CE-SEC3-EXP2000-N10963-2000

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO

DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL

CONTRATO / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / LICITACIÓN

PÚBLICA / CONCURSO DE MÉRITOS / REQUISITOS PARA LA

CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE CONSULTORÍA /

NORMATIVIDAD APLICABLE / ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

SELECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE La Ley 80 de 1993 establece un solo procedimiento para la selección del contratista que puede ser a través de la licitación o del concurso (parágrafo art. 30), según se trate del objeto del contrato que se pretenda celebrar, lo cual se infiere de los artículos 24 ordinal 1º, lit g y h, ord. 5; art. 25 ord. 1º, entre otros, situación que no se presentaba en el régimen de contratación anterior, toda vez que el denominado concurso de méritos tenían un procedimiento distinto y separado del de la licitación, el cual resulta aplicable al caso que se debate por cuanto el que se cuestiona se realizó en vigencia del decreto ley 222 de 1983 y de acuerdo con las normas fiscales de la entidad demandada. El art. 39 del decreto ley 222 de 1983 señalaba que los contratos de consultoría, dependiendo de su cuantía, debían adjudicarse mediante concurso de méritos. Estos consistían “en la invitación pública o privada, según lo determine el reglamento, para formular propuestas y deberá ser adjudicado al proponente inscrito que demuestre estar

mejor calificado, ponderado además de su capacidad técnica, experiencia y organización para el servicio profesional de que se trate y teniendo en cuenta la equitativa distribución de los negocios”.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTÍCULO 39 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 30 PARÁGRAFO / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 24 ORDINAL 1 LITERAL G / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 24 ORDINAL 1 LITERAL H / LEY 80

DE 1993 - ARTÍCULO 24 ORDINAL 5 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 25

ORDINAL 1

DECLARATORIA DESIERTA DEL CONCURSO DE MÉRITOS / CELEBRACIÓN

DEL CONTRATO ESTATAL / ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CLASES DE PROPUESTA

DEL PROPONENTE / CONDICIONAMIENTO DE LA PROPUESTA DEL

PROPONENTE / SELECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE /

VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / NORMATIVIDAD

APLICABLE / OBJETO DEL CONTRATO

[L]os concursos públicos o privados de méritos se podían declarar desiertos en los mismos casos previstos por la ley para declarar desiertas las licitaciones, evento en el cual podía adjudicarse directamente el respectivo contrato siempre y cuando ya hubiera sido declarado desierto por dos veces consecutivas y por razones ajenas a la entidad promotora o contratante (art.40). No obstante que las normas sobre licitación previstas en el estatuto le eran aplicables a los concursos

en cuanto no pugnaran con lo dispuesto para ellos, por medio del decreto reglamentario 1522 de 1983 se fijaron las bases y el procedimiento que debía adelantar la administración para llevarlos a cabo. Particularmente señalaba que: Los proponentes debían presentar una propuesta técnica y otra económica en sobres separados (art. 29). La entidad pública contratante debía conformar un comité técnico, compuesto por expertos en “las materias relacionadas con el objeto del contrato”, al cual correspondía calificar las propuestas técnicas y establecer el orden de elegibilidad de acuerdo con las condiciones técnicas ofrecidas. Ese orden debía aprobarlo el jefe de la entidad por medio de resolución motivada. Se preveía que: “Se consideran equivalentes las propuestas que difieren máximo en un cinco por ciento (5%) del máximo puntaje obtenido” (art.30).

FUENTE FORMAL: LEY 1522 DE 1983 - ARTÍCULO 29 / LEY 1522 DE 1983ARTÍCULO 30 / DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTÍCULO 40

PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / ACTO DE ADJUDICACIÓN

DEL CONTRATO / CALIFICACIÓN TÉCNICA DE LA PROPUESTA DEL

PROPONENTE / CLASES DE PROPUESTA DEL PROPONENTE /

CONDICIONAMIENTO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / SELECCIÓN

DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / ACUERDO ECONÓMICO CON EL CONTRATISTA En el evento de que no fuere posible el acuerdo económico con ninguno de los

proponentes elegibles, el jefe del organismo debía declarar desierto el concurso. También podía hacerlo si encontraba irregularidades en la tramitación del mismo. El Decreto 0231 del 13 de marzo de 1991 “por el cual se expide el Estatuto Básico Fiscal para el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta”, disponía en el art. 246 y siguientes, normas de igual contenido en cuanto a la forma en que debía realizarse el concurso de méritos por las dependencias de la administración distrital a las cuales les era aplicable el estatuto. El decreto 0591 de 1991, al cual se hace referencia en los hechos de la demanda como orientador del concurso de méritos objeto de la presente controversia, regulaba “las modalidades específicas de contratos de fomento de las actividades científicas y tecnológicas”, con base en el cual se celebraron los contratos de financiación y de manejo de los recursos para la ejecución del proyecto, pero no establecía disposiciones particulares para la selección de los consultores que la entidad pública encargara para la ejecución de los estudios. (…) en este tipo de procedimiento el criterio para adjudicar difiere con respecto al de la licitación, porque a pesar de compartir muchos elementos con ésta, en el concurso de méritos las condiciones económicas de la propuesta no resultan tan decisivas al momento de la adjudicación, toda vez que al evaluar las mismas se atiende a factores tales como la idoneidad que pueda tener el contratista desde el punto de vista intelectual o técnico para ejecutar la labor materia del contrato y la propuesta económica pueda negociarse y modificarse, circunstancia que no sólo es extraña en un procedimiento licitatorio sino que está

prohibida, ya que en principio el valor de la propuesta es inmodificable.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1522 DE 1983 - ARTÍCULO 31 INCISO 2 / ESTATUTO BÁSICO FISCAL DE SANTA MARTA - ARTÍCULO 250 / ESTATUTO BÁSICO FISCAL DE SANTA MARTA - ARTÍCULO 246 / DECRETO 0591 DE

1991

PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / ACTO DE ADJUDICACIÓN

DEL CONTRATO / CALIFICACIÓN TÉCNICA DE LA PROPUESTA DEL

PROPONENTE / CLASES DE PROPUESTA DEL PROPONENTE /

CONDICIONAMIENTO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / SELECCIÓN

DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE Por disposición legal debían considerarse equivalentes las propuestas cuyo puntaje no fuera superior a un 5% del mayor puntaje obtenido en la calificación técnica, lo cual colocaba las propuestas que quedaran en esta circunstancia en igualdad de condiciones. Ello implicaba que ninguno de los proponentes en dicha situación pudiera considerarse en mejores condiciones que los otros. De esta forma, correspondía a la entidad contratante resolver el desempate, ya fuera en la forma prevista en las bases de contratación como sucedió en el presente caso: “sorteo con el método de números aleatorios”, o si nada se había advertido en el pliego de condiciones, atendiendo la previsión legal: “ponderando además su capacidad técnica, experiencia y organización para el servicio profesional de que se trate y teniendo en cuenta la equitativa distribución de los negocios” (art. 39 del decreto ley 222 de 1983). Una vez la administración realizó el procedimiento de

desempate y elaboró de acuerdo con la forma escogida un nuevo orden de elegibilidad, no le estaba permitido apartarse de ese orden, pues el proponente ubicado en primer lugar para la apertura de la propuesta económica tenía el derecho a ser el primer negociador y a la celebración del contrato en caso de que su propuesta económica fuere aceptada o negociada por mutuo acuerdo. Sólo en caso de un desacuerdo total podía la administración proceder a negociador con el segundo proponente, tal como se desprende del inciso 2 del art. 31 del decreto 1522 de 1983, recogido por el art. 250 del Estatuto Básico Fiscal de Santa Marta.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1522 DE 1983 - ARTÍCULO 31 INCISO 2 / ESTATUTO BÁSICO FISCAL DE SANTA MARTA - ARTÍCULO 250 / DECRETO 222 DE 1983 - ARTÍCULO 39

PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / VALORACIÓN DE LA

PROPUESTA DEL PROPONENTE / ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO /

EJECUCIÓN DEL CONTRATO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

CONCURSO DE MÉRITOS / DECLARATORIA DESIERTA DEL CONCURSO DE MÉRITOS / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL Haberle frustrado a los demandantes la posibilidad de entrar a la etapa de la negociación económica, hace nugatorio el derecho preferencial que tuvieron a que fuera con quienes primero se intentara dicha negociación ante la deserción del concurso; esto es lo que hace atendible la pretensión de restablecimiento luego de que el acto administrativo que declaró desierto el concurso fuera

anulado, ya que si bien es cierto desde el punto de vista técnico la propuesta de los demandantes ocupó el primer lugar con otras dos, también lo es, que para la negociación económica ocupó el primer lugar en el sorteo que realizó la misma entidad demandada, lo cual les daba derecho a adelantar esa negociación y a la celebración del contrato en caso de que se hubiera llegado a un acuerdo sobre el valor del mismo.

FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / NATURALEZA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCESO DE SELECCIÓN DEL

CONTRATISTA / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE /

ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / NULIDAD

DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONFIGURACIÓN DE LA DESVIACIÓN DE PODER La acción de restablecimiento del derecho la tiene todo aquél que se crea lesionado en un derecho suyo amparado por una norma, de tal manera que además de pedir que se declare la nulidad del acto pretende que se restablezca el derecho o se le repare el daño a que dió lugar la actuación irregular de la administración (art. 85 c.c.a). Los mismos principios que la doctrina y la jurisprudencia han establecido con respecto a la indemnización que debe reconocerse al licitante vencido que logró demostrar que su propuesta era la más favorable para la administración y sin embargo no fue el favorecido con la adjudicación, son aplicables a quien habiendo participado en un concurso de méritos y que creía tener la mejor oferta de acuerdo con el avance del proceso de selección, es sin embargo declarado desierto y logra demostrar la ilegalidad del

acto porque los motivos que llevaron a la administración a tomar esa determinación eran infundados, pues en todo caso de igual manera esa expectativa a que su propuesta fuera considerada y por consiguiente se produjera la adjudicación y ejecución del contrato, resultó frustrada por abuso del poder discrecional.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

85

PROPUESTA ECONÓMICA DEL PROPONENTE / VALORACIÓN DE LA

PROPUESTA DEL PROPONENTE / PRINCIPIO DE VALORACIÓN DEL

PERJUICIO / PRINCIPIO DE EQUIDAD / UTILIDAD ESPERADA DEL

CONTRATISTA / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / CONCURSO DE

MÉRITOS / CONTRATO DE CONSULTORÍA / DECLARATORIA DESIERTA DEL

CONCURSO DE MÉRITOS

[E]n desarrollo del principio de valoración del perjuicio en equidad, la indemnización no debe ser equivalente a la totalidad de la utilidad esperada por el contratista, toda vez que al no haber ejecutado el contrato “no se aplicó su fuerza de trabajo y organización empresarial como contratista de la obra”, lo que justifica reducir el quantum indemnizatorio al momento de tasarse, ya que no es lo mismo obtener la utilidad trabajando y ejecutando el contrato que obtenerla sin haberlo ejecutado y por ello el reconocimiento por este concepto se ha venido ordenando en un 50% de la utilidad esperada. Pero en el presente caso el pago de la utilidad de los demandantes se definirá con un criterio diferente -la pérdida de la oportunidad de la adjudicación del contrato (…) a pesar de ser evidente que si la administración no hubiera declarado desierto el concurso de méritos la propuesta

económica presentada por los demandantes hubiese tenido que ser estudiada debido a que tenía la primera opción, también lo es que pudo haber sido otro el consultor de no haberse logrado un acuerdo económico. Al haberse privado a los demandantes de que su propuesta económica fuese considerada, dada la condición de favorabilidad que revestía debido a la calificación técnica obtenida, se privó a los demandantes de una oportunidad que igualmente es objeto de protección por parte del ordenamiento jurídico y se comprometió en consecuencia, la responsabilidad de la administración.

LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS /

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ARBITRIO JUDICIAL / PÉRDIDA DE

OPORTUNIDAD / ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO / PRECIO DEL

CONTRATO / CONTRATO DE CONSULTORÍA / OBJETO DEL CONTRATO / UTILIDAD ESPERADA DEL CONTRATISTA Teniendo en cuenta que queda al arbitrio del juez determinar la indemnización por “la pérdida de la oportunidad” y que en todo caso es un valor inferior a lo que hubiera tenido derecho el demandante de habérsele adjudicado el contrato, la Sala estima el monto de ese perjuicio en atención a las diversas circunstancias de la propuesta, en un 20% de la utilidad (beneficio económico que recibe el consultor por ejecutar el contrato) (…) Si bien es cierto el valor de la propuesta económica del consorcio demandante fue de $980.000.000, también lo es que la entidad contratante podía negociar dicho valor, que en la práctica esa fue la etapa que se frustró. Por lo tanto, no era seguro que el contrato se fuera a celebrar por

el valor original de su propuesta económica. En estas condiciones, la entidad contratante celebró en últimas el contrato de consultoría para el objeto requerido en forma directa con otro de los proponentes por valor de $725.000.000, valor por el cual también pudo haberlo celebrado con los demandantes. De tal manera que para calcular el valor de la oportunidad perdida por los demandantes, se partirá del beneficio económico que se presume pudieron haber percibido equivalente al 10% del valor del contrato efectivamente adjudicado, esto es, la suma de $72 500.000. Para la Sala, de acuerdo con su arbitrio judicis la indemnización por “la pérdida de la oportunidad” en el presente caso equivale al 20% de esa utilidad esperada, que corresponde a la suma de $14.500.000. RESPONSABILIDAD DEL ALCALDE DISTRITAL / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / COMPULSA DE COPIAS / PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Como quiera que la actuación cumplida por el alcalde mayor del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta no se ajustó a los principios de la contratación administrativa, se ordenará oficiar al Procurador Delegado para la Contratación Administrativa a fin de que si lo estima del caso inicie la acción de repetición en los términos del inciso 2º del art. 90 de la Carta Política. igual advertencia se le hará al alcalde mayor de la entidad demandada que se encuentra en ejercicio de sus funciones al momento de comunicarse esta decisión para su cumplimiento.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 INCISO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil (2000).

Radicación número: CE-SEC3-EXP2000-N10963

Actor: INGETEC S.A. E INGESTUDIOS S.A.

Demandado: DISTRITO TURÍSTICO, CULTURAL E HISTÓRICO DE SANTA

MARTA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 21 de abril de 1995 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena en la cual se dispuso lo siguiente: “1. Declárase no probada la excepción innominada de fondo formulada por el ente demandado. “2. Declárase la nulidad de las resoluciones números 033 de enero 25 de 1.993 y 052 de febrero 1º de 1.993, expedidas por el Alcalde Mayor del Distrito Cultural e Histórico de Santa Marta, mediante las cuales se declaró desierto el concurso de méritos para el estudio de diseño del aprovechamiento del río Guachaca como fuente de abastecimiento del sistema de acueducto de Santa Marta y localidades anexas. “3. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.”

ANTECEDENTES

1. La demanda El presente proceso se originó en la demanda presentada el 7 de junio de 1993 por las sociedades Ingenieros Consultores Civiles y Eléctricos S.A. INGETEC S.A., e INGESTUDIOS S.A., las cuales a través de apoderado judicial y en

ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitaron se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA. Que se declare la nulidad de la Resolución No.033 de enero 25 de 1993 expedida por el Alcalde mayor del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, por medio de la cual se declaró desierto el concurso de méritos para el estudio de Diseño del Aprovechamiento del río Guachaca como fuente de Abastecimiento del Sistema de Acueducto de Santa Marta y las anexas Taganga, Mamatoco, Gaira, Rodadero y Rodadero Sur, por las razones que se expresan en la demanda. “SEGUNDA. Que se declare igualmente nula la Resolución No. 052 de febrero 1 de 1993, expedida por el alcalde mayor del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, que confirmó la anterior resolución en todas sus partes. “TERCERA. Que se declare como la mejor propuesta la presentada por Ingetec S.A. e Ingestudios Ltda. (hoy Ingestudios S.A.), toda vez que fue el proponente mejor calificado desde el punto de vista técnico y que ocupó el primer lugar en el orden de elegibilidad en el concurso de méritos para el Estudio de Diseño del Aprovechamiento del río Guachaca como Fuente de Abastecimiento del Sistema de Acueducto de Santa Marta y las anexas Taganga, Mamatoco, Gaira, Rodadero y Rodadero Sur. “CUARTA. Que a título de restablecimiento del derecho se condene al Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta a pagar a favor de Ingetec S.A. e Ingestudios S.A. los daños y perjuicios ocasionados con el actuar antijurídico,

consistentes en: a) Los gastos y costos en que incurrieron mis poderdantes para participar en el concurso de méritos que fue declarado ilegalmente desierto. b) Las sumas de dinero que hubieran percibido en caso de haberles sido otorgado y podido ejecutar el contrato al que legítimamente tenían derecho. “QUINTA. Que se ordene el pago de las condenas, actualizando las sumas desde el momento en que, de conformidad con la ejecución contractual, hubieran sido pagadas, hasta la fecha en que se cancele efectivamente el monto de la condena, de conformidad con los índices de precios al por mayor certificados por el DANE y a las mismas se aplique una tasa de interés moratorio equivalente al doble del interés bancario corriente, debidamente certificados por la Superintendencia Bancaria. “SEXTA. Que se ordene dar cumplimiento a la condena en los términos del artículo 177 del C.C.A. “SEPTIMA. Que en caso de que se modifique la legislación al respecto, se condene en costas al Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta.”

2. Los hechos En la demanda se mencionan en síntesis los siguientes:

1. El 24 de julio de 1992 el Distrito de Santa Marta abrió un concurso de méritos con el fin de escoger un consultor que ofreciera las mejores condiciones técnicas y económicas para la realización del estudio y diseño del aprovechamiento del río Guachaca, como fuente de abastecimiento del sistema de acueducto de Santa Marta, bajo el régimen de contratación de tecnología previsto en el Decreto 591 de 1991, para lo cual previamente celebró con el FONADE un convenio para el

financiamiento de los costos que demandara la realización del estudio.

2. Al cierre del concurso se presentaron nueve (9) propuestas. Una vez realizada la evaluación técnica de las mismas, el Comité Técnico presentó el siguiente orden de elegibilidad: 1Ingetec S.A. -Ingestudios S.A. 2. Carinsa - Gómez Cajiao -Hidrosan. 3. Inesco -Angel Y Rodriguez. 4. CHS -Integral. 5. INP -Hidrotec. 6.

(…).

3. Pese a que el consorcio Ingetec - Ingestudios ocupó el primer lugar en la calificación técnica, el pliego de condiciones establecía que las propuestas con diferencias en puntaje menores al 5% con respecto al mayor obtenido, se considerarían con igual probabilidad en términos de calidad y eficiencia, circunstancia que se presentó con respecto a las tres primeras propuestas.

4. El 20 de enero de 1993 se sorteó entre las tres propuestas que ocuparon el primer lugar el orden en que se efectuaría la negociación económica, tal como se había previsto en el pliego de condiciones, ocupando nuevamente el primer lugar el consorcio INGETEC - INGESTUDIOS, seguido por el consorcio ANGEL Y RODRIGUEZ - INESCO y en tercer lugar CARINSA-GOMEZ CAJIAOHIDROSAN . En el acta se acordó que el 25 de enero se efectuaría la negociación con el primero favorecido.

5. Por diferencias que se presentaron entre la alcaldía mayor de Santa Marta y el Fonade con respecto a la forma como se llevaría a cabo dicha negociación, el

alcalde mayor del Distrito expidió la resolución 033 del 25 de enero de 1993 y declaró desierto el concurso de méritos, la cual motivó en la inconveniencia del mismo. Dicha resolución fue recurrida por el consorcio demandante y el recurso fue resuelto negativamente por la resolución No. 052 de 1º de febrero del mismo año.

6. El 2 de febrero de 1993 la alcaldía de Santa Marta declaró terminado unilateralmente el convenio de cooperación que había celebrado con el Fonade debido a la urgencia en la contratación de los estudios y con este argumento contrató en forma directa con el consorcio INESCO - ANGEL y RODRIGUEZ, el cual participó en el concurso de méritos y ocupó el segundo lugar para la negociación económica.

3. La sentencia del tribunal.

Luego de examinar los cargos formulados contra el acto administrativo por medio del cual se declaró desierto el concurso, el Tribunal consideró que no prosperaba el concerniente a la falta de competencia del alcalde mayor del Distrito para expedir el acto, porque si bien era cierto en el pliego de condiciones se atribuyó esa facultad a los integrantes del Comité Interadministrativo de Cooperación , también lo era que de acuerdo con la Constitución, la ley y las normas locales, la competencia para contratar radicaba en el alcalde en su condición de representante legal del municipio y el mismo ordenamiento fiscal atribuía a dicho funcionario la competencia para declarar desierto el concurso. En este orden de ideas el tribunal concluyó que el pliego de condiciones no podía superar la norma local porque esto sería admitir “la posibilidad de que los entes financieros, por vía

de los convenios y de los contratos de financiación, reformen de un tajo la normatividad jurídica”. Pero el Tribunal consideró que estaba plenamente acreditada la falsa motivación de las resoluciones acusadas y por ello declaró la nulidad de las mismas, ya que el pliego de condiciones señaló las causales por las cuales podía declararse desierto el concurso de méritos, entre ellas, cuando a juicio del Distrito las propuestas se consideraran inconvenientes, o cuando no fuere posible el acuerdo económico con los proponentes elegibles y las razones aducidas en la resolución No. 033 del 25 de enero 1993 no obedecieron a ninguna de ellas. Consideró el tribunal que si las propuestas eran inconvenientes como lo afirmó la Alcaldía de Santa Marta, las mismas debían ser desfavorables o desventajosas para el contratante, perjudiciales o inoportunas, es decir, la inconveniencia debía emanar de la propuesta misma y no de las circunstancias que rodearon la contratación como aconteció en el presente asunto. Tal situación se evidenció aun más con la decisión del Alcalde de Santa Marta de adjudicar posteriormente el contrato de manera directa a uno de los consorcios que había participado en el concurso, lo cual no se habría dado de ser inconveniente su propuesta. En cuanto al restablecimiento del derecho solicitado por las sociedades demandantes, las cuales aspiraban a que se declarara como la mejor propuesta la presentada por ellas y a que el Distrito pagara los costos y gastos en que incurrieron para participar en el concurso y el valor de la utilidad que hubieren percibido de habérseles adjudicado el contrato, el Tribunal consideró que si bien

era cierto esa propuesta fue la que obtuvo el mayor puntaje en el orden de elegibilidad que elaboró el Comité Técnico, también lo era que conjuntamente con esta fueron ubicadas en el mismo lugar las dos propuestas que le seguían con un puntaje menor a un 5% con respecto al mayor obtenido. Por lo tanto, eran tres los proponentes que con ese criterio tenían igual probabilidad en términos de calidad y eficiencia para cumplir con el trabajo y por lo mismo, igual probabilidad para ser contratadas. “Sólo al final de esa negociación, que debía adelantarse con todas y cada una de las tres propuestas declaradas elegibles en primer lugar, podría haberse determinado cual de ellas era la mejor, si se lograba acuerdo”. Para el Tribunal es claro que como no se llegó a la etapa de negociación económica, no hay forma ni elementos de juicio para declarar cual fue la mejor propuesta, toda vez que la mejor propuesta no era necesariamente la que hubiera obtenido el mayor puntaje en el aspecto técnico, menos aún cuando existió un empate técnico, habida cuenta de que los tres proponentes ubicados en primer lugar, atendida su voluntad o capacidad de reducir el valor del contrato, podían reclamar haber presentado la mejor propuesta. De suerte que no existía fundamento alguno para inferir que el contrato para el estudio de diseño del aprovechamiento del río Guachaca, necesariamente debía ser adjudicado a las sociedades demandantes, razón por la cual no se accedió a su pretensión indemnizatoria de un perjuicio que aparecía como meramente hipotético.

4. El recurso de apelación La parte actora centró su inconformidad con la sentencia apelada en la negativa del Tribunal de ordenar la indemnización.

Considera que se encuentra demostrado que el consorcio demandante ocupó el primer lugar en el orden de elegibilidad, no sólo porque pese a la circunstancia del aludido empate técnico había obtenido la más alta calificación o puntaje en la evaluación técnica, sino porque además salió favorecido entre los tres primeros para negociar la propuesta económica y, si se llegaba a un acuerdo, tenía derecho a celebrar el respectivo contrato. Por lo anterior, estima que como licitante irregularmente vencido tiene derecho a que se le reconozca lo que hubiera ganado acorde con las previsiones de su propuesta y en vista de que existe en el proceso un peritazgo sin objeción alguna por parte de la demandada que contiene el cálculo de la indemnización, resulta claro que debe accederse a las pretensiones resarcitorias de la demanda.

5. Actuación en esta instancia En el término concedido para alegar, la parte actora reiteró todos y cada uno de los argumentos esbozados en el escrito de impugnación.

El Ministerio Público solicita la confirmación del fallo apelado, toda vez que está plenamente acreditado que la motivación de las resoluciones acusadas no se compadecen con la realidad, ya que en manera alguna se dieron las circunstancias para considerar como inconvenientes las tres propuestas finalmente escogidas. Así mismo, comparte el criterio del tribunal para no acceder a las pretensiones indemnizatorias de la parte actora, habida cuenta de que el perjuicio aparece como meramente hipotético. Considera que en el momento de expedir la resolución acusada faltaba por determinar con respecto a las propuestas ubicadas en el primer lugar, un aspecto indispensable para la adjudicación, cual era el valor

de dichas ofertas. Por lo tanto, dado que se omitió la etapa de negociación económica dentro del proceso de selección declarado desierto, no hubo posibilidad de saber cuál fue la oferta real y última formulada por los tres proponentes mejor calificados, razón por la cual el actor no podía afirmar que la suya fue la mejor propuesta, ya que bien pudo suceder que otra de las firmas en pie de igualdad con la suya hubiera hecho una mejor oferta económica. CONSIDERACIONES DE LA SALA La sentencia apelada será modificada para acceder a las pretensiones resarcitorias de la demanda, previo el análisis de los siguientes aspectos: 1. El concurso de méritos que adelantó la entidad demandada. 2. El régimen legal del concurso de méritos antes de la Ley 80 de 1993. 3. El caso concreto. 4. Los perjuicios reclamados por el demandante. 5. La liquidación del perjuicio. 6. La acción de repetición.

1. El concurso de méritos que adelantó la entidad demandada.

De los documentos obrantes en el expediente están esclarecidos los siguientes hechos: Entre el FONADE y el Municipio de Santa Marta se suscribió el contrato No. FO976, para el financiamiento por parte del primero de los costos que demandara la realización del estudio y diseño del aprovechamiento del río Guachaca, como fuente de abastecimiento del sistema de acueducto de Santa Marta (fl. 52 C.8). Para la financiación de dicho proyecto la entidad demandada suscribió el 4 de septiembre de 1992, un convenio especial de cooperación con el administrador

fiduciario de los recursos del Fondo de Inversiones para el Desarrollo Regional de la Costa Atlántica, el Corpes y el Fonade (fl. 46 c.8). Por medio del decreto 655 de julio 24 de 1992 se abrió el concurso de méritos a fin de escoger a un consultor que ofreciera las mejores condiciones técnicas y económicas para la realización del estudio. De acuerdo con las bases de selección del concurso de méritos (Cuad. No. 2), el comité técnico que conformó El Distrito demandado, el Corpes y el Fonade para la evaluación de las propuestas técnicas presentó el orden de elegibilidad así (fl. 56 c.8):

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