CE-SEC3-EXP2000-N11892-2000

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA /

RACIONAMIENTO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / CRISIS ENERGÉTICA /

FACULTADES DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA Y SOCIAL A partir del 2 de marzo de 1992 se realizaron en el país cortes parciales del suministro de energía en razón de la limitada capacidad del sistema para atender la demanda. En el mes de abril se alcanzó la cuota más alta de racionamiento, lo cual puso en evidencia “la progresiva agudización del déficit en el suministro de energía”. Mediante decreto 680 del 23 de abril de 1992 el Presidente de la República declaró el Estado de Emergencia Económica y Social en todo el territorio nacional, con el objeto de conjurar la crisis generada por la escasez de energía eléctrica que se produjo como consecuencia del agudo verano que sufrió el país en los meses antecedentes, aunado a “las deficiencias operacionales y financieras de las empresas del sector eléctrico”. Dicho acto fue declarado exequible por la Corte Constitucional, por considerar que “constituye hecho sobreviniente, distinto de los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución Política, la aguda y grave escasez y el consiguiente racionamiento de un bien público esencial, de carácter no transable, cuya prolongación en el tiempo altera de manera significativa las condiciones normales de funcionamiento de la sociedad y de la economía, pudiendo, de persistir, afectarlas hasta niveles

críticos”. En desarrollo de tal declaratoria, el Presidente de la República adoptó medidas en materia de contratación, endeudamiento, presupuesto y reestructuración de las entidades del sector eléctrico.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 212 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 213 / DECRET0 068 DE 1992

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional, C 447 de 1992.

EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / CAMBIO DE HORA LEGAL /

MODIFICACIÓN DEL HORARIO LEGAL / RACIONAMIENTO DE ENERGÍA

ELÉCTRICA / CRISIS ENERGÉTICA / FACULTADES DEL PRESIDENTE DE LA

REPÚBLICA

[E]l Presidente de la República mediante decreto 717 del 28 de abril de 1992, dictado en uso de sus atribuciones ordinarias y ”con el fin de propiciar una mayor utilización de la luz solar y con ello un ahorro de la energía eléctrica”, adoptó “como hora legal en el territorio de la República, la del Tiempo Universal coordinado -UTC, disminuido en cuatro (4) horas”, lo cual condujo en la práctica a adelantar la hora legal que regía en el territorio nacional. Esta situación como resulta apenas obvio, significó para todos los habitantes del país una modificación de sus hábitos cotidianos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 717 DE 1992

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

NATURALEZA JURÍDICA DEL DAÑO MORAL / REPARACIÓN DEL DAÑO /

CONCEPTO DE DAÑO MORAL / CONCEPTO DE PERJUICIO MORAL /

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PARÁMETROS PARA LA TASACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL

[L]a reparación del daño moral (pretium doloris o schmerzgeld) ha tenido opositores por considerar que resulta inmoral intentar indemnizar con bienes materiales valores de orden espiritual. (…) Esa negativa se fundamentó en el error de identificar la naturaleza del daño patrimonial y moral, a partir de la noción de daño, sin persuadirse de que se trata de fenómenos diversos, y de limitar el concepto de reparación al de restablecimiento de las cosas al estado en que se encontraban antes del daño. Por lo tanto se formulaba como objeción que el dinero no podía eliminar el dolor causado y que de ser ello posible, el precio de la indemnización estaría determinado por la gravedad de la culpa, lo cual convertiría la reparación en una pena, concepto ajeno hoy día a la responsabilidad.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 3 de mayo de 1990;

Exp. 5497.

REPARACIÓN DEL DAÑO / PARÁMETROS PARA LA TASACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL / RECUENTO JURISPRUDENCIAL / ANTECEDENTE

JURISPRUDENCIAL / POSICIÓN JURISPRUDENCIAL / DERECHO DE

PROPIEDAD / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO FISIOLÓGICO /

NATURALEZA JURÍDICA DEL DAÑO MORAL / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO En la jurisprudencia nacional el primer antecedente sobre el reconocimiento de perjuicios morales fue la sentencia de casación proferida por la Corte Suprema de Justicia el 21 de julio de 1992, en la cual se consideró que los artículos 2341 y

2356 del Código Civil extienden la reparación a todo daño inferido, de manera que no puede limitarse únicamente al patrimonial, pues el derecho de propiedad “es solo una parte del conjunto de los elementos que integran la persona como sujeto de derechos”. El desarrollo del tema en la jurisprudencial nacional ha ido en evolución, al punto que hoy se admite inclusive la posibilidad de reclamar indemnización por los perjuicios morales causados por el daño o pérdida de las cosas, a condición de demostrar plenamente su existencia, pues tal perjuicio no se presume. Igualmente, en materia contractual si bien la jurisprudencia ha sido reacia a reconocerlo, no se niega su procedencia en el evento de que se presentare lesión a alguno de los bienes extrapatrimoniales (honor, reputación, etc.) y estuviese demostrada en el expediente. Esto significa que en la jurisprudencia nacional la negativa a reconocer perjuicios morales a los demandantes en los casos concretos se ha fundamentado en razones de orden jurídico, en cuanto no se hallen acreditado los requisitos que debe reunir el perjuicio para que sea indemnizable, esto es, que sea cierto, concreto y personal y no a razones de orden ético o filosófico. La determinación de la naturaleza del daño moral ha ofrecido a la doctrina serias dificultades. Su definición se ha dado por oposición al daño patrimonial. Pero definirlo como daño extrapatrimonial resulta inexacto, dado que dentro de esta noción también se incluye el denominado perjuicio fisiológico.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2341 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 2356

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 5 de octubre de 1989; Exp. 5320, del 7 de abril de 1994; Exp. 9367, del 11 de noviembre de 1999; Exp. 12652; C.P. Ricardo Hoyos Duque, del 10 de marzo de 1997; Exp. 10038; C.P. Ricardo Hoyos Duque, del 6 de mayo de 1993; Exp. 7498, del 25 de septiembre de 1997; Exp. 10421; C.P. Ricardo Hoyos Duque y del 31 de enero de

1989; Exp.5284; C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

REPARACIÓN DEL DAÑO / PARÁMETROS PARA LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / FACULTADES DEL JUEZ / FUNCIONES DEL JUEZ /

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PRUEBA DEL PERJUICIO / GRAVEDAD DE LA LESIÓN / POSICIÓN JURISPRUDENCIAL / PRESUNCIÓN DEL PERJUICIO MORAL - En caso de muerte de familiar Para que haya lugar a la reparación del perjuicio basta que el padecimiento sea fundado, sin que se requiera acreditar ningún requisito adicional. Corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta las condiciones particulares de la víctima y la gravedad objetiva de la lesión. La intensidad del daño es apreciable por sus manifestaciones externas, por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba. Sin embargo, la jurisprudencia presume su existencia en casos como el de la muerte de los parientes más allegados. En razón de la imposibilidad de asignar una medida

patrimonial exacta frente al dolor, pero ante la necesidad de conceder indemnizaciones semejantes en casos similares, la jurisprudencia ha fijado unos criterios mínimos. Así ha optado por el reconocimiento de una indemnización equivalente a 1000 gramos de oro para los padres, hijos y cónyuge del fallecido o de 500 gramos oro para los hermanos de la víctima.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 5 de mayo de 1999; Exp. 4978 y sentencia de la Corte Constitucional, C 031 de febrero 2 de 1995.

IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / DAÑO

MORAL / NEGACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / CONCEPTO DE DAÑO

MORAL / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO /

RACIONAMIENTO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / REQUISITOS DEL DAÑO

[N]o hay lugar a condenar a la Nación por los perjuicios morales reclamados por el actor porque las molestias aducidas no alcanzan la connotación de daño moral, entendido este concepto en sentido amplio para abarcar no sólo el dolor moral sino otra serie de perjuicios no afectivos que inciden en el ámbito de la esfera espiritual. No hay duda de que el actor padeció las molestias e incomodidades inherentes al racionamiento de energía y al cambio de la hora legal, pues las mismas fueron sufridas por toda la población, como consecuencia de una medida

que hubo necesidad de adoptar con el fin de conjurar una crisis que de prolongarse habría tenido consecuencias muy graves para la economía del país. Sin embargo, tales molestias no alcanzaron a juicio de la Sala y según la prueba que obra en el proceso a producirle al demandante un grave sufrimiento, susceptible de reparación, de la naturaleza de aquel que se padece por la pérdida de un ser querido o el agravio que se infiere al cuerpo o a los sentimientos o a los derechos fundamentales de las personas con una lesión o una injuria, sino tan solo incomodidades menores que si bien afectaron su vida cotidiana no incidieron seriamente en su espiritualidad. (…) Si bien el sufrimiento moral se padece interiormente, son sus manifestaciones externas las que permiten su afirmación. Por lo tanto, no basta con asignar calificativos a los hechos, es necesario demostrar su existencia. En consecuencia, no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado en el caso concreto porque el demandante no acreditó el primer elemento de la reparación cual es el daño.

AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALTA DE

CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL

DAÑO / CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO / ELEMENTOS DEL DAÑO /

CAUSACIÓN DEL DAÑO / DAÑO GENERAL

[U]n daño por ser general no adquiere legitimidad. Mas bien, en algunos eventos a pesar de haberse causado un daño general no hay lugar a la indemnización del

mismo porque no es antijurídico, es decir, que el afectado se encuentra en la obligación de soportar el daño, por cuanto existe una norma jurídica que le impone dicha carga o sufrimiento. (…) las dificultades fiscales del Estado cuando este es responsable, no pueden servir de fundamento jurídico para negar a las víctimas la reparación integral de los daños causados con un hecho antijurídico. (…) Es cierto que aún tratándose de una actuación legítima del Estado hay lugar a la reparación del daño cuando se genera una carga mayor para unas personas, con fundamento en la doctrina del daño especial o anormal que se deduce del principio de igualdad ante las cargas públicas (art. 13 Constitución Política). En el caso concreto, sin embargo, no es necesario avanzar en el análisis de la antijuridicidad del daño sufrido, pues como se dejó expuesto antes, no hay lugar a reparar el perjuicio moral reclamado porque no se probó su existencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil (2000).

Radicación número: CE-SEC3-EXP2000-N11892

Actor: FRANKLIN LIÉVANO FERNÁNDEZ

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y COMISIÓN NACIONAL DE

ENERGÍA Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca el 8 de febrero de 1995, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones El día 19 de agosto de 1992, el señor FRANKLYN LIEVANO FERNANDEZ, obrando a nombre propio y en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A., formuló demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1. Declarar a la NACION, Ministerio de Minas y Energía y Comisión Nacional de Energía, responsable del ‘racionamiento’ del servicio de fluido eléctrico impuesto a la población desde el día miércoles 18 de marzo de 1992; “2. Condenar a la NACION, Ministerio de Minas y Energía y Comisión Nacional de Energía, a pagarme por el daño moral a mí ocasionado con el racionamiento del servicio de fluido eléctrico, el equivalente en moneda legal a un mil (1000) gramos oro, a la ejecutoria de la sentencia definitiva que acoja la demanda y a partir de entonces, durante los seis (6) meses siguientes, los intereses comerciales correspondientes, liquidados a la tasa que certifique el Banco de la República y después de ese término, en caso de retardo, el máximo de los moratorios autorizados por la ley”.

2. Fundamentos de hecho

a. Mediante decreto 680 del 23 de abril de 1992 el Presidente de la República declaró el Estado de Emergencia Económica y Social con el fin de conjurar la crisis en el servicio público de energía eléctrica, para lo cual se

impuso un racionamiento del mismo en todo el territorio nacional b. Entre las medidas adoptadas por el gobierno con el fin de obtener un mayor ahorro de la energía eléctrica y para una mejor utilización de la energía solar, se resolvió “modificar la hora legal a partir de las 24:00 horas del día 1 de mayo de 1992, adoptando la del ‘tiempo universal coordinado’ UTC, disminuido en cuatro (4) horas, lo cual en la práctica (consistió) en una hora menos del horario usual”. c. Dicho racionamiento tuvo como causas la falta de previsión, la impericia, el mal mantenimiento del parque térmico, el sobredimensionamiento del sector, demoras en los proyectos de generación, decisiones equivocadas de las autoridades, demora en la toma de la decisión del racionamiento que se presentaba como inminente desde finales de los años 80, la corrupción y la inadecuada gerencia de Interconexión Eléctrica S.A. (ISA). d. Este hecho alteró las actividades cotidianas del actor por cuanto las horas de corte implicaron mayor tráfico; cambios en el horario de las comidas; mayor somnolencia e imposibilidad de usar a determinadas horas electrodomésticos, cajeros automáticos, estaciones de gasolina, ascensores, servicio de fax y máquinas de escribir.

3. La sentencia recurrida Respecto de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la entidad demandada, consideró el Tribunal que “la persona jurídica Nación sí está legitimada por pasiva para soportar las pretensiones, en razón a que fue ella quien adoptó el racionamiento”.

Luego de citar las pruebas que obran en el proceso concluyó el tribunal de

instancia que no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado, porque no se acreditó la existencia de un daño particular. En el caso presente la adopción de la medida del racionamiento fue una actividad lícita del Estado que sometió a todos los administrados a unas cargas públicas anormales y por lo tanto, no se presentó un desequilibro frente a las cargas públicas en relación con el actor. Adicionalmente, consideró el Tribunal que los hechos que el demandante consideró constitutivos del perjuicio no fueron debidamente probados, pero aún de haberlo sido no podrían catalogarse como daño moral, pues por éste debe entenderse toda lesión que tenga verdadera trascendencia, incidencia y afectación sobre la psiquis o espíritu del ser humano y no toda molestia que se produce como resultado de la vida en sociedad.

4. Razones de la impugnación La parte demandante solicita que se revoque el fallo y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda porque en su criterio las razonas aducidas por el Tribunal como eximentes de la responsabilidad del Estado, no están previstas en el C.C.A., de lo cual se deduce que el legislador no las entendió como tales.

Considera además que el alcance generalizado del racionamiento no legitima la acción del Estado, pues “la legitimidad de los actos de la administración radica en el cumplimiento de las funciones que le atribuyen la Constitución y las leyes, como son en este caso las consagradas en el artículo 365 de la C.P. y 51 de 1989”. Considera infundada la decisión del Tribunal de desestimar el daño moral que el racionamiento le causó, dado que éste se configura por afectaciones

subjetivas que trascienden los sentidos y por lo tanto, sólo son perceptibles para los otros sus manifestaciones externas, como la irritabilidad, el desasosiego y los estados de angustia.

5. Actuación en segunda instancia Del término para presentar alegaciones en esta instancia hicieron uso el Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio Público.

El apoderado del Ministerio de Minas y Energía solicita la confirmación de la sentencia por considerar que el Estado está legitimado para imponer limitaciones a los derechos de los ciudadanos cuando sean necesarias para lograr fines que beneficien a toda la comunidad. Agrega que los perjuicios alegados por el actor no fueron probados en el proceso, como tampoco la imputabilidad a la Nación de las causas del apagón, pues las empresas propietarias de las centrales hidroeléctricas son empresas industriales y comerciales del Estado con autonomía administrativa y financiera. El representante del Ministerio Público solicita la confirmación del fallo porque en su criterio, “el daño reclamado no es antijurídico”, dado que “las incomodidades, la angustia, la pérdida de actividades placenteras, la intranquilidad, etc. que el llamado ‘apagón’ acaecido por la crisis energética que aquejó al país dejó en los colombianos, carecen de la especialidad necesaria para que el daño sea indemnizable”. Aclara que lo expuesto “no significa que todos los daños que sean fruto del ‘apagón’ carecen de antijuridicidad; sólo se está analizando esta hipótesis concreta porque, cabe en el mundo de lo posible que alguien sufriera un

daño especial y anormal distinto del que padecieron los demás colombianos, que pudiese servir de fundamento a la indemnización estatal”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

I. A partir del 2 de marzo de 1992 se realizaron en el país cortes parciales del suministro de energía en razón de la limitada capacidad del sistema para atender la demanda. En el mes de abril se alcanzó la cuota más alta de racionamiento, lo cual puso en evidencia “la progresiva agudización del déficit en el suministro de energía”1.

Mediante decreto 680 del 23 de abril de 1992 el Presidente de la República declaró el Estado de Emergencia Económica y Social en todo el territorio nacional, con el objeto de conjurar la crisis generada por la escasez de energía eléctrica que se produjo como consecuencia del agudo verano que 1 Sentencia de la Corte Constitucional C-447 de 1992. sufrió el país en los meses antecedentes, aunado a “las deficiencias operacionales y financieras de las empresas del sector eléctrico”. Dicho acto fue declarado exequible por la Corte Constitucional, por considerar que “constituye hecho sobreviniente, distinto de los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución Política, la aguda y grave escasez y el consiguiente racionamiento de un bien público esencial, de carácter no transable, cuya prolongación en el tiempo altera de manera significativa las condiciones normales de funcionamiento de la sociedad y de la economía, pudiendo, de persistir, afectarlas hasta niveles críticos”2. En desarrollo de tal declaratoria, el Presidente de la República adoptó medidas en materia de contratación, endeudamiento, presupuesto y

reestructuración de las entidades del sector eléctrico. Adicionalmente, el Presidente de la República mediante decreto 717 del 28 de abril de 1992, dictado en uso de sus atribuciones ordinarias y ”con el fin de propiciar una mayor utilización de la luz solar y con ello un ahorro de la energía eléctrica”, adoptó “como hora legal en el territorio de la República, la del Tiempo Universal coordinado -UTC, disminuido en cuatro (4) horas”, lo cual condujo en la práctica a adelantar la hora legal que regía en el territorio nacional. Esta situación como resulta apenas obvio, significó para todos los habitantes del país una modificación de sus hábitos cotidianos.

II. El actor reclama el resarcimiento del daño moral que según afirma, le causaron el racionamiento de energía y el cambio de hora legal, el cual hace consistir en: a) la constante aflicción, irritabilidad y frustración que le provocaron el no poder disfrutar en el momento deseado de una película en 2 Ibídem el betamax, un programa de televisión o una audición musical; b) el desarreglo orgánico debido a la alteración de sus hábitos alimenticios; c) la desadaptación para el descanso; d) la desesperación por el desorden vehicular dada la carencia de semáforos; e) las mortificaciones que padeció al momento de acudir a los servicios de cajeros automáticos, estaciones de gasolina y ascensores en las oficinas por no poderlas utilizar en las horas de racionamiento; f) la alteración de sus actividades profesionales por falta de electricidad para el uso de máquinas de escribir y telefax y g) la desolación

que experimentaba en las calles ante un comercio que cerraba sus puertas al público en horas muy tempranas. Para demostrar dicho perjuicio solicitó la recepción del testimonio de la señora Martha Patricia Gómez Pinzón (fls. 94-96 C-3), auxiliar en su oficina para la época del racionamiento, quien manifestó lo siguiente: “…él (el demandante) vivía en Chia y llegaba a la oficina tardísimo que por los retrasos, por los semáforos, por la gasolina, no podía tanquear por las colas, llegaba histérico y como yo no tenía la demanda hecha, por los cortes de la luz, entonces él me reclamaba que por qué no tenía la demanda hecha, que necesitaba pasarla antes del medio día…en el último período del 93 no podía yo subir escaleras porque yo estaba enferma, esperando bebé y como yo no podía subir doce pisos a pié y no había luz tenía que esperar o subir y llegar a la oficina a las 9 y media y no había quien atendiera la oficina y como a las 6 se iba la luz y esperar hasta que llegara nuevamente la luz, hacer el trabajo de prisa para alcanzar antes que la luz se fuera, se frenaba todo, las visitas de la gente, no se le podía citar porque él no alcanzaba a llegar y como yo no podía subirme, se citaba a la gente a las diez y me tocaba todo acelerado y córrale y yo decía van a ser las 6 y como a esa hora se iba la luz y no se podía hacer más, otra cosa eran los cajeros, los gastos que se iban a hacer de alguna notificación o algo, no se podía y ahí él se ponía muy

bravo y era un continuo choque conmigo, me decía mira por qué no hiciste esto, que por qué no está hecho esto otro…”.

III. Sabido es que la reparación del daño moral (pretium doloris o schmerzgeld) ha tenido opositores por considerar que resulta inmoral intentar indemnizar con bienes materiales valores de orden espiritual. Así, para RIPERT “sería profundamente inmoral afirmar que quien ha sido afectado en sus sentimientos, haya de consolarse de golpe merced de (sic) la indemnización que habrá de recibir”3. Esta posición tenía como fundamento el aforismo “las lágrimas no se pagan”, o como decía la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, “les larmes ne se monnayent point” (las lágrimas nunca se amonedan”.

Esa negativa se fundamentó en el error de identificar la naturaleza del daño patrimonial y moral, a partir de la noción de daño, sin persuadirse de que se trata de fenómenos diversos, y de limitar el concepto de reparación al de restablecimiento de las cosas al estado en que se encontraban antes del daño. Por lo tanto se formulaba como objeción que el dinero no podía eliminar el dolor causado y que de ser ello posible, el precio de la indemnización estaría determinado por la gravedad de la culpa, lo cual convertiría la reparación en una pena, concepto ajeno hoy día a la responsabilidad. Intentando avanzar sobre el tema, pero siempre con el prejuicio de que el daño meramente afectivo no es indemnizable, algunos autores aceptaron la reparación pero de las consecuencias patrimoniales de los daños morales, lo

que se ha dado en llamar el daño moral objetivado o daño patrimonial indirecto y que hoy la jurisprudencia ha identificado claramente como lucro cesante4. Para los MAZEAUD y TUNC la reparación del perjuicio moral no sólo es admisible sino que además se impone por razones de equidad. Afirman: “…es inexacto pretender que la reparación del perjuicio moral se opone a los principios fundamentales que rigen la responsabilidad 3 Sentencia de la Sala de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia del 20 de mayo de 1952. 4 Al respecto ver por ejemplo sentencia de esta sección del 3 de mayo de 1990, exp: 5497. civil. En derecho, esa reparación se impone por lo tanto. Se impone también ante la equidad y es una consideración que resultaría vano querer despreciar. Parecería chocante, en una civilización avanzada como la nuestra, que fuera posible, sin incurrir en ninguna responsabilidad civil, lesionar los sentimientos más elevados y más nobles de nuestros semejantes, mientras que el menor atentado contra su patrimonio origina reparación”5. En contra de la opinión de quienes se oponen a la indemnización del perjuicio moral estos autores afirman que reparar “no es siempre rehacer lo que se ha destruido; casi siempre suele ser darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. El verdadero carácter del resarcimiento de los daños y perjuicios es un papel ‘satisfactorio”6. En legislaciones como la alemana se ha regulado la procedencia del daño moral pero sólo en casos específicos como “los daños a la salud o al cuerpo,

privación de la libertad y delitos contra la moral de la mujer”7. En la jurisprudencia nacional el primer antecedentes sobre el reconocimiento de perjuicios morales fue la sentencia de casación proferida por la Corte Suprema de Justicia el 21 de julio de 1992, en la cual se consideró que los artículos 2341 y 2356 del Código Civil extienden la reparación a todo daño inferido, de manera que no puede limitarse únicamente al patrimonial, pues el derecho de propiedad “es solo una parte del conjunto de los elementos que integran la persona como sujeto de derechos”. El desarrollo del tema en la jurisprudencial nacional ha ido en evolución, al punto que hoy se admite inclusive la posibilidad de reclamar indemnización por los perjuicios morales causados por el daño o pérdida de las cosas, a 5 HENRY y LEON MAZEAUD y ANDRE TUNC. Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil delictual y contractual. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América. 1977, Tomo Primero, volumen I, 5ª. ed., pág. 441. 6 MAZEAUD y TUNC. ob cit. pág. 438. 7 ROBERTO A. VASQUEZ FERREYRA. Responsabilidad por daños (Elementos). Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1993. pág. 181. condición de demostrar plenamente su existencia, pues tal perjuicio no se presume8. Igualmente, en materia contractual si bien la jurisprudencia ha sido reacia a reconocerlo, no se niega su procedencia en el evento de que se presentare lesión a alguno de los bienes extrapatrimoniales (honor, reputación, etc.) y estuviese demostrada en el expediente9.

Esto significa que en la jurisprudencia nacional la negativa a reconocer perjuicios morales a los demandantes en los casos concretos se ha fundamentado en razones de orden jurídico, en cuanto no se hallen acreditado los requisitos que debe reunir el perjuicio para que sea indemnizable, esto es, que sea cierto, concreto y personal y no a razones de orden ético o filosófico. La determinación de la naturaleza del daño moral ha ofrecido a la doctrina serias dificultades. Su definición se ha dado por oposición al daño patrimonial. Pero definirlo como daño extrapatrimonial resulta inexacto, dado que dentro de esta noción también se incluye el denominado perjuicio fisiológico10. El argentino ORGAZ ofrece un criterio esclarecedor al respecto. Afirma que “la distinción entre las dos categorías de daño no depende, en conclusión, ‘de la índole de derechos afectados sino tan sólo de la repercusión que tenga el acto ilícito sobre el patrimonio de la víctima’”11 y JORGE PEIRANO FACIO agrega: “Naturalmente, en cuanto a tal repercusión debe precisarse, aunque 8 Sentencias del 5 de octubre de 1989, exp: 5320, del 7 de abril de 1994, exp: 9367 y del 11 de noviembre de 1999, exp: 12.652, entre otras. 9 Ver sentencia de esta sección del 10 de marzo de 1997, exp. 10.038. 10 Al respecto pueden consultarse las sentencias de esta sección del 6 de mayo de 1993, exp: 7498 y del 25 de septiembre de 1997, exp: 10.421. Allí también podrían incluirse el daño sexual, el

juvenil y el estético entre otros. La doctrina francesa distingue el dolor moral del perjuicio moral no afectivo entendiendo por este último, el que se deriva de los atentados a las libertades y derechos fundamentales como el honor y la reputación o el derecho moral de un autor sobre su obra. Cfr. MICHELE PAILLET. La responsabilité administrative. Paris, Dalloz, 1996. Págs. 219 y ss. Esta sección, en sentencia del 31 de enero de 1989, exp.5284, reconoció perjuicios morales a los autores de un diseño que fue reproducido sin su autorización en la emisión de una estampilla por la administración postal, que además omitió el nombre de sus creadores en la misma. 11 Citado por JORGE PEIRANO FACIO. Responsabilidad Extracontractual. Bogotá, Edit. Temis, 1981. 3ª. ed., pág. 380. no lo digna los partidarios de esta tesis, que ella debe ser apreciada en el momento de producirse el daño (en tanto que éste integra el concepto de responsabilidad extracontractual), y no en el período de la reparación, ya que en este aspecto, incluso el daño moral, si se admite su reparación, incide sobre el patrimonio de la víctima en tanto que se entiende que una suma de dinero puede