pretensiones y

enunciarlas clara y separadamente en la demanda cuando pretenda declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, situación que no se dio en el presente caso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

138

CONDENA EN COSTAS / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS /

AUSENCIA DE TEMERIDAD / AUSENCIA DE MALA FE / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONCEPTO DE TEMERIDAD / PROSPERIDAD PARCIAL DE LAS PRETENSIONES – Permite deducir ausencia de mala fe Si bien es cierto que de conformidad con el art. 171 del C.C.A. en armonía con el art. 392 del Código de Procedimiento Civil, había lugar a la condena en costas para el litigante particular que resultara vencido en el proceso sin importar cual hubiera sido su conducta y ésta fue la razón que tuvo el a-quo para ordenarla, también lo es que dicha condena a partir de la ley 80 de 1993 (art.75, parágrafo 3°), sólo puede darse en los procesos derivados de controversias de naturaleza contractual para cualquiera de las partes, si el juez “encuentra la existencia de temeridad” de alguna de ellas. (…) En la nueva regulación de la condena en costas en los procesos que se surtan ante esta jurisdicción no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada en el proceso y al tenor de la ley 80 de 1993 esta debe ser temeraria. (…) Por temeridad se ha entendido en el ámbito procesal “la actitud del litigante

que demanda o excepciona a sabiendas de su falta de razón” o en otras palabras, la malicia que utilice para entorpecer el proceso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 75 PARÁGRAFO 3 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 392 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 / LEY 80 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Santafé de Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil (2000).

Radicación número: CE-SEC3-EXP2000-N10540A Actor: SOCIEDAD CONTRATISTAS SURAMERICANOS ASOCIADOS Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDUReferencia: Recurso de apelación contra setencia Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Tercera, el 20 de 0ctubre de 1994, en la cual se dispuso: “PRIMERO.- Deniéganse las súplicas de la demanda. “SEGUNDO.- Declárase no probada la objeción al dictamen pericial. “TERCERO.- Condénase en costas al demandante. (…)”.

ANTECEDENTES

1. Las pretensiones El proceso se originó en la demanda presentada el 8 de junio de 1990 por

la sociedad Contratistas Suramericanos Asociados Limitada “ CONSAS LTDA“, la

cual a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual, solicitó se hicieran a su favor las siguientes o similares declaraciones y condenas: “PRIMERA.- Que es nula la resolución número 196 del 27 de marzo de 1989, proferida por el Director del Instituto de desarrollo Urbano -IDU-, acto administrativo mediante la cual se declaró el incumplimiento del Contrato No. 021 de 1987 por parte de CONTRATISTAS SURAMERICANOS ASOCIADOS LTDA -CONSAS LTDAy se impuso y ordenó hacer efectiva en su contra una pena pecuniaria por una suma equivalente al diez por ciento del valor del contrato. “SEGUNDA.- Que, así mismo, es nula la Resolución No. 1079 proferida por el mismo Director del IDU del día 7de diciembre de 1989, por la cual se confirmó en todas y cada una de sus partes la decisión de que trata la pretensión anterior. “TERCERA.- Que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU” debe restablecer plenamente los derechos de CONSAS LTDA. e indemnizar los perjuicios causados con razón o con ocasión de la expedición de los actos acusados, constituidos, entre otros, por los daños directos e indirectos, en sus aspectos de daño emergente y lucro cesante; los perjuicios materiales y los sufridos en el “ good will ” o buen nombre empresarial de mi poderdante. “ CUARTA.- Que el monto indemnizatorio debe actualizarse o corregirse monetariamente, a fin de que se compensen los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación) entre la época de la causación del daño y la fecha de su pago efectivo.

QUINTA.- Que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU-, debe dar cumplimiento a la sentencia dentro del término de treinta (30) días contados a partir de la fecha en que la providencia sea notificada. SEXTA.- Que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDUpagará en favor de mi representada intereses comerciales sobre la cantidad líquida reconocida durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria del fallo, e intereses moratorios después de ese término.

2. Los hechos En la demanda se mencionan en síntesis los siguientes:

a. Entre el IDU y la firma CONSAS Ltda. se celebró el contrato No. 021 de 1987 para la construcción de la Avenida Primero de Mayo, sector comprendido entre la carrera 27 y la carrera 33 de Bogotá, por un valor estimado de $ 166’136.490 y con un plazo de seis meses. b. Desde el inicio de la obra la firma contratista tuvo que dedicar un tiempo importante a la ejecución de actividades que no estaban previstas (recolección de basuras, remoción de concretos, construcción de redes de acueducto, alcantarillado y teléfonos); adicionalmente los trabajos se vieron afectados por la demora en que incurrió la administración en la entrega de materiales (tuberías de gran diámetro) cuya instalación formaba parte del contrato y debía hacerse en el curso de la ruta crítica de la obra. c. Como consecuencia de lo anterior hubo necesidad de prorrogar en varias ocasiones el plazo del contrato, para lo cual las partes suscribieron los respectivos contratos adicionales. d. Mediante resolución No. 668 del 27 de octubre de 1988, el IDU impuso

una multa al contratista por el atraso que se presentó en varios ítems; no obstante, dicha sanción fue revocada en atención a que el contratista demostró y justificó las causas de los atrasos. e. Cuando ya se encontraba vencido el plazo del contrato el director del IDU declaró el incumplimiento del contrato por medio de la resolución 196 de marzo 27 de 1989 e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria, fundamentada en el supuesto hecho de que para la época en que venció el plazo del contrato, el contratista había ejecutado obras que apenas representaban el 87% de la obra contratada. Dicho acto fue confirmado a pesar de que el contratista alegó, entre otras circunstancias, que al vencimiento del contrato los trabajos que faltaban por ejecutar representaban menos del 1%. f. Dichos actos están afectados de nulidad en razón a su falsa motivación, a que la sanción impuesta quebranta el principio de la proporcionalidad que debe haber entre la falta que se pretende castigar y el castigo que se impone y por carecer el director del IDU de competencia para declarar el incumplimiento del contratista e imponer unilateralmente sanciones al hallarse vencido el plazo contractual. g. El IDU sin haber recibido la obra y apenas vencido el plazo contractual, dio al servicio la vía sometiéndola al desgaste natural del intenso tráfico pesado para luego aducir que los desperfectos le son atribuibles al contratista. h. El IDU pagó las obras recibidas con 10 meses de retardo, que lo hizo solo parcialmente respecto de las obras ejecutadas en octubre y noviembre de

1988 y no ha pagado las actas correspondientes a diciembre de 1988 y enero de 1989.

3. La sentencia del tribunal.

El Tribunal despachó adversamente las súplicas de la demanda al considerar que los actos demandados no se encuentran afectados de la ilegalidad que les atribuye la parte actora, ya que cuando la administración sanciona el incumplimiento del contratista no entra a cumplir funciones jurisdiccionales sino que ejerce su propia función administrativa. Para los mismos efectos estimó que la competencia temporal de la administración para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria no se restringe al plazo contractual, sino que ella se extiende hasta tanto el contrato no se haya liquidado, de acuerdo con lo expresado por esta Sección en la providencia del 29 de enero de 1988, expediente 3615. En cuanto a la llamada falsa motivación del acto y al incumplimiento que a su vez la demandante le atribuye a la entidad pública, consideró el Tribunal que no tuvo comprobación alguna y de haberlo sido tampoco daría lugar a la anulación de los actos administrativos demandados pues por el contrario aparece suficientemente acreditado que el contratista inobservó el contrato y el incumplimiento está fundamentado en muchísimos otros hechos y omisiones que no fueron contraprobados por el demandante. Señaló el a-quo que el contratista convino en suscribir varias prórrogas del plazo del contrato derivadas precisamente del hecho de haber tenido que ejecutar diversas obras distintas de las originalmente previstas, motivo por el cual no puede tratar de justificar su incumplimiento haciéndolo derivar precisamente de la existencia de las mismas. No encontró procedente la aplicación de la exceptio non adimpleti

contractus derivada de un supuesto desequilibrio económico del contrato, en razón a que ello implicaría establecer si esa petición, que no se hizo en la demanda, tiene protección jurídica. La orientación jurisprudencial en esa materia es que no pueden imputarse como causas de desequilibrio económico, cargas asumidas voluntariamente por el obligado, como ocurrió en el presente caso a través de contratos adicionales. Sobre el particular consideró el tribunal que “ha sido reiterada la posición de esta Sección en el sentido, a que cuando los cocontratantes adicionan el contrato, en este caso el plazo, y no hacen referencia a las condiciones económicas del mismo, no puede aceptarse judicialmente la prosperidad de una súplica fundada, a que con el propio acuerdo le llegaron circunstancias adversas. En verdad esas situaciones negativas pueden ser reales, pero en la libre voluntad así se aceptaron (…)”. Es claro, reconoce el fallador de primera instancia, que en la demanda se afirma que el IDU fue moroso en el pago de la remuneración del contratista, pero éste no alegó ni demostró que el retardo hubiera afectado su situación económica al punto de imposibilitarlo materialmente a cumplir y por lo tanto, la mora alegada sin connotación de ser cierta y grave, no enerva la responsabilidad que le pueda caber al contratista por incumplimiento de sus obligaciones. En lo atinente a los hechos de fuerza mayor que alega el demandante imposibilitaron el avance de las obras, estimó el tribunal que si bien es cierto se dieron lluvias fuertes durante la época de ejecución del contrato, ellas solo afectaron la compactación de la base granular; por tanto, ese suceso no fue

fundamento del retraso registrado en el avance