CE-SEC3-EXP2000-N11808-2000

FALLA DEL SERVICIO POR ALLANAMIENTO ILEGAL - DAS / PERJUICIOS MORALES - Derecho al buen nombre / FALLA DEL SERVICIO DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Inexistencia por orden de allanamiento

/ ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / FALLA EN EL SERVICIO / DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO

DE SEGURIDAD / ALLANAMIENTO Y REGISTRO DE INMUEBLE / DILIGENCIA

DE ALLANAMIENTO / PROCESO PENAL / ACTIVIDAD INVESTIGATIVA /

DAÑO DERIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD INVESTIGATIVA / TIPOLOGÍA DE LAS CULPAS El 11 de noviembre de 1992 el Fiscal Regional delegado ante el DAS profirió resolución mediante la cual decretó el allanamiento y registro de los inmuebles (…) No cabe duda que la investigación de los funcionarios estuvo mal encaminada, con notoria falta de precisión investigadora, en la que las actividades se limitaron a la intercepción de unas llamadas, en cuyas presuntas transcripciones se hablan temas de compraventa de obras de arte, y bajo esas premisas concluyeron los detectives del DAS que en esas residencias y esas personas estaban dedicadas al hurto y tráfico de obras de arte. Tan facilista conclusión no tuvo mayores ingredientes de pesquiza, y parece haberse fundado más en el protagonismo que en una real, profunda y analítica investigación. Esos errores persistieron en la posterior actuación del D.A.S., cuando el mismo día del allanamiento se aseguró que (...)estaba involucrado en el hurto de obras de arte y

el comercio de las mismas. Falló doblemente la institución que representa la inteligencia del Estado colombiano, con las actuaciones descritas, pues de un lado se hizo una “investigación” muy escueta, se solicitó un allanamiento en escrito donde se aseguraba que (...)hacía parte de una red de negociadores de cuadros hurtados, y hecho el registro domiciliario se le presentó públicamente como tal.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / FALLA EN EL SERVICIO / DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO

DE SEGURIDAD / ALLANAMIENTO Y REGISTRO DE INMUEBLE / DILIGENCIA

DE ALLANAMIENTO / PROCESO PENAL / ACTIVIDAD INVESTIGATIVA / DAÑO DERIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD INVESTIGATIVA / TIPOLOGÍA DE LAS CULPAS / DAÑO AL

BUEN NOMBRE / DAÑO A LA HONRA / CONFIGURACIÓN DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO AL BUEN NOMBRE

[U]na vez en las dependencias del D.A.S., fue mostrado a los medios de comunicación como un delincuente, y los periódicos, basados en las informaciones del mismo ente, publicando la dirección del inmueble de (...)y su nombre, refirieron que en ese lugar y a esa persona fueron encontradas obras de arte que “habían sido hurtadas en la Capital del país” (…). Esta actuación, a través de la cual PUBLICAMENTE se citó el nombre de (...) como el residente o propietario del inmueble donde el D.A.S. encontró obras de arte supuestamente

hurtadas, y también PUBLICAMENTE se mostró la imagen del mismo (...), es dable presumirlo, produjo un daño moral no sólo en el propio (...), sino en su esposa (…) y en sus hijos (…) Procederes como éste, además de dañar la honra y buen nombre del ciudadano del afectado, confunden a la opinión pública, poniéndola en peligro ante los verdaderos delincuentes, quienes bajo esas circunstancias tenían libre el camino para actuar en pro de sus torcidos fines.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DAÑO MORAL / DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD / NEGACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL /

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / FALLA EN EL SERVICIO / DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO

DE SEGURIDAD / ALLANAMIENTO Y REGISTRO DE INMUEBLE / DILIGENCIA

DE ALLANAMIENTO / PROCESO PENAL / ACTIVIDAD INVESTIGATIVA / DAÑO DERIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD INVESTIGATIVA / TIPOLOGÍA DE LAS CULPAS / DAÑO AL BUEN NOMBRE / DAÑO A LA HONRA / CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO AL BUEN NOMBRE / LUCRO CESANTE / NEGACIÓN DEL LUCRO CESANTE – No hubo privación de la libertad / DAÑO EMERGENTE / AUSENCIA DE PRUEBA / DECOMISO DE BIEN – Retención de obras artísticas / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD /

CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO

Se produjo entonces un DAÑO MORAL, claramente injustificado, que su causante, tal el Departamento Administrativo de Seguridad -D.A.S.-, debe resarcir, procediendo así la CONFIRMACION de la sentencia y del monto en ella reconocido a los demandantes por este concepto. También se impone confirmar el fallo en cuanto denegó el reconocimiento de PERJUICIOS MATERIALES. (…) Del supuesto lucro cesante, per se improcedente por la manera ilógica y forzada como se presentan, no se hará ninguna referencia. En efecto, el señor (...) no fue privado de la libertad, y por ningún medio se probó que éste se hubiese afectado en el monto anunciado como lucro cesante, valor éste que parece ser objeto más del capricho del actor que reflejo de la realidad. En cuanto al DAÑO EMERGENTE pretendido, como lo sostuviera el a quo, tampoco existe prueba determinante del mismo, a pesar de haber transcurrido seis (6) meses entre la fecha en la cual se retuvieron las obras y aquella en que le fueron entregadas a (…), pues ese sólo hecho, por sí sólo, no constituye fuente de daño. (…) Es que ni siquiera se probó que de no haber sido retenidas durante ese lapso, esas obras hubiesen sido objeto de transacción. Todo son simples suposiciones del actor. La pérdida de oportunidad consiste en la privación, que de una ocasión se infringe a los intereses de alguien, por omisión o por acción. Así, al impedir que un comerciante ponga al alcance del público unos bienes que le son retenidos, objetivamente le privan de la posibilidad de venderlos, lo cual en cierto sentido un álea, no se le

causa un daño “cierto”, pues nadie asegura su venta, ni su precio y menos su utilidad.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DAÑO MATERIAL / PERJUICIO MATERIAL / DAÑO EMERGENTE / NOTICIA / VALOR PROBATORIO DE LA

NOTICIA / VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO INFORMATIVO / OBRA DE ARTE / AVALÚO DE LAS OBRAS DE ARTE En cuanto al contenido de las noticias, es acomodado el análisis del recurrente, por cuanto se desestiman en cuanto a la presentación de “ladrón de obras de arte” que en ellas se hizo de (...), aspecto en el cual la desvalorizan y le quitan toda credibilidad; pero a la vez son fundamento para pretender darle un valor a las obras. Además, como lo dijesen los demandantes, esa suma es caprichosa y se ignora su fuente: si fue dada por el propio D.A.S. o por los periodistas que redactaron la noticia. En ninguna parte los demandantes aseguraron que ese valor haya sido puesto por el propio (...), evento en el cual aún no serviría de prueba del hecho. Pero, huelga repetirlo, ninguna de esas pruebas determina cuánto ganaba o podría ganar (...) en una posible transacción de esas obras, ni estiman el tiempo necesario para lograr la venta de los mismos. Con esas constancias, simplemente se determinó que (...)compraba y permutaba obras de arte, y en algunas se enuncia el valor de esos negocios, sin que esas circunstancias sean base sólida para deducir las ganancias mensuales por él obtenidas, y mucho menos el perjuicio inferido directamente frente a esa actividad.

ELEMENTOS DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / NEXO DE CAUSALIDAD

/ ACREDITACIÓN DEL NEXO CAUSAL / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / FALLA EN EL SERVICIO /

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD / ALLANAMIENTO Y

REGISTRO DE INMUEBLE / DILIGENCIA DE ALLANAMIENTO / PROCESO

PENAL / ACTIVIDAD INVESTIGATIVA / DAÑO DERIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD INVESTIGATIVA / TIPOLOGÍA DE LAS CULPAS / DAÑO AL BUEN NOMBRE /

DAÑO A LA HONRA / CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO POR DAÑO AL BUEN NOMBRE / INEXISTENCIA DE CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD / DAS / FUNCIONES DEL DAS Es también clara la relación de causalidad existente entre el daño moral inferido a (...), su esposa y sus hijos, y la falla imputable al DAS, pues de no haberse provocado el allanamiento injustificado y sobre todo no haberse presentado públicamente a (...)como persona dedicada al hurto de obras de arte y al comercio de las mismas, la tacha a la moral y al buen nombre suyos no se hubiese producido. No existe, de otra parte, causal alguna que exonere total o parcialmente de responsabilidad al DAS, pues fue la falla atribuíble a la Administración la causa inicial y principal de los daños referidos. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / FALLA EN EL SERVICIO / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / ALLANAMIENTO Y REGISTRO DE INMUEBLE / DILIGENCIA DE

ALLANAMIENTO / PROCESO PENAL / ACTIVIDAD INVESTIGATIVA / DAÑO DERIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD INVESTIGATIVA / FALTA CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / ORDEN DE ALLANAMIENTO Y REGISTRO – Provino del DAS / FUNCIÓN DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / MORA JUDICIAL / MORA EN LA DEVOLUCIÓN DE BIENES DECOMISADOS – Se debió a la propia actividad procesal En relación con la actuación de la Fiscalía, la Sala considera que no existe mérito alguno para considerarla irregular. En cuanto a la orden de registro y allanamiento, la misma se decretó a petición de funcionarios del D.A.S., quienes en un informe motivado, le hicieron creer que la misma produciría resultados positivos en cuanto al combate a delincuentes dedicados al comercio ilegal de obras de arte. Existían entonces para ese momento, con los antecedentes mostrados, razones para que la Fiscalía accediera a decretar el allanamiento. Y frente a la supuesta mora de 6 meses para hacer entrega a (...)las pinturas retenidas en la diligencia de registro y allanamiento, tampoco se considera que el solo transcurso del tiempo sea constitutivo de actuación de la cual pueda derivarse falla del servicio. (…) La actuación así descrita refleja una actividad procedimental legal y usual aplicable a investigaciones de esa naturaleza. Con un informe como el presentado por el D.A.S., a la fiscalía no le quedaba más que investigar la procedencia de los cuadros, sus reales dueños o poseedores, para descartar la

existencia de algún delito. En ese propósito se ordenaron y practicaron pruebas, y a pesar de que no se trataba de alguna investigación con detenido, la fiscalía en forma permanente impulsó el trámite, en búsqueda de la verdad. (…) Si dichos elementos se entregaron tiempo después (tardíamente en criterio del actor) ello se debió a una actividad procesal y la pretendida mora administrativa no es imputable a la demandada y mucho menos es factible deducir un daño cierto, sino apenas una eventual pérdida de oportunidad como atrás se explicó.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS

Bogotá, D.C. veintisiete (27) de septiembre del dos mil (2000)

Radicación número: CE-SEC3-EXP2000-N11808

Actor: HERIC ROJAS DIAZ y OTROS

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION; DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD Referencia: Reparación directa Procede la Sala a resolver el recurso de apelación que interpuso el apoderado de la parte actora y del Departamento Administrativo de Seguridad en contra de la sentencia de fecha 23 de noviembre de 1995 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual exoneró de responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación, declaró responsable administrativa y patrimonialmente al D.A.S., y reconoció indemnización por perjuicios morales, denegando las demás pretensiones.

ANTECEDENTES

1. La demanda. HERIC ROJAS DIAZ y MARTA LUCIA GARCIA

LOPEZ, en su propio nombre y en representación de los menores ERIC y NICOLAS ROJAS GARCIA, en ejercicio de la acción de reparación directa, a través de apoderado demandaron al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD -D.A.S.- y a la FISCALIA GENERAL DE LA NACION, y solicitaron fuesen declarados civil y administrativamente responsables por la falla a raíz de la cual se allanó su residencia, se incautaron unas pinturas, se presentó a HERIC ROJAS DIAZ ante los medios de comunicación nacional como un “ladrón de obras de arte”, en hechos atribuidos al D.A.S.; y en cuanto a la Fiscalía, por haber demorado seis (6) meses en devolver a Heric las obras incautadas. Piden como condena las siguientes indemnizaciones: 1) Para cada uno de los demandantes, por concepto de perjuicios morales, el equivalente a 1.000 gramos de oro; 2) La suma de $350.000.000 por daño emergente y 3) $280.000.000 por concepto de lucro cesante. Como hechos informan que HERIC es comerciante en obras de arte desde 1977. El 12 de noviembre de 1992 detectives del D.A.S. en busca de cuadros de artistas como Botero, Grau y Obregón, supuestamente hurtados, allanaron su residencia e incautaron 46 fotografías y 23 (sic) pinturas, y retuvieron a HERIC. Que ya en las oficinas del D.A.S., lo presentaron ante los medios de comunicación como un ladrón de obras de arte y dijeron que en su residencia

habían recuperado obras por valor de 350 millones de pesos, hecho lo cual, lo dejaron libre. Que sin embargo, dejaron a disposición de la Fiscalía el informe junto con los cuadros, y esta entidad demoró SEIS (6) MESES para devolverle las obras, a pesar de la evidencia de que ellas no guardaban relación alguna con los supuestamente buscados. Esto, aunado a que luego de ser presentado por medios de comunicación como ladrón, le impidió seguir laborando como corredor de arte, ante el descrédito público al que fue sometido, hechos ambos que le causaron graves perjuicios de índole moral y material.

2. La sentencia. El Tribunal, refiriéndose al D.A.S., dijo: “… hay lugar a responsabilidad de la Nación, DAS por cuanto al obrar como lo hizo desconoció la presunción de inocencia e involucró en la comisión de hechos punibles a Heric Rojas.

Tal conducta del DAS, presentar ante los medios, a una persona como ladrón, a su casa de habitación como lugar donde guardaba sus productos y a sus propiedades como hurtadas, es violatorio del derecho al buen nombre, y al debido proceso. Al primero porque difamó de un ciudadano y al segundo porque lo consideró culpable antes de juzgarlo, no correspondiéndole tal tarea. Cuando un funcionario público, cualquiera que él sea, afirma de un ciudadano, hechos desobligantes, deshonrosos, delictivos, difamatorios, está haciendo que la entidad para la que trabaja incurra en responsabilidad patrimonial. Y si ese funcionario permite, tolera, o promueve, la publicación de tal difamación por la prensa, tal responsabilidad se acrecienta”.

En cuanto a la Fiscalía General de la Nación, no encontró responsabilidad alguna por la demora en la entrega de las obras de arte pues ésta “no fue de la magnitud que alega el demandante, y obedeció racionalmente a la necesidad de verificar los hechos que el DAS le presentaba, pues fue este quien le suministró la información y quien le solicito como bien lo dice la contestación que autorizara el allanamiento”. Con fundamento en ello, condenó al D.A.S. a cancelar indemnizaciones por perjuicios morales, y desestimó la pretensión de condena por perjuicios materiales, por cuanto los objetos decomisados fueron devueltos a su propietario, éste no permaneció retenido y no se demostró por ningún medio que los actores hayan debido hacer gastos o dejado de percibir dinero.

3. Recurso de apelación. El apoderado de los actores argumenta que sí existe prueba de los perjuicios materiales, como las siguientes: a) Los medios de comunicación aseguraron que las obras valían 350 millones de pesos; b) Los recibos obrantes del folio 24 al 50 muestran ventas por 208 millones 500 mil pesos entre junio de 1990 y junio de 1993, lo que arroja un promedio semestral de 34 millones 750 mil pesos; c) El demandante demoró 6 meses obteniendo la documentación que exigió la Fiscalía y d) El avalúo de las obras hecho por peritos fue muy bajo. Reitera el reconocimiento de daño emergente en suma de $68.320.000 y de lucro cesante en $379.440.000.

4. Actuación en segunda instancia. En segunda instancia, tanto el

D.A.S. como la Fiscalía presentaron alegatos. La apoderada del D.A.S. refiere que es falso que luego de los hechos del 12 de noviembre de 1992 el señor HERIC no haya podido volver a trabajar, pues el escultor LOMBANA certificó que le vendió obras de su autoría durante los años 1991, 1992 y 1993 por $60.000.000. Cómo se explica, se pregunta la apoderada, “que en el año de 1993 haya adquirido obras de arte al escultor LOMBANA si no fue porque efectivamente prosiguió desarrollando esta labor?”. (fl. 220). El apoderado de la Fiscalía recordó que la actividad judicial se generó por la solicitud de allanamiento presentada por el DAS; y en cuanto a la presunta mora en la entrega de las obras de arte, fue el tiempo necesario para verificar los hechos denunciados. Que además se demostró que el 13 de abril de 1993 se solicita por primera vez la entrega de las obras y el 19 de ese mes y año se ordena la entrega de las mismas. Luego, el 1° de junio de 1993 se solicitó la entrega definitiva de ellas, a lo cual se accedió en junio 7 de 1993. El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala CONFIRMARA la sentencia recurrida, teniendo en cuenta las consideraciones que a continuación se exponen.

A. De la responsabilidad del D.A.S.

1. Falla del servicio Considera la Sala que se encuentra probada la FALLA DEL SERVICIO atribuible al Departamento Administrativo de Seguridad.

En efecto, la señora Gertrudis del Perpetuo Socorro Pizano

Cárdenas presentó en enero 23 de 1987 denuncia por hurto de algunos elementos, entre ellos un cuadro de santiago apóstol de Vásquez, un cuadro colonial de San Cristóbal, un cuadro de la sagrada familia, un cuadro de cristo con la cruz a cuestas, un cuadro de la virgen con el niño, un cuadro imagen de nuestra señora del perpetuo socorro y un divino rostro (fl. 36 c.#2). Previa petición, el 5 de agosto de 1992 el Fiscal Coordinador de la Unidad Especial de Permanencia ordenó la interceptación de las comunicaciones telefónicas que se surtan a través de los números 2173158, 2110357, 2311500 y 6729188 y autorizó a detectives del DAS para adelantar las gestiones necesarias (fl. 32 c. #2). Los resultados de esas intercepciones se aprecian en las transcripciones de conversaciones efectuadas de la línea telefónica número 2311500 (Calle 75 A 30-47) (fl. 27 c.#2). El 6 de noviembre de 1992 cuatro detectives del DAS solicitan orden de allanamiento y registro de varios inmuebles, con fundamento en que: “Una vez enterados del contenido, nos entrevistamos con la señora denunciante GERTRUDIS DEL PERPETUO SOCORRRO, quien nos informó que había hecho contacto con RICARDO MAHE, en el número telefónico 231-15-00, aduciendo querer comprar unos cuadros, fue así como como el individuo RICARDO MAHE, le propuso que se entrevistaran con ERIC ROJAS, en el centro comercial de la 93 con carrera 15, cita que fue cumplida llevándose a cabo una charla relacionada con la venta del

cuadro llamado “SANTIAGO APOSTOL” de Vásquez, pero debido a la cuantiosa suma de dinero que pedía no fue posible su negociación. Posteriormente le señora GERTRUDIS, tuvo información que en los números telefónicos 217 31 58 son de la residencia de ERIC ROJAS. En vista de esta información, procedimos continuar con la investigación, estableciendo que los teléfonos pertenecen a las siguientes direcciones: 217 31 58 Carrera 3 N° 177-89 Apto. 102; 231 15 00 ubicado en la calle 75 A N° 30-47 y en el 211 08 57 a la carrera 20 N° 69-40. (…) Según las grabaciones realizadas al teléfono 231 15 00, habla de negociación de cuadros de Obregón y Grau, los cuales son de gran valor. Es de anotar que el abonado pertenece al señor MAHE RICARDO, quien es el intermediario del señor ERIC ROJAS DIAZ, lo que da a conocer que existe al parecer una red de negociadores de cuadros hurtados. Por otra parte se tuvo información de personas de entera credibilidad que por razón de seguridad omitió su identificación sobre la negociación de los cuadros en las direcciones de la calle 75 A N° 30-47, Tel. 211 08 58; carrera 3 N° 77-89 Apto. 102 Tel. 217 31 58; carrera 20 N° 69-40 Tel. 211 08 58. Así mismo al parecer poseen armas de uso privativo de las Fuerzas Militares, que utilizan en los atracos que cometen.

Se le sugiere al señor Fiscal, si lo estima conveniente ordene los allanamientos y registros a los inmuebles ubicados en la carrera 3 # 77-89 Apt. 102, Calle 75 A N° 30-47 y carrera 20 N° 69-40, para poder recuperar los cuadros y decomisar las armas” (fl. 17 c.#2). El 11 de noviembre de 1992 el Fiscal Regional delegado ante el DAS profirió resolución mediante la cual decretó el allanamiento y registro de los inmuebles antes referidos, atendiendo a que “Según dicen los agentes investigadores antes mencionados en su informe … en los inmuebles referenciados en el párrafo anterior se encuentran diversos cuadros (obras de arte) que han sido hurtados y que allí mismo existen armas de uso privativo de las fuerzas militares que utilizan en los actos ilícitos a través de los cuales se apoderan de los elementos de referencia” (fl. 25 c.#2). Al día siguiente se practicó la diligencia de allanamiento a la residencia de HERIC ROJAS (Carrera 3ª 77-89 Apto. A S-2), en la cual se decomisaron las fotografías y pinturas relacionadas. No cabe duda que la investigación de los funcionarios estuvo mal encaminada, con notoria falta de precisión investigadora, en la que las actividades se limitaron a la intercepción de unas llamadas, en cuyas presuntas transcripciones se hablan temas de compraventa de obras de arte, y bajo esas premisas concluyeron los detectives del DAS que en esas residencias y esas personas estaban dedicadas al hurto y tráfico de obras de arte.

Tan facilista conclusión no tuvo mayores ingredientes de pesquiza, y parece haberse fundado más en el protagonismo que en una real, profunda y analítica investigación. Esos errores persistieron en la posterior actuación del D.A.S., cuando el mismo día del allanamiento se aseguró que HERIC ROJAS estaba involucrado en el hurto de obras de arte y el comercio de las mismas. Falló doblemente la institución que representa la inteligencia del Estado colombiano, con las actuaciones descritas, pues de un lado se hizo una “investigación” muy escueta, se solicitó un allanamiento en escrito donde se aseguraba que HERIC ROJAS hacía parte de una red de negociadores de cuadros hurtados, y hecho el registro domiciliario se le presentó públicamente como tal. En casos semejantes, relacionados con la tipología de las culpas, en Derecho Francés, PAILLET expone en su dosificación empírica, lo siguiente: “201 Un rubro no despreciable de la responsabilidad por culpa concierne a las hipótesis en las cuales se pone en tela de juicio el carácter defectuoso de la información expedida u obtenida por la administración. Entiéndese bien el caso de informaciones erróneas por ella suministrada (CE, 20 janv. 1988, Aubin, Rec. CE p.19: servicio del empleo; CE 21 nov. 1984, Société assurances GerlingKonzern, RD publ. 1985, p. 1398: servicios de navegación aéra) o que ella se abstiene de suministrar cuando debería hacerlo (CE, 11 janv. 1991, Biancale, Rec, CE p.12: defecto de información sobre las

consecuencias financieras de la transferencia del servicio al interior de un hospital). Estas hipótesis pueden aproximarse de aquellas en que la administración debe informarse antes de actuar sobre el consentimiento de un administrado (CAA Nancy, 9 juill. 1991, Mme Devresse, Rec, CE, tables, p. 1185: falta de consentimiento ilustrado de un enfermo) así como aquella en que debe demostrar discreción no divulgando las informaciones que detenta (CAA Lyon, 30 déc. 1992, Epoux Catelin, Rec CE, tables, p. 1292: violación del secreto profesional por asistentes sociales). “.

2. El daño antijurídico Realizada la diligencia de registro y allanamiento, según acta visible a folio 21 del c. de pruebas, se suscribió acta de decomiso de 46 fotografías y 21 cuadros (fl. 19 c. pruebas). Luego de ello, el señor HERIC ROJAS fue trasladado a las instalaciones del D.A.S., como se afirma en el hecho 2.9 de la demanda (fl. 8 c. ppal.) y se acepta por el demandado en la contestación de la misma (fl. 95 c. ppal.).

Debe advertirse que hasta este momento, sin perjuicio de lo dicho en el capítulo de falla del servicio, legalmente cabría aceptar esta actuación imputable al D.A.S., por cuanto la solicitud del allanamiento se hizo previa investigación, trámite dentro del cual se interceptaron comunicaciones, se hicieron contactos directos con los posibles delincuentes y se estudió la situación en general; y durante la diligencia los funcionarios mantuvieron una actuación legal, y

como el señor Heric Rojas no pudo dar una explicación convincente sobre la propiedad o sobre la legal tenencia de las obras de arte, se retuvieron las mismas, y se trasladaron junto con él a las instalaciones del D.A.S., en un procedimiento normal y dentro de los causes de la costumbre. Sin embargo, una vez en las dependencias del D.A.S., fue mostrado a los medios de comunicación como un delincuente, y los periódicos, basados en las informaciones del mismo ente, publicando la dirección del inmueble de Heric Rojas Díaz y su nombre, refirieron que en ese lugar y a esa persona fueron encontradas obras de arte que “habían sido hurtadas en la Capital del país” (fl. 20 c. ppal.). Igualmente en otro periódico se anunció que el D.A.S. “recuperó anoche 23 obras de arte…” (fl. 21 ib.), dando a entender claramente que si se “recuperaron”, es porque estaban perdidas. Esta actuación, a través de la cual PUBLICAMENTE se citó el nombre de HERIC ROJAS DIAZ como el residente o propietario del inmueble donde el D.A.S. encontró obras de arte supuestamente hurtadas, y también PUBLICAMENTE se mostró la imagen del mismo Heric Rojas, es dable presumirlo, produjo un daño moral no sólo en el propio Rojas Díaz, sino en su esposa Martha Lucía García López y en sus hijos Eric y Nicolás Rojas García, éstos con 17 y 13 años de edad. No es fácil en este medio, sustraerse a la dañina información que los medios difunden, los cuales lo hacen basados en los datos suministrados por las autoridades conocedoras del hecho, en este caso el D.A.S., cuyos

funcionarios no dudaron en dar por cierto que HERIC ROJAS DIAZ era un ladrón de arte, y que en su poder efectivamente fueron halladas obras provenientes de hechos ilícitos, sin que mediara al menos una denuncia concreta frente a una cualquiera de las obras encontradas en su domicilio. Procederes como éste, además de dañar la honra y buen nombre del ciudadano del afectado, confunden a la opinión pública, poniéndola en peligro ante los verdaderos delincuentes, quienes bajo esas circunstancias tenían libre el camino para actuar en pro de sus torcidos fines. Se produjo entonces un DAÑO MORAL, claramente injustificado, que su causante, tal el Departamento Administrativo de SeguridadD.A.S.-, debe resarcir, procediendo así la CONFIRMACION de la sentencia y del monto en ella reconocido a los demandantes por este concepto. También se impone confirmar el fallo en cuanto denegó el reconocimiento de PERJUICIOS MATERIALES. Los actores centran su recurso en alegar que se causaron esta clase de perjuicios, en cuanto la imposibilidad de vender los cuadros entre el 13 de noviembre de 1992, fecha de su retención, y el 17 de junio de 1993, fecha en que quedó ejecutoriada la providencia que ordenó la entrega definitiva (daño emergente). Y el lucro cesante lo justifican en “Una suma que garantice al demandante ingresos anuales equivalentes a los que hubiere obtenido como utilidad o rendimiento financiero sobre el valor de la compra venta de las obras de arte retenidas, o sea doscientos ochenta millones de pesos ($280.000.000)

anuales”. Del supuesto lucro cesante, per se improcedente por la manera ilógica y forzada como se presentan, no se hará ninguna referencia. En efecto, el señor HERIC ROJAS DIAZ no fue privado de la libertad, y por ningún medio se probó que éste se hubiese afectado en el monto anunciado como lucro cesante, valor éste que parece ser objeto más del capricho del actor que reflejo de la realidad. En cuanto al DAÑO EMERGENTE pretendido, como lo sostuviera el a quo, tampoco existe prueba determinante del mismo, a pesar de haber transcurrido seis (6) meses entre la fecha en la cual se retuvieron las obras y aquella en que le fueron entregadas a HERIC, pues ese sólo hecho, por sí sólo, no constituye fuente de daño. El perjuicio debe ser actual, concreto y cierto, y como tal, probado. El actor anexó con la demanda 16 documentos con los cuales se prueba la actividad de comerciante de Heric Rojas, en cuyas transacciones están de por medio obras de arte. Pero estas constancias, compraventas, permutas y daciones en pago sirven para determinar la propiedad o la tenencia de las obras a él decomisadas, tanto que fueron estos documentos los mismos que presentó ante la Fiscalía Delegada 60 Seccional, de la Unidad Cuarta de Investigación Previa, para solicitar su entrega (fls. 99 a 109 c. de pruebas). Pero de ellas no se prueba ni se deduce lo pretendido por el actor, esto es, la suma que dejó de percibir por la no venta de las obras. Es que ni siquiera se probó que de no haber sido retenidas

durante ese lapso, esas obras hubiesen sido objeto de transacción. Todo son simples suposiciones del actor. La pérdida de oportunidad consiste en la privación, que de una ocasión se infringe a los intereses de alguien, por omisión o por acción. Así, al impedir que un comerciante ponga al alcance del público unos bienes que le son retenidos, objetivamente le privan de la posibilidad de venderlos, lo cual en cierto sentido un álea, no se le causa un daño “cierto”, pues nadie asegura su venta, ni su precio y menos su utilidad. Si algún daño se causa no sería otro que la “perte de la c