CE-SEC3-EXP2000-N11811-2000

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / EXCEPCIÓN PROBADA DE OFICIO / EXCEPCIÓN DE PETICIÓN ANTES DE TIEMPO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / REQUISITOS DEL DAÑO / ELEMENTOS DEL DAÑO / FALTA DE CERTEZA DEL DAÑO /

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD / DAÑO EVENTUAL / FALLO INHIBITORIO

[N]o se encuentra demostración en el proceso de que el trámite de liquidación definitiva de la Cooperativa Central de Distribución - Cocentral Ltda., haya culminado en su totalidad, es imposible conocer con certeza la situación en que se encuentra el crédito perteneciente a la empresa demandante, de donde resulta que el pretendido daño no podría ser indemnizado, en razón a que el mismo se haya en el campo de lo hipotético o eventual. Observa la Sala, que en el subjudice se formuló la petición antes de tiempo, es decir, antes de establecerse administrativamente, mediante la liquidación correspondiente, el perjuicio económico realmente padecido. Hay lugar entonces, al pronunciamiento de un fallo denegatorio, el cual no constituye obstáculo que le impida al actor, si a bien lo tiene, iniciar posteriormente otro proceso, una vez se conozca la liquidación definitiva de la cooperativa intervenida. Lo anterior con fundamento en el artículo 332-3 del Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 332

NUMERAL 3

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 16 de marzo de 1989;

Exp. 5393; C.P. Carlos Betancur Jaramillo, de 25 de mayo de 1990; Exp. 5739, de 4 de marzo de 1994; Exp. 6698, de 17 de febrero de 1994; Exp. 6783; 27 de octubre de 1994; Exp. 9763 y del 7 mayo de 1998; Exp. 10397; C.P. Ricardo Hoyos Duque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil (2000).

Radicación número: CE-SEC3-EXP2000-N11811

Actor: EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO - EDEQ

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE

COOPERATIVAS - DANCOOP Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío el 25 de enero de 1996, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

1.- La Demanda. A través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, la Empresa de Energía del Quindío (EDEQ), formuló demanda contra el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas DANCOOP, para que se lo declare administrativamente responsable por la pérdida de cuarenta y cinco millones seiscientos doce mil ciento setenta y tres pesos con setenta y un centavos ($ 45612.173,71), resultado éste derivado de las fallas en las que

incurrió la autoridad de vigilancia e inspección de las cooperativas. . Como consecuencia de la anterior declaración, pretende la actora el reconocimiento y pago de la suma anteriormente señalada, a título de daño emergente, debidamente actualizada de acuerdo con los índices de precios al consumidor. Por concepto de lucro cesante solicita el valor correspondiente al rendimiento económico o interés legal sobre la suma reconocida e indexada. 2.- Los hechos. En síntesis, se narran los siguientes: 2.1.- El 1° de noviembre de 1991, la Empresa de Energía del Quindío abrió la cuenta de ahorros número 18-52690-7-1, en la Cooperativa Central de Distribución Ltda (COCENTRAL), pagó el valor de $ 500.oo pesos por concepto de afiliación a la cooperativa e inició con un saldo de $100.000. 2.2.- En la referida cuenta se realizaban los pagos de los usuarios por el servicio de energía eléctrica, pagos que acreditaban a la EDEQ como empresa prestadora del servicio de energía eléctrica, operando así desde su apertura, hasta el primer semestre de 1992. 2.3.- En el mes de marzo de 1992, DANCOOP efectuó una visita a la oficina principal de la Cooperativa y comprobó, por parte de ésta, incumplimiento de las normas legales sobre "captación de ahorros y colocación de tales recursos", entre otras irregularidades estableció que se excedía en la capacidad de endeudamiento en relación con los aportes sociales mínimos no reducibles, no tenía constituido el fondo de liquidez que a " 31 de diciembre debía ser de 96 .000.000", y la presentación de informes trimestrales era incompleta,

extemporánea, carente de análisis y de soportes del revisor fiscal. 2.4.- La situación económica y financiera de la Cooperativa Cocentral Ltda, a 31 de diciembre de 1991 mostró inestabilidad, endeudamiento muy alto de sus activos, pasivo exagerado superior al patrimonio, ausencia de revisoría fiscal, pérdidas de $310.972.000, contabilidad sin soportes, todo producto de ejercicios económicos correspondientes a 1990 y 1991. 2.5.- Como resultado de la visita, el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas DANCOOP, expidió la resolución número 1573 de 24 de abril 1992, para tomar posesión de los bienes, haberes y negocios de la cooperativa. 2.6.- La Empresa de Energía del Quindío no se enteró de tal situación, por cuanto no fue notificada de la resolución referida. Por esta razón la Cooperativa Cocentral continuó captando dinero de los usuarios por concepto del pago del servicio de energía eléctrica y la Empresa de Energía del Quindío prosiguió efectuando depósitos de ahorros en esa entidad a lo largo del primer semestre de 1992. 2.7.- Mediante resolución 2436 de 15 de junio de 1992, se ordenó tomar posesión de la cooperativa para liquidarla y se emplazó a los interesados. Presentó entonces la empresa demandante la respectiva reclamación que posteriormente, junto con otras, fue aceptada en la resolución número 4200 de 30 de noviembre de 1992, reconociéndosele una obligación a su favor por la suma de $45.612.173.71, la cual, hasta la fecha de la presentación de la demanda no había

sido cancelada. 3.- El fallo impugnado El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia del veinticinco (25) de enero de 1996 denegó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la actora, por considerar que no se estableció el daño causado por el Departamento Nacional de Cooperativas DANCOOP, teniendo en cuenta que, para que exista daño y quepa su reparación, debe darse la existencia del crédito a favor de la demandante y a cargo de la cooperativa COCENTRAL LTDA, así como la imposibilidad de pago por parte de la entidad deudora. Para el a quo no existe duda alguna de que la parte actora es acreedora de COCENTRAL y así lo infiere del oficio que aparece al folio 39 del cuaderno 1, donde COCENTRAL reconoce deber a la actora la suma de $45 234.128,71, cifra que aparece reconocida en la Resolución No 4200 de 1992 de DANCOOP. (fl. 87 ibídem). Sin embargo, no acepta el tribunal que el crédito de la parte actora se haya perdido definitivamente, esto es, que ésta haya sufrido un perjuicio cierto, determinado. Estima el juzgador de primera instancia, que la entidad cooperativa se halla en proceso de liquidación y sólo cuando éste termine se sabrá si el crédito de la parte actora se cancelará total o parcialmente, vale decir, que sólo en dicha oportunidad se podrá establecer si se produjo o no el perjuicio y cuál sería la cuantía del mismo. De otra parte, se fundamentó el Tribunal en la posición jurisprudencial del Consejo de Estado, plasmada en sentencia de 17 de julio de

1986, expediente 4246, Sección Tercera, donde, sin examinar la prueba de la falla del servicio, por acción u omisión , ni la relación de causalidad entre ella y el pretendido perjuicio, se denegaron las súplicas de la demanda, por considerar que “el perjuicio tiene que ser cierto, presente o futuro, pero no probable, incierto o hipotético”, razón por la cual, hasta tanto no termine la liquidación, se hace imposible saber si los créditos reclamados se pierden, y si esto ocurre, saber si la pérdida es total o parcial. Por consiguiente, según dicho fallo, sólo cuando la liquidación sea definida podrá saberse si los acreedores tienen o no interés jurídico para demandar a la Nación, por la presunta responsabilidad extracontractual que pudiera caberle. 4.- La apelación. Inconforme con la anterior decisión, la parte actora apeló de la misma, sustentando el recurso en escrito visible a los folios 759 a 764. Para tal efecto adujo el impugnante que el objeto del proceso es establecer la responsabilidad de la Nación con respecto al perjuicio económico que se le causó a la Empresa de Energía del Quindío, cuando perdió la suma de $45 612.173,71, que tenía depositada en la COOPERATIVA CENTRAL DE DISTRIBUCIÓN –COCENTRAL-. El fundamento de sus pretensiones resarcitorias lo encuentra en la falla del servicio traducida en la falta de vigilancia e inspección por parte del Departamento Nacional de Cooperativas DANCOOP sobre Cocentral Ltda. Con respecto a la existencia y certeza del daño, la recurrente sostiene: “si bien es cierto que aún se encuentra pendiente el proceso de

liquidación de la cooperativa COCENTRAL, también lo es que desde ya se encuentra consolidado el perjuicio económico para la empresa demandante, toda vez que la empresa en liquidación carece de fondos económicos para efectuar los pagos a sus acreedores. Así lo ha declarado tajantemente el agente liquidador y así lo ha dado a saber la empresa demandante (sic)” (fl. 760). De igual manera la parte demandante considera que no necesariamente debe terminar el proceso de liquidación, puesto que “La EDEQ, jamás recibirá de la cooperativa en liquidación un solo centavo de lo que le corresponde” (fl. 761), afirmación ésta que resulta de los informes que el agente liquidador ha emitido, en el sentido de que la situación económica de la cooperativa, no permite que se realicen pagos a los ahorradores. La apoderada de la parte actora cita al respecto el oficio del 18 de agosto de 1994, donde el liquidador encargado manifiesta a la EDEQ que “los activos del ente intervenido NO ALCANZAN para el reembolso” (fl. 761), circunstancia que evidencia lo cierto del perjuicio económico causado a la empresa demandante, consolidándose aún más, si se sabe que la empresa actora no goza de prioridad alguna para el pago de sus acreencias cuando la liquidación termine. Así mismo, considera la impugnante, que no es justo dejar a los ahorradores sin la posibilidad de ejercitar alguna acción judicial para hacer valer sus derechos mientras culmina la liquidación de la cooperativa. Solicitó, de otro lado, la práctica de unas pruebas en la segunda instancia, petición que fue denegada por improcedente. 5.- Concepto del Ministerio Público.

La señora Procuradora Sexta Delegada, en concepto visible a folios 790 a 798, estuvo de acuerdo con los razonamientos del a quo, más no con la resolutiva del fallo, por considerar que en lugar de denegar las súplicas, ha debido pronunciarse un fallo inhibitorio. Luego de relacionar los hechos más trascendentes y teniendo en cuenta que la liquidación de la cooperativa no ha llegado a su fin, sostiene que el daño alegado por la demandante no se ha establecido. Considera que si bien es cierto el hecho de no haber percibido el reembolso de sus depósitos, puede representarle perjuicios a la parte actora, tal hecho, sin embargo, no es cierto y actual, sino que se trata de especulaciones derivadas de los informes presentados por el liquidador, en los cuales también manifiesta la posibilidad de obtener recursos como resultado de las acciones judiciales iniciadas ante la jurisdicción ordinaria, sin que afirme que nunca se van a cubrir las deudas de la entidad liquidada, sólo que en la actualidad no se cuenta con los recursos necesarios. Para concluir, la señora Delegada manifiesta que el crédito de la parte demandante está sometido a la contingencia de unos procesos judiciales, cuyo resultado no se puede anticipar y que en un momento dado dicho crédito pudiera ser cancelado, de donde infiere que por tal posibilidad de pago, no se puede afirmar que el daño se produjo, se causó, se consolidó y existe. Luego de transcribir lo pertinente de un pronunciamiento de la Sala, fechado el 3 de octubre de 1991, expediente 6331, el Ministerio Público, como ya se dijo, solicita la revocatoria del fallo apelado, para que en su lugar se de una

decisión inhibitoria. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala confirmará la providencia objeto del recurso de apelación, teniendo en cuenta que la misma se fundamenta en los criterios y razonamientos jurídicos expresados por la Corporación en las diferentes ocasiones, en las que ha tenido oportunidad de examinar situaciones similares a la que ahora se estudia. Cabe recordar entre estas, las sentencias de 16 de marzo de 1989, Expediente 5393; de 25 de mayo de 1990, Expediente 5739; 4 de marzo de 1994, Expediente 6698; 17 de febrero de 1994, Expediente 6783; 27 de octubre de 1994, Expediente 9763 y, más recientemente, del 7 mayo de 1998, Expediente 10397, en la cual se dijo:. “En efecto, la Sala considera pertinente reiterar la pauta jurisprudencial fijada en sentencia proferida el 27 de octubre de 1994, expediente 9763, actor: Osvaldo Pomar y Otra, M.P. Julio Cesar Uribe Acosta, la cual expresó: “A) El fallo impugnado será revocado, y, en su lugar, se proferirá decisión INHIBITORIA, reiterando así la pauta jurisprudencial que se recoge en varios fallos, entre ellos, el calendado el día 31 de octubre de 1991, Expediente No. 6332, Actor, SOC. MASTER INTERNATIONAL CUSTOMS LTDA, en el cual se lee: “”B) Para la Sala las circunstancias legales y particulares del caso no son nuevas, pues sobre su alcance jurídico ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones, llegando a la

conclusión de que mientras no se demuestre EL DAÑO, la demanda no tiene vocación de prosperidad. Así, en sentencia de 16 de marzo de mil novecientos ochenta y nueve (1989), Expediente Nro. 5393, Actor: José Dolores Bautista y otros, Consejero Ponente: Doctor Carlos Betancur Jaramillo, se discurrió dentro del siguiente temperamento: “’”Siguiendo las orientaciones jurisprudenciales contenidas en las sentencias proferidas en los procesos números 4266 y 3117 por los señores Consejeros Jorge Valencia Arango y Julio Cesar Uribe Acosta, respectivamente, éste despacho en el proceso No. 4330 (Actor: Andrés Gamarra), caso similar al planteado en el sub-lite, desestimó las peticiones de la demanda con la tesis de que el perjuicio era hipotético e incierto y que además no habían sido aportados los títulos valores en su original, única forma de hacerles producir los efectos jurídicos propios de su ejecutabilidad. “’”Ahora bien: La Sala estima que este fallo será inhibitorio y no de fondo. Por este motivo no entra a reestudiar si esos depósitos a término constituyen títulos valores y si se pueden aportar en copias al proceso. En cambio, la tesis de la petición antes de tiempo sí se reitera en esta oportunidad. “’”La actuación cumplida por la Superintendencia Bancaria con anterioridad a la demanda inicial de este proceso y de que dan cuenta los hechos, no significa aún la culminación del proceso de liquidación de la persona demandante, ni impide su continuación. “’”En otras palabras, son actuaciones o trámites no

definitorios, no impugnables todavía ante la jurisdicción administrativa, por impedirlo así el art. 84, inciso 4º. del C.C.A. y por no tratarse de los casos de excepción allí indicados. “’”No es atendible la argumentación dada por la parte demandante en el sentido de que como la acción es de reparación directa por hechos u omisión de la administración, no es aplicable la tesis relacionada con los actos administrativos y su correspondiente acción de restablecimiento, porque es evidente que la ocurrencia o no de los perjuicios está íntimamente vinculado con el proceso de liquidación del ente comercial demandante, hasta el punto de que sólo una vez liquidado se sabrá si los dueños de los títulos valores sufren un daño cierto y real y en qué cuantía. “’”Se hace el cambio de jurisprudencia porque la decisión de fondo produciría cosa juzgada material sobre la responsabilidad estatal y podría entorpecer en esta forma, la eventual acción que podría intentarse luego de la culminación del mencionado proceso de liquidación. En otros términos, sólo cuando termine la liquidación de la persona intervenida se sabrá a ciencia cierta que perjuicio se produjo y su magnitud. Mientras tanto ese daño posee una indiscutible nota de incertidumbre que impide su reconocimiento.”’” (fls. 12 a 13 sentencia citada).””. “B) La Sala destaca los esfuerzos del apoderado de la parte actora orientados a que por la Sala se cambie la jurisprudencia que ha sentado sobre la materia. Ocurre, sin embargo, que en el caso subexámine el PERJUICIO NO ES CIERTO, sino

meramente hipotético o eventual, realidad quedetermina al sentenciador a proferir decisión INHIBITORIA, con lo cual queda abierta la puerta para que los demandantes, de concretarse en el futuro el PERJUICIO, hagan valer sus derechos subjetivos. En la materia que se estudia la doctrina es uniforme al demandar la certeza del perjuicio. “Dentro de esta perspectiva, el Profesor Jorge Peirano Facio, enseña: “”En repetidas oportunidades nuestra jurisprudencia ha sentado el principio de la certidumbre de los perjuicios…..que el perjuicio debe ser CIERTO en el sentido de que se funde en un hecho real y preciso, y no en meras hipótesis…..” (Responsabilidad Extracontractual. Editorial Temis, 1.981, pág. 365). “C) La Sala valora y aprecia los reparos que el aquo le hace a la jurisprudencia de la Corporación, pues es un aporte interesante al estudio de la materia. La magistratura debe proceder así cuando considere que las perspectivas jurídicas que tiene el adquem no encuadran dentro de sus esquemas o formación jurídica. El mundo del derecho es esencialmente complejo, habida consideración de que no es el de SER, sino el del DEBER SER. Esta verdad filosófica permite manejar las discrepancias dentro de un universo de seriedad, tolerancia y respeto. Sólo así será posible reivindicar la tarea del juez, que no tiene por qué ser una FOTOCOPIA de las decisiones del superior”. De acuerdo con lo anterior, y dado que no se encuentra demostración en el

proceso de que el trámite de liquidación definitiva de la Cooperativa Central de Distribución - Cocentral Ltda., haya culminado en su totalidad, es imposible conocer con certeza la situación en que se encuentra el crédito perteneciente a la empresa demandante, de donde resulta que el pretendido daño no podría ser indemnizado, en razón a que el mismo se haya en el campo de lo hipotético o eventual. Observa la Sala, que en el subjudice se formuló la petición antes de tiempo, es decir, antes de establecerse administrativamente, mediante la liquidación correspondiente, el perjuicio económico realmente padecido. Hay lugar entonces, al pronunciamiento de un fallo denegatorio, el cual no constituye obstáculo que le impida al actor, si a bien lo tiene, iniciar posteriormente otro proceso, una vez se conozca la liquidación definitiva de la cooperativa intervenida. Lo anterior con fundamento en el artículo 332-3 del Código de Procedimiento Civil. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. DECLARASE probada la excepción de petición antes de tiempo. 2º. CONFIRMASE, pero por las razones expuestas en esta providencia, el fallo denegatorio proferido el 25 de enero de 1996 por el Tribunal Administrativo del Quindío. COPIESE, NOTIFIQUESE y DEVUELVASE al tribunal de origen. CUMPLASE.

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ GERMAN RODRIGUEZ

VILLAMIZAR

Presidente de Sala

JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS RICARDO HOYOS DUQUE

ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ