CE-SEC3-EXP2000-N11330-2000

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / MUERTE DE CIVIL / SOLDADO CONSCRIPTO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO DE VIGILANCIA / FALLA EN EL SERVICIO DE VIGILANCIA / DAÑO ANTIJURÍDICO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ELEMENTOS DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO OCASIONADO POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / MUERTE DE CIVIL POR AGENTE DEL ESTADO Está acreditado en el expediente que aproximadamente las 12:30 a.m. del 16 de marzo de 1992, frente al bar “Viejo Tango” de la zona urbana del Municipio Santa Rosa de Cabal, fue herido con arma corto punzante el señor (...), quien falleció a consecuencia de dicha lesión. (…) Las causas del delito no fueron clarificadas en la investigación, pues en tanto que los testigos afirmaron que el hecho tuvo como fin facilitar la comisión del delito de hurto, el autor del ilícito manifestó que fue en defensa personal, dado que la víctima trató de agredirlo porque lo confundió con otro hombre que acababa de hurtarle y finalmente el Juzgado, luego de que el procesado aceptara la responsabilidad del hecho en el preacuerdo celebrado con la Fiscalía (…), lo condenó por el delito de homicidio preterintencional, pues consideró que la intención del procesado fue la de lesionar a la víctima, pero que el resultado excedió dicha intención (…).Se acreditó además en el expediente que

el señor[XYZ] prestó el servicio militar obligatorio para la época de los hechos y que entre los días 14 y 15 de marzo de 1992 gozó de franquicia por haber colaborado en el control electoral en la población de Apía, Risaralda (…) Es precisamente la evasión del soldado del batallón, el hecho a partir del cual se pretende derivar la responsabilidad del Estado por falla del servicio de vigilancia. De conformidad con el artículo 90 de la Constitución “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas” La imputación es el elemento de la responsabilidad que permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado. En el caso concreto puede concluirse que si bien las autoridades militares incurrieron en una falla del servicio al no ejercer un control eficaz sobre el ingreso y salida de personas del batallón, la muerte del señor (...) no fue el resultado de esa falla y por lo tanto, el daño no le es imputable al Estado. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / GUARNICIÓN MILITAR / DEBER DE VIGILANCIA / RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LAS FUERZAS MILITARES / FALTA EN EL SERVICIO – Retirarse sin permiso / CONTROL POLICIAL DEL ÁREA / CONTROL MILITAR DEL ÁREA / FALLA EN EL SERVICIO / DEBER DE VIGILANCIA DEL ESTADO / VIGILANCIA DEL ÁREA DE GUARNICIÓN MILITAR / SOLDADO CONSCRIPTO / FALLA EN EL SERVICIO / CREACIÓN DE RIESGO / DAÑO

OCASIONADO POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / MUERTE DE CIVIL

POR AGENTE DEL ESTADO

[L]as más elementales normas de seguridad enseñan que el ingreso a una guarnición militar debe estar debidamente controlado, para evitar un ataque de las fuerzas enemigas y proteger no sólo la vida de sus integrantes sino también las armas destinados a la guerra que allí se conservan. También es cierto que el régimen disciplinario interno de las fuerzas militares tipifica como falta que atenta contra el servicio “retirarse sin permiso del alojamiento, base, buque, puesto o comisión” (art. 65, sección F. del decreto 85 de 1989, “por el cual se reforma el reglamento de régimen disciplinario para las fuerzas militares”). Esta prohibición rige para todos los miembros de los cuerpos armados y para quienes ejercen el mando se prevé allí como conducta sancionable “la negligencia en prevenir y reprimir las infracciones contra la disciplina” (art. 65 sección C. Ibídem). En consecuencia, no hay duda que en el caso concreto la entidad demandada incurrió en una falla del servicio por falta de vigilancia de la guarnición militar y en particular sobre el soldado[XYZ]. Esa falla de la administración efectivamente creó un riesgo porque el Estado tiene el deber de garantizar la seguridad de las instalaciones militares y en consecuencia, le serían atribuibles todos los daños que sean el resultado de esa falta de vigilancia y control de las mismas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 85 DE 1989 – ARTÍCULO 65 SECCIÓN F / DECRETO 85 DE 1989 – ARTÍCULO 65 SECCIÓN C

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / GUARNICIÓN MILITAR / DEBER DE VIGILANCIA / RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LAS FUERZAS MILITARES / FALTA EN EL SERVICIO – Retirarse sin permiso / CONTROL POLICIAL DEL ÁREA / CONTROL MILITAR DEL ÁREA / FALLA EN EL SERVICIO / DEBER DE VIGILANCIA DEL ESTADO / VIGILANCIA DEL ÁREA DE GUARNICIÓN MILITAR / SOLDADO CONSCRIPTO / FALLA EN EL SERVICIO / CREACIÓN DE RIESGO / DAÑO OCASIONADO POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / MUERTE DE CIVIL POR AGENTE DEL ESTADO / TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE CONDICIONES / TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES El resultado en el caso sub judice, es la muerte del señor (…), causada por el soldado (…), que burlando a sus superiores en jerarquía militar logró evadirse de las instalaciones sin ser advertido. El móvil del homicidio –se reiterafue la simple intención de lesionarlo, con un resultado que excedió dicha intención, el interés de asegurar el delito de hurto o la respuesta a una agresión injusta e inminente. (…) Si hipotéticamente se suprime la conducta de las autoridades militares y en su lugar se supone que éstos evitaron la evasión del establecimiento militar, es claro que el homicidio no se habría cometido. No obstante, un razonamiento en este sentido parte en primer término de asumir la teoría de la equivalencia de las

condiciones y en consecuencia, no solamente explicarían el delito, la evasión del soldado sino también la presencia del señor (…), como la evasión del soldado de la guarnición militar no explica el resultado, esa causa no fue relevante para su comisión y por lo tanto, no hay vínculo entre la falla imputable a la entidad demandada y el daño. Es claro que el problema de la imputación no puede ser resuelto con un simple encadenamiento causal, como sí sería posible explicarlo con apoyo en la teoría de la equivalencia de las condiciones, que en el pensamiento actual ha sido superada. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / GUARNICIÓN MILITAR / DEBER DE VIGILANCIA / RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LAS FUERZAS MILITARES / FALTA EN EL SERVICIO – Retirarse sin permiso / SOLDADO

CONSCRIPTO / RESPONSABILIDAD POR INACTIVIDAD MATERIAL /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR OMISIÓN / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN En cuanto a las faltas disciplinarias en las que incurrieron el soldado [XYZ] al retirarse sin permiso de la base y quienes ejercían el mando al no prevenir ni reprimir dicha infracción, hay lugar a la aplicación de sanciones de tipo personal, pero estas faltas no pueden constituir el fundamento de la responsabilidad del Estado, porque, como se analizará más adelante, el Estado no tenía el status de garante de la conducta del conscripto, ni su ausencia del batallón implicaba por sí sola la creación de riesgos para la vida de los demás. Este caso puede ser

resuelto también con apoyo en la teoría denominada por la doctrina española “responsabilidad por inactividad material”, la cual puede asimilarse a lo que en la doctrina penal se denominan tipos de comisión por omisión. Según esta teoría, el resultado es imputable al Estado en los supuestos de omisión cuando: a) el Estado tenga la posición de garante; b) se haya producido un resultado dañoso y c) la entidad haya tenido la posibilidad de evitar el daño. En el caso concreto, la omisión del deber de vigilancia de la administración tendría relación de causalidad con el daño causado por el funcionarios siempre que pudiera afirmarse que la administración tenía la posición de garante y hubiera tenido la posibilidad de evitar el resultado. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / GUARNICIÓN MILITAR / DEBER DE VIGILANCIA / RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LAS FUERZAS MILITARES / FALTA EN EL SERVICIO – Retirarse sin permiso / SOLDADO

CONSCRIPTO / RESPONSABILIDAD POR INACTIVIDAD MATERIAL /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR OMISIÓN /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN / CONVENIO

INTERNACIONAL / TRATADO INTERNACIONAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ACTO DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO FRENTE A ACTOS DEL CONSCRIPTO / FALLA AL ELEGIR / VIGILANCIA DEL SERVIDOR En relación con la instrucción militar, el Estado sólo ejerce la función de garante de la actividad de estos servidores, pero no en relación con todos los actos de su vida privada, pues si bien es cierto que la sujeción de los militares es mayor a la de

cualquiera otro servidor público, no por eso aquéllos pierden su capacidad de discernimiento y por lo tanto, son responsables de manera personal y exclusiva de los actos que ejecuten en su esfera individual. Tan reconocida es su autonomía en la toma de decisiones que esa circunstancia es relevante para su reclutamiento y es además condición esencial para llamarlos a responder penalmente cuando incurren en violación de derechos humanos, no obstante la orden de un superior jerárquico, pues los militares deben observar una obediencia debida y no ciega. No puede asimilarse el deber de vigilancia de la conducta del conscripto con la que corresponde ejercer al Estado sobre los dementes internados en establecimientos siquiátricos o los sindicados o condenados de delitos recluidos en centros carcelarios. Sobre estas personas existe un deber de vigilancia del Estado en razón del riesgo que representan para sí mismos y para la sociedad. Según la actual concepción de la responsabilidad pública se puede derivar responsabilidad para el Estado por fallas en la elección o vigilancia de sus funcionarios, cuando la administración haya actuado negligentemente al elegir o vigilar a sus funcionarios, siempre que las condiciones personales de los mismos incidan en el resultado perjudicial.

FUENTE FORMAL: CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA PREVENIR Y

SANCIONAR LA TORTURA – ARTÍCULO 4

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la falla del servicio por la elección o vigilancia de los funcionarios, ver sentencia del 3 de diciembre de 1993, Exp: 7905.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / GUARNICIÓN MILITAR /

DEBER DE VIGILANCIA / RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LAS FUERZAS

MILITARES / FALTA EN EL SERVICIO – Retirarse sin permiso / SOLDADO

CONSCRIPTO / RESPONSABILIDAD POR INACTIVIDAD MATERIAL /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR OMISIÓN /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN / CONVENIO

INTERNACIONAL / TRATADO INTERNACIONAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ACTO DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO FRENTE A ACTOS DEL CONSCRIPTO / FALLA AL ELEGIR / VIGILANCIA DEL SERVIDOR / INEXISTENCIA DE POSICIÓN DE GARANTE / ACTO DE LA ADMINISTRACIÓN / CULPA PERSONAL DEL AGENTE En el caso concreto, el Estado no era garante del comportamiento personal del soldado que causó un daño ajeno a la actividad militar, pues su sola calidad de conscripto no se lo imponía; adicionalmente, el mismo no había exteriorizado ninguna condición que exigiera un control especial de parte de sus superiores. (…) En efecto, ha dicho la Sala que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público. La simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública. (…)Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / MUERTE DE CIVIL / SOLDADO CONSCRIPTO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO DE VIGILANCIA / FALLA EN EL SERVICIO DE VIGILANCIA / DAÑO ANTIJURÍDICO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ELEMENTOS DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO OCASIONADO POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / MUERTE DE CIVIL POR AGENTE DEL ESTADO / HOMICIDIO / ARMA PERSONAL / TEST DE CONEXIDAD CON

EL SERVICIO / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR OMISIÓN / FALTA DE CONEXIDAD CON EL SERVICIO PÚBLICO En el caso sub judice el soldado [XYZ] cometió el homicidio con arma personal, con el propósito de defenderse de una agresión injusta de la víctima, o con el interés de asegurar el delito de hurto, o simplemente con el ánimo de lesionarlo, sin ninguna motivación aparente, de lo cual se infiere que a los ojos de la víctima actuó como un particular cualquiera, despojado de su condición de funcionario y en consecuencia, el hecho sólo le es imputable a él. En el test de conexidad con el servicio acogido por la Sala en sentencia del 17 de julio de 1990, expediente: 5998, con apoyo en la doctrina extranjera, se formulan las siguientes preguntas: ¿advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo?; ¿el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su

impulsión?. (…)En síntesis, si bien el homicidio ejecutado por el soldado [XYZ] ocurrió en horas en las que debía estar acuartelado, este hecho por sí sólo no significa que tenga vínculo con el mismo, dado que esta circunstancia no fue relevante en su comisión, según se analizó antes. La Sala en decisión anterior había advertido también en el caso de un agente de la Policía quien causó la muerte de una persona con arma de defensa personal, por razones ajenas al servicio, que no obstante vestir el uniforme oficial, esta circunstancia fue irrelevante “pues con uniforme o sin él, la reacción habría sido la misma y los efectos se habrían producido de manera igual; lo cual demuestra que el uniforme carece, en el sublite, de las características propias de un nexo instrumental que permita vincular la culpa del agente con la prestación del servicio”.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia del 6 de octubre de 1994, Exp: 8200, actor: Francisco Adán Casas y Otros y sentencia del 2 de febrero de 1995, Exp: 9846,

actor: Luis Felipe Baquero Cantor y O.

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SENTENCIA / MUERTE DE CIVIL / SOLDADO CONSCRIPTO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO DE VIGILANCIA / FALLA EN EL SERVICIO DE VIGILANCIA / DAÑO

ANTIJURÍDICO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

ELEMENTOS DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO OCASIONADO

POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / MUERTE DE CIVIL POR AGENTE DEL ESTADO / HOMICIDIO / ARMA PERSONAL / TEST DE CONEXIDAD CON

EL SERVICIO / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR OMISIÓN / FALTA DE CONEXIDAD CON EL SERVICIO PÚBLICO / PROCESO PENAL / JURISDICCIÓN ORDINARIA – Acto del soldado fuera de servicio Se observa además que el delito cometido por el soldado fue investigado por la justicia ordinaria, lo cual confirma su falta de vínculo con el servicio, pues de conformidad con lo previsto en el artículo 221 de la Constitución Política, “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares…(subraya fuera del texto)”. En conclusión, a pesar de que el victimario tenía la calidad de soldado del Ejército Nacional cuando cometió el homicidio, esta sola circunstancia no obliga a la entidad demandada a responder por los daños causados por éste, pues como ya se señaló, su actuación no tuvo ningún vínculo con el servicio. Esta decisión no constituye una forma de evadir la responsabilidad de la administración por el hecho de sus agentes, sino la verificación de la inexistencia de uno de los supuestos constitucionales -la imputabilidaden la estructura de la responsabilidad patrimonial del Estado, lo cual significa que no es suficiente que el autor material del hecho pertenezca a la entidad demandada sino que el daño se haya producido en ejercicio o con ocasión de una función pública. En consecuencia, el hecho sólo le es imputable en forma exclusiva al agente

causante del daño, sin que pueda atribuirse a la administración, razón por la cual ésta no puede ser obligada a su reparación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 221

NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del honorable Consejero Alier

Eduardo Hernández Enríquez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Santafé de Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil (2000).

Radicación número: CE-SEC3-EXP2000-N11330

Actor: JOSEFINA HERNANDEZ DE ARCILA Y OTROS

Demandado: NACION-MINDEFENSA-EJERCITO NACIONAL Referencia: Reparación directa Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el Agente del Ministerio Público y por el apoderado judicial de la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 31 de agosto de 1995, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones.

Por intermedio de apoderado judicial los señores JOSEFINA HERNANDEZ DE

ARCILA; MAGNOLIA, OLGA PATRICIA, JAVIER DARIO, MARIA NANCY, MARIA

ELCY, JOSE HERNAN, RAMON ELIAS, JOSE GUSTAVO, LUIS FERNANDO y

MARIA SOCORRO ARCILA HERNANDEZ; FABIOLA ARCILA DE VALENCIA;

LILIA ARCILA DE OCAMPO; MARINO, HORACIO, HERNANDO, MARIA

DORALICE, LUIS ANGEL y JESUS MARIA ARCILA CORTES; MARIELA ARCILA

DE ALZATE; ALICIA ARCILA DE RESTREPO; DOLORES ARCILA DE MAFLA; AURORA ARCILA DE TOBON; MIGUEL y PEDRO NEL ARCILA CORTES presentaron demanda, el 16 de marzo de 1994, contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el art. 86 del C.C.A, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “Declárase a LA NACION COLOMBIANA (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL), administrativamente responsable de la muerte del señor FRANCISCO JAVIER ARCILA CORTES y por consiguiente de la totalidad de daños y perjuicios ocasionados a cada uno de los poderdantes ya determinados. “Los hechos en los cuales perdiera la vida el Señor FRANCISCO JAVIER ARCILA CORTES sucedieron el 16 de marzo de 1992, en zona urbana del Municipio de Santa Rosa de Cabal (R.), a manos del soldado GERSON AGUDELO ZAPATA, orgánico del Batallón “SAN MATEO” de Pereira (R.), adscrito a la Octava Brigada. “Como consecuencia de la anterior declaración, háganse las siguientes o similares condenas: “1º POR PERJUICIOS MORALES . Se debe a cada uno de los demandantes, o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, el equivalente en pesos a un mil (1.000) gramos oro fino, al precio que se encuentre el metal en la fecha de la ejecutoria de

la sentencia, de conformidad con la certificación que en tal sentido expida el Banco de la República. “2º POR INTERESES . Se debe a cada uno de los actores, o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, los intereses que se generen desde la fecha de la ejecutoria de la sentencia. “De conformidad con el art. 1653 del C.C., todo pago se imputará primero a intereses. “Se pagarán intereses comerciales y transcurridos seis meses los de mora. “3º. CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA. La Nación Colombiana dará cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de su ejecutoria de conformidad con lo reglado en los arts. 176, 177 y 178 del C.C.A”.

2. Fundamentos de hecho El señor Gerson Agudelo Zapata cumplió el servicio militar obligatorio en el batallón San Mateo de Pereira, Risaralda, en el año de 1992. Por haber prestado el servicio de control electoral en la población de Apía, Risaralda, se le otorgó permiso los días 14 y 15 de marzo de 1992, con el deber de pernoctar en la respectiva unidad militar. Después de haber ingresado a las instalaciones del batallón, en la noche del 15 de marzo, se evadió del lugar y a la mañana siguiente lesionó con arma cortopunzante al señor Francisco Javier Arcila Cortés, quien murió como consecuencia de dichas lesiones.

3. Sentencia recurrida.

Consideró el Tribunal que el hecho generador del daño no tuvo vínculo con el servicio, dado que ni el arma era de dotación funcional ni el soldado estaba en

ejercicio de sus funciones en el momento de realizarlo. A juicio del Tribunal, “se trata de un caso de falta personal, que se cometió fuera del servicio de sus funciones, evadido, no por falta de vigilancia sino por la conducta asumida por el mismo, mediante engaños…embriagado, consumiendo marihuana y con arma personal, es un acto que pertenece a su vida privada y no compromete en nada a la demandada, los hechos no se produjeron en el espacio correspondiente para la ejecución del servicio ni tampoco fue en la prestación del mismo”. Agregó que la entidad demandada no incurrió en falla del servicio porque era imposible “exigirle un cuidado extremo en el asunto, referente a los soldados; ella hizo lo correcto, contarlos en la formación, contarlos en sus respectivas camas cada dos horas; pero si el soldado mencionado ejecutó una conducta maliciosa, mentirosa para engañar a sus vigilantes, es una conducta que sólo puede ser censurada en cabeza de él como culpa personal”.

4. Razones de la apelación.

Para el Agente del Ministerio Público la responsabilidad de la Nación se deduce con facilidad porque el autor del daño “militaba en las filas del Ejército Nacional, dependiendo orgánica, funcional y jerárquicamente del Estado colombiano, era un servidor público y por ello la conducta antijurídica a él demostrada encuadra en los mandatos prescritos en el artículo 90 constitucional”. Agrega que la calidad de servidor público del soldado no se descarta ni desvirtúa porque se haya fugado de las instalaciones militares y que por el contrario esta actuación permite afirmar la falla del servicio de la entidad demandada, que se

concretó en la omisión de los superiores y centinelas en la vigilancia de la tropa, en abierta contradicción con los reglamentos de las fuerzas militares, que “son especialmente severos y serios en lo atinente a la materia disciplinaria y al control del personal acuartelado”. Concluye que si un soldado se evade “y se reintegra sin ser observado por los centinelas, compañeros y superiores, entonces, bien puede considerarse o que el número de guardias es inadecuado, o que en la práctica no hay vigilancia o que simplemente se presentan situaciones como las realizadas por la anuencia y complacencia tácita de los vigías y compañeros con el infractor”. Para la parte demandante el vínculo con el servicio se configura por la omisión de la vigilancia de los soldados en las instalaciones militares, que posibilitó al autor del delito no sólo ingerir allí bebidas embriagantes sino también evadirse sin ser advertido por sus superiores o por los centinelas. En su criterio, “las pruebas seleccionadas por la Corporación de primera instancia para decir que no hay falta de servicio, sirven para predicarla, pues el camino hacia el hecho que consideramos generador de responsabilidad se inició en el interior de la base militar denominada Batallón SAN MATEO de Pereira, propiamente en el alojamiento de la batería “B” y por la falta de vigilancia de los superiores jerárquicos de los soldados. En efecto, el autor del homicidio encontrándose en el Batallón “San Mateo” ( R), inició una ingesta alcohólica, embriagándose, para luego verse impulsado por razón de su estado de alicoramiento a evadirse de las instalaciones, utilizando el camino del helipuerto

para dirigirse a Santa Rosa de Cabal (R), donde finalmente cometió el homicidio”.

5. Actuación en segunda instancia.

Dentro del término concedido para presentar alegaciones ante esta instancia sólo intervino la parte demandada, quien solicita confirmar el fallo de primera instancia porque no se probó la falla del servicio en el caso concreto, dado que en el momento en el cual se produjo el hecho, el soldado se encontraba “fuera de la unidad militar, vestido de civil, no portaba armamento de dotación oficial y no cumplía funciones propias del servicio. Los motivos que rodearon el hecho se plantearon como el resultado de una riña callejera, en donde se utilizaron elementos cortopunzantes por parte de los contendientes, tratado cada uno de ellos de causarse mutuas heridas. Se trató de un hecho generado al discutir en avanzado estado de embriaguez, que el soldado engañosa y dolosamente burló las órdenes de su comandante y pudo ganar la calle para dedicarse a ingerir bebidas alcohólicas”, que configura el hecho de un tercero no imputable a la entidad estatal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Está acreditado en el expediente que aproximadamente las 12:30 a.m. del 16 de marzo de 1992, frente al bar “Viejo Tango” de la zona urbana del Municipio Santa Rosa de Cabal, fue herido con arma corto punzante el señor FRANCISCO JAVIER ARCILA CORTES, quien falleció a consecuencia de dicha lesión.

La muerte del señor Arcila Cortés fue probada con el acta de levantamiento del cadáver, practicado por el inspector quinto municipal de policía de Santa Rosa de

Cabal (fl. 2 C-23); el registro civil de la defunción (fl. 55 C-1) y el informe de necropsia del Instituto de Medicina Legal e Investigaciones Forenses, en el cual consta que el fallecimiento de la víctima “fue consecuencia natural y directa de choque hipovolémico, secundario a anemia aguda, por herida del corazón, causado con arma corto-punzante, de naturaleza simplemente mortal” (fl. 106 C3). En relación con las circunstancias en las cuales perdió la vida el señor Arcila Cortés obra el testimonio del señor Gerson Agudelo Zapata, quien en declaración rendida ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Guadalajara de Buga, Valle (fl. 13 C-2) en cumplimiento de la comisión impartida por el tribunal de instancia, reconoció ser el autor del hecho en los siguientes términos: “El día de los hechos me encontraba yo en permiso, me presenté a las seis de la tarde y por ahí a las diez de la noche volví a salir del batallón evadido y subí hasta el pueblo donde sucedieron los hechos y seguí tomando, yo ya estaba borracho, embriagado, de civil y por ahí a la una y media de la mañana se presentó un altercado con el sr. FRANCISCO JAVIER ARCILA CORTES y el venía corriendo con un pico de botella en la mano y me tiró en el cuello, yo tenía una navaja en la mano dentro del bolsillo abierta y le pegué una puñalada y había más gente por el sitio, eso fue en la calle y entonces yo me presenté al batallón

nuevamente y en el batallón no se dieron cuenta hasta que me llegó el auto de detención”. La Sala da crédito a la confesión del declarante en cuanto a la autoría del hecho porque está confirmada con los indicios que se construyen a partir de las pruebas que obran en el proceso penal que adelantaron el Juzgado Cuarto de Instrucción Criminal, la Fiscalía Treinta de Unidad Seccional y el Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal, cuyas copias fueron aportadas a este proceso. De dichas pruebas se destaca el testimonio de los señores Camilo Torres Vidales (fls. 16-19 C-3), Carlos Alberto Bedoya Alzate (fls. 20-22 C-3), William Valencia Castañeda (fls. 85-88 C-3), quienes declararon que el autor del homicidio objeto de dicho proceso fue Gerson Agudelo Zapata. Las causas del delito no fueron clarificadas en la investigación, pues en tanto que los testigos afirmaron que el hecho tuvo como fin facilitar la comisión del delito de hurto, el autor del ilícito manifestó que fue en defensa personal, dado que la víctima trató de agredirlo porque lo confundió con otro hombre que acababa de hurtarle y finalmente el Juzgado, luego de que el procesado aceptara la responsabilidad del hecho en el preacuerdo celebrado con la Fiscalía (fls. 478-480 C-4), lo condenó por el delito de homicidio preterintencional, pues consideró que la intención del procesado fue la de lesionar a la víctima, pero que el resultado excedió dicha intención (fls. 463-475 C-4).

II. Se acreditó además en el expediente que el señor Gerson Agudelo Zapata prestó el servicio militar obligatorio para la época de los hechos y que entre los días 14 y 15 de marzo de 1992 gozó de franquicia por haber colaborado en el control electoral en la población de Apía, Risaralda. Así lo declaró el teniente José Joaquín Díaz Díaz, comandante de la batería B, a la cual pertenecía el conscripto

(fls. 77-78 C-3). El mismo señor Agudelo Zapata en diligencia de ampliación de indagatoria (fls. 244-246 C-3), relató la forma como se evadió de las instalaciones del batallón en la noche del 15 de marzo e ingresó a la mañana siguiente, sin que su ausencia fuera advertida por sus superiores: “…me presenté en la puerta del batallón, me encontré con unos compañeros, ellos llevaban una botella de aguardiente y una de ron… Nos presentamos a las seis en punto, nos constataron porque fuimos formados y nos contaron y en el libro nada más anotan el que está retardado, el que no llegó, los demás no los anotan. Entramos al alojamiento y empezamos a tomarnos el licor, o sea en la batería B… Nos tomamos el licor y a las ocho de la noche formamos para la recogida. Después de eso yo ya estaba borracho y me dieron ganas de seguir tomando, arreglé la cama haciendo parecer que ahí había alguien y salí del batallón evadido, me salí por el helipuerto…después

de que yo le pegué la puñalada al señor…me dirigí al batallón, todavía estaba de noche, pero no recuerdo la hora…estuve allá para la diana normal, como a las cuatro de la mañana o antes, allá es fácil para entrar porque uno entra por la guardia y piensan que uno está de permiso”. Tan hábil fue la manera como el soldado se evadió del batallón que el mismo cabo primero Jairo Enrique L