CE-SEC3-EXP2000-N12393-2000

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO /

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / NULIDAD

ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD PARCIAL DEL CONTRATO / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / VIGENCIA DE LA NORMA / NORMA VIGENTE /

NORMATIVIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CAUSALES DE

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / CAUSALES DE NULIDAD DEL

CONTRATO ADMINISTRATIVO / CAUSALES DE NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / DERECHO COMÚN La nulidad absoluta, total o parcial, del contrato estatal, sin que se trate de una figura introducida por la ley 80 de 1993, se encuentra hoy regulada por ella en sus aspectos fundamentales; se hace esta precisión inicial porque para la época de la presentación de la demanda (…), esta norma estaba vigente y, en consecuencia, es menester seguir sus mandatos. En la ley 80 se determinan, entre otras cosas, las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales, que serán las previstas en el derecho común (arts. 1741 del C.C. y art. 899 del C.Co), y las que figuran en su art. 44, así como las circunstancias que legitiman al actor para hacer una solicitud de esta naturaleza ante la autoridad judicial.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1741 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 899 / CÓDIGO DE COMERCIOARTÍCULO 44

ACCIÓN DE NULIDAD / ESTATUTOS DE LA SOCIEDAD / SOCIEDAD ANÓNIMA / COLJUEGOS / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA / SOCIOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA / ENTIDAD TERRITORIAL / NACIÓN / DEPARTAMENTO / ECOSALUD / DECRETO EJECUTIVO El doctor (…), invocando la acción consagrada en el art. 84 del C.C.A., pidió la nulidad absoluta de los estatutos sociales (…), en asamblea extraordinaria, por la sociedad “Coljuegos Ltda..”, constituida por los siguientes socios: la Nación, los Departamentos de Risaralda, Caldas, Cauca, Santander y la Lotería de Bogotá, quienes decidieron transformar dicha sociedad de responsabilidad limitada en sociedad anónima con el nombre de “Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A.-Ecosalud S.A.”, y cuya transformación y la aprobación de sus nuevos estatutos se protocolizó mediante Escritura Pública (…) Igualmente, el actor demandó la nulidad del decreto (…) mediante el cual el Gobierno Nacional aprobó los estatutos precitados.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

84

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

SECCIÓN PRIMERA / REMISIÓN DEL EXPEDIENTE / SECCIÓN TERCERA /

COMPETENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO /

SOLICITUD DE NULIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / NULIDAD

ABSOLUTA DEL CONTRATO / CONTRATO DE SOCIEDAD / SOLICITUD DE

NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / REGLAS DE COMPETENCIA La Sección Primera de esta Corporación, en donde fue radicada inicialmente la demanda, dispuso su envío a la Sección Tercera por estimar que “no obstante que se está haciendo uso de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., sin embargo se trata de la declaratoria de nulidad de un contrato de sociedad celebrado entre entidades públicas y del acto administrativo que permite su ejecución o vigencia (...) lo cual conduce a la conclusión de que realmente la acción procedente es la contractual consagrada en el artículo 87 del C.C.A.” (…) obedeciendo las reglas de competencia previstas en los arts. 131 y 132 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 84 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 131 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / REGLAS DE COMPETENCIA / COMPETENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO /

SOLICITUD DE NULIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / NULIDAD

ABSOLUTA DEL CONTRATO / CONTRATO DE SOCIEDAD / CONTRATACIÓN

POR PARTE DE LA ENTIDAD PÚBLICA

[P]ese a la denominación que le dio el actor, se trata de una acción contractual, mediante la cual, en interés del orden jurídico, se solicita la nulidad absoluta de un contrato societario celebrado entre varias entidades públicas, sin que el petitum se extienda a asuntos atinentes a la responsabilidad de las partes y a la indemnización de perjuicios, lo cual tampoco podría hacerlo atendiendo al interés general que lo anima para el ejercicio de la acción.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la nulidad absoluta del contrato ver sentencia de 4 de septiembre de 1997, Exp. 10065, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

SOLICITUD DE NULIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / NULIDAD

ABSOLUTA DEL CONTRATO / CONTRATO DE SOCIEDAD / CONTRATACIÓN

POR PARTE DE LA ENTIDAD PÚBLICA / DEMANDA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO / ESTATUTO DE LA SOCIEDAD / EXPEDICIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / ACTO DE GOBIERNO /

DECRETO EJECUTIVO

[L]a circunstancia de que la demanda se dirija igualmente contra el acto administrativo mediante el cual el Gobierno Nacional aprobó los estatutos sociales, no altera la naturaleza de la acción que siempre será la contractual prevista en el art. 87 del C.C.A., por cuanto uno y otros mantienen una estrecha relación jurídica, así el decreto aprobatorio provenga de una autoridad administrativa distinta de los socios, toda vez que, por mandato legal, la validez de

los estatutos está sujeta a la posterior aprobación del Gobierno Nacional (art. 26, lit. b) del decreto ley 1050 de 1968); dicha decisión hace posible que el contrato estatal quede perfeccionado y pueda producir efectos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / DECRETO LEY 1050 DE 1968 - ARTÍCULO 26 LITERAL B

DEMANDA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN

EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN

DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO ADMINISTRATIVO /

DECRETO EJECUTIVO / NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / ACTO SEPARABLE / ACTO CONTRACTUAL

[S]e podría discutir si dicho acto pertenece a la especie de actos administrativos separables del contrato o a la de los actos “contractuales propiamente dichos”, el hecho de que, con antelación a este proceso, se haya impugnado el decreto en mención con prescindencia del contrato que aprueba, ello no impide que acto y contrato se cuestionen conjuntamente, a través de la acción contractual, como ocurre con muchos de los actos que se profieren en el procedimiento de contratación del Estado. Esta reflexión conduce a concluir que las razones que adujo el a quo para inhibirse de decidir la petición anulatoria del decreto, mediante el cual se aprobaron los estatutos sociales, no son de recibo.

INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / INTERÉS DIRECTO / SOLICITUD DE

NULIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / NULIDAD ABSOLUTA DEL

CONTRATO ESTATAL / PARTES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

TERCERO CON INTERÉS LEGÍTIMO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA /

EFECTOS DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / EFECTOS DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO Un segundo punto a dilucidar es el interés jurídico necesario para demandar la nulidad absoluta de un contrato estatal. (…) [B]ajo la vigencia del decreto 222 de 1983 y del art. 17 del decreto 2304 de 1989, que subrogó el art. 87 del C.C.A., se requería que el actor, para pretender la nulidad absoluta del contrato, total o parcial, o bien fuese parte en el contrato, o bien fuese un tercero que acreditara un interés directo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983 / DECRETO 2304 DE 1989ARTÍCULO 17 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87

INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATOCualquier persona / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / INTERÉS

DIRECTO / SOLICITUD DE NULIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / PARTES DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / TERCERO CON INTERÉS LEGÍTIMO / ESTATUTO

GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA /

INTERVENCIÓN DEL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO / DECLARACIÓN

OFICIOSA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / LEGITIMACIÓN EN

LA CAUSA / EFECTOS DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO

ESTATAL / EFECTOS DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

[C]on la expedición de la ley 80 de 1993; en efecto, su art. 45 dispuso: “La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, y por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación.” (se destaca), de lo cual se deduce que existió un indiscutible y sano acercamiento entre la acción popular prevista en el art. 84 del C.C.A. para pedir la nulidad simple de los actos administrativos y esta acción contractual a través de la cual toda persona queda legitimada para pedir la nulidad absoluta del contrato, animada con el único propósito de preservar el orden jurídico. Se trata de dos formulaciones procesales que, para dos distintas manifestaciones de la función administrativa (el acto administrativo unilateral y el contrato estatal), prevén el denominado “contencioso objetivo” o de legalidad.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 45 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 84

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / SOLICITUD DE

NULIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / NULIDAD ABSOLUTA DEL

CONTRATO ESTATAL / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

[P]ara el momento en que se presentó la demanda, el actor estaba facultado -por el ordenamiento de la ley 80 de 1993para solicitar la nulidad absoluta del contrato social y del acto aprobatorio de sus estatutos, sin necesidad de ser parte en el mismo ni acreditar interés distinto del que se presume existente en toda persona para la defensa del orden jurídico.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE

SOCIEDAD / ESCRITURA PÚBLICA / DECRETO EJECUTIVO /

PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PUBLICACIÓN

DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / EFECTOS DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO Consta en el expediente que el contrato estatal acusado de nulidad, se protocolizó mediante Escritura Pública (…) y se aprobó mediante decreto (…), expedido por el Gobierno Nacional, el cual fue publicado en el Diario Oficial (…). Dicho decreto perfeccionó el contrato, según se deduce del art. 26, lit. b) del decreto ley 1050 de 1968, y como el art. 2 del decreto impugnado dispone que “rige a partir de la fecha de su publicación”, la acción contractual debió haber sido instaurada dentro

de los dos años siguientes a la fecha de perfeccionamiento del contrato estatal (…). Sin embargo, (…) la demanda fue presentada (…) cuando la acción estaba caducada.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1050 DE 1968 - ARTÍCULO 26 LITERAL B / DECRETO LEY 1050 DE 1968 - ARTÍCULO 2

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL DE NULIDAD ABSOLUTA /

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / SOLICITUD DE NULIDAD

ABSOLUTA DEL CONTRATO / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN

DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

[S]i bien la ley 80 de 1993, vigente en la época de la presentación de la demanda, no señala un término dentro del cual puede demandarse la nulidad absoluta de un contrato estatal, como sí se infiere del art. 46 respecto de la nulidad relativa, al estipular, que los vicios “pueden sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio”, la Sala ha reiterado que, en estos casos, se debe aplicar la regla general de caducidad prevista por el art. 136 del C.C.A., igualmente vigente para la época de la demanda (subrogado por el decreto 2304 de 1989, art. 23), que disponía que “Las (acciones) relativas a contratos

caducarán en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento.” FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 46 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 / DECRETO 2304 DE 1989 - ARTÍCULO 23

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la pretensión de nulidad absoluta del contrato ver auto de octubre 9 de 1997, Exp. 13907, C.P. Daniel Suárez Hernández y auto de mayo 29 de 1997, Exp. 13013, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN / TÉRMINO DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA

ACCIÓN / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RESPONSABILIDAD DE LA

CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / ESTATUTO GENERAL DE

CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / RESPONSABILIDAD

DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL

CONTRATO / SOLICITUD DE NULIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / TERCERO CON INTERÉS

LEGÍTIMO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALEZ

[L]a ley 80 introdujo la figura de la “prescripción de la acción” para ciertas controversias contractuales y fijó su término en 20 años, siempre y cuando el asunto debatido dijese relación con la responsabilidad patrimonial de las partes o la civil de los servidores públicos. En otros términos, en tanto las controversias

contractuales girasen en torno a la responsabilidad de las partes en el contrato (responsabilidad patrimonial), las acciones respectivas se podían intentar dentro del término de veinte (20) años. Las demás acciones fundadas en los contratos del Estado, vale decir, aquéllas que no comprometen la responsabilidad patrimonial de las partes, como es el caso de la nulidad absoluta intentada por un tercero ajeno al contrato, continuaron sujetas a la regla general de los dos (2) años prevista en el art. 136 del C.C.A. (…) se impone (…) la declaratoria oficiosa del fenómeno de caducidad de la acción.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

136

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil (2000)

Radicación número: CE-SEC3-EXP2000-N12393

Actor: GASPAR CABALLERO SIERRA

Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUDECOSALUD Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Como la Sala, en sesión de agosto 24 del presente año, aceptó la solicitud del actor para que este asunto se resolviera con prelación, dando aplicación al art. 18 de la ley 446 de 1998, en atención a la trascendencia social del tema debatido, se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada

en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 9 de mayo de 1996, mediante la cual resolvió lo siguiente: “1° Declarar inhibida a la sala para decidir sobre la anulación del decreto 271 del 25 de enero de 1991. “2º. Declarar la nulidad de los estatutos Sociales de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud Ecosalud S. A., contenidos en la escritura pública No. 1408 del 7 de diciembre de 1990, otorgada en la Notaría 28 de Bogotá. “3º. Ordenar la disolución de la sociedad referida. “4º. Negar la excepción propuesta. “5º. Ordenar la inscripción de la sentencia. “6º. Si no fuere apelada consúltese con el H. Consejo de Estado.” (fls. 304 y 305, c. 1).

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 24 de febrero de 1994, el doctor GASPAR CABALLERO SIERRA, en ejercicio de la acción de prevista en el art. 84 del C.C.A., presentó demanda ante el Consejo de Estado, en contra de la Nación-Ministerio de Salud Pública y Empresa Colombiana de Recursos para la Salud “Ecosalud S.A.”, para que se declarara la nulidad de los siguientes actos: “1. Los Estatutos Sociales de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud ECOSALUD S. A., contenidos en la escritura pública No. 1408 del 7 de diciembre de 1990, otorgada en la Notaría 28 de Bogotá.

“2. El Decreto Ejecutivo No. 271 de 1991, del 25 de enero de ese mismo año, “por el cual se aprueban los estatutos de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud ECOSALUD S. A.”, expedido por el señor Presidente de la República de Colombia “en uso de sus facultades legales, y en especial las conferidas por el artículo 52 de los estatutos internos de ECOSALUD S. A.. contenidos en la escritura pública No. 1408 de diciembre 7 de 1990 de la Notaría 28 del Circuito de Bogota”. (fl. 86, c. 1).

2. CAUSA PETENDI Los fundamentos fácticos de la petición fueron sintetizados por el Tribunal así: “1. El artículo 43 de la ley 10 de 1990 autorizó la creación de una sociedad de capital público, al decir: “Sociedad Especial de capital público. “Autorízase la constitución y organización de una sociedad de capital público, de la cual, serán socios la Nación y las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes, y cuyo objeto sea la explotación y administración del monopolio rentístico creado mediante el artículo 42 de la presente ley” “2. El 24 de octubre de 1990 se hizo una asamblea extraordinaria de la empresa pública Coljuegos Ltda., en la que se decidió admitir como nuevos socios a los departamentos de Atlántico, Caldas, Cauca Santander y a la Lotería de Bogotá. Ya lo eran el Ministerio de Salud y el Departamento de Risaralda. “3. El 21 de noviembre de 1991 en una nueva asamblea extraordinaria,

con ausencia del departamento del Atlántico, decidieron transformar la primera sociedad en otra anónima, cambiarle su nombre por el de Ecosalud S. A. y aprobar los estatutos. “4. Esta última decisión se protocolizó por escritura pública No. 1.408 de diciembre 7 de 1990, de la Notaría Veintiocho de Santafé de Bogotá, (folios 5 a 20 del cuaderno 1), registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá, según aparece al folio 83 del cuaderno 1. “5. El gobierno nacional aprobó los citados estatutos por decreto 271 de 1991. “6. Un ciudadano demandó la acción pública de nulidad, ante el Consejo de Estado -Sección Primera-, el decreto 271 de 1996, por considerar que se trataba de los estatutos básicos, que en su sentir sólo podían ser expedidos por el Congreso de la República. “7. El Consejo de Estado negó las pretensiones distinguiendo, tres clases de estatutos: “1) Los ‘estatutos básicos’ que están conformados por las normas de carácter legal aplicables a las diferentes clases de entidades descentralizadas y que se encuentran contenidas fundamentalmente en los decretos leyes 1050 y 3130 de 1968 y 130 de 1976 para las entidades del orden nacional, el Código de Régimen Departamental y el Código de Régimen Municipal para las entidades del orden nacional y local, así como en el Código de Comercio para las entidades que se constituyen por acuerdo de voluntades. “2) Los ‘estatutos orgánicos’ que son los conformados por las normas de

categoría legal que crean, autorizan la creación o reforman cada entidad descentralizada. “3) Los ‘estatutos internos’ que son los conformados por las normas que al interior de cada entidad desarrollan los estatutos básicos y organánicos (sic) y que constituyen la reglamentación de la organización y funcionamiento de la entidad, los cuales deben respetar el marco y contenido de los estatutos anteriormente citados.” (fls. 275 y 276, c. 1). Estima el actor que los actos acusados se encuentran viciados de nulidad, por los siguientes motivos:

1. Siendo “Ecosalud” una sociedad anónima, sus estatutos deben adecuarse a lo prescrito en los arts. 110, 187, 379, num. 1° y 419 del C.Co.; “la asamblea de general (sic) de accionistas resulta de indudable e inexorable existencia, como que es allí donde los accionistas deben ejercer sus derechos fundamentales, como el de participar en las deliberaciones y votar en ella (art. 379, un. 1 C. de Co.).” De allí que la cláusula del art. 7° de los estatutos es ilegal por cuanto dispone que el Consejo Directivo hará las veces de asamblea general de accionistas.

2. El art. 13 de los estatutos contraría el art. 110, num. 6° en concordancia con el art. 420 del C.Co., “puesto que todas las decisiones societarias se las atribuye a un simple órgano de administración, como lo es el consejo directivo, en detrimento de aquellas funciones que son privativas de la asamblea general de

accionistas, y por consiguiente indelegables ...”

3. El art. 22 de los estatutos viola los arts. 381, 382 y 383 del C.Co., al establecer que el consejo directivo tiene “facultad de crear acciones privilegiadas y establecer series especiales para ellas, cuando según los textos legales en referencia esa es una atribución propia y exclusiva del máximo órgano social, como es la asamblea general de accionistas.”

4. El art. 23 de los estatutos contradice el art. 379 del C.Co. porque cercena los derechos que confieren las acciones a sus propietarios, “al limitarlos solamente para su negociación y al de (sic) inspección de los libros y papeles sociales, omitiendo los restantes que consagra la referida disposición del estatuto mercantil, y que son por otro lado derechos esenciales del accionista y que no pueden desconocerse por el pacto social.”

5. El art. 33 viola los arts. 110, 122 y 373 del C.Co. al estatuir que el patrimonio de la sociedad se conforma con los aportes de los accionistas, lo que constituye en realidad el capital social que es un concepto distinto del patrimonio, el cual hace referencia al conjunto de bienes y de obligaciones. 6. “Los estatutos Ecosalud S.A. son contrarios también al Código de Comercio puesto que omiten las reservas que deben hacerse, según exigencia del art. 110 (num. 8). Por su parte el art. 452 del referido estatuto legal señala de manera imperativa que las sociedades anónimas constituirán una reserva legal que ascenderá por lo menos al cincuenta por ciento del capital suscrito, formada

con el diez por ciento de las utilidades líquidas de cada ejercicio.”

7. Los arts. 34 y 35 de los estatutos son contrarios a los arts. 187, 379, 420 y 446 del C.Co., al atribuir al consejo directivo la facultad de aprobar o improbar el balance de fin de cada ejercicio y las cuentas que deben rendir los administradores; esta función corresponde a la asamblea general de accionistas.

8. El art. 46 de los estatutos vulnera el art. 457 del C.Co., por cuanto limita las causales de disolución a las contempladas en el art. 218 del C.Co. sin tener en cuenta que para las sociedades anónimas existen otras causales.

9. Los arts. 8 a 13 de los estatutos son ilegales “como quiera que le dan un origen completamente espúreo a dicho órgano administrativo (consejo directivo), ya que es sabido que la junta directiva o consejo directivo siempre tiene su génesis en la asamblea general de accionistas.”

10. Los estatutos violan el art. 110, num.7 del C.Co., el cual “requiere que en aquellos se señalen la época y forma de convocar y constituir la asamblea, y la manera de deliberar y tomar los acuerdos en los asuntos de su competencia.”

11. Los arts. 14 y 49 de los estatutos son ilegales, por cuanto disponen que el representante legal de la sociedad es agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción, y que ante él tomará posesión. El art. 440 del C.Co. dispone que es a la junta directiva a quien corresponde designar dicho representante legal.

12. Los estatutos son contrarios a los arts. 110, num. 13 y 203 del C.Co. por cuanto nada dicen sobre las facultades y obligaciones del revisor fiscal.

Concluyó el demandante: “Por lo anteriormente expresado los estatutos de Ecosalud S.A. deben declararse nulos en su totalidad, y no parcialmente, en cuanto concierne al quebranto del art. 1501 del Código Civil antes citado, o sea, por lo que respecta al desconocimiento de los elementos esenciales del contrato societario.” (fls. 89 a 101, c. 1).

3. TRAMITE PROCESAL La demanda fue presentada ante la Sección Primera del Consejo de Estado estimando que se trataba de una acción de nulidad simple; sin embargo, y en vista de que se estaba ejerciendo una acción contractual por medio de la cual se buscaba la declaración de nulidad absoluta del contrato de sociedad, se remitió a esta Sección. Mediante auto de Sala Unitaria de abril 22 de 1994, el expediente fue enviado al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, obedeciendo lo dispuesto por los arts. 131 y 132 del C.C.A., por cuanto “Pese a que en la demanda se dice actuar “en ejercicio de la acción de nulidad, consagrada en el art. 84 del C.C.A., modificado por el art. 14 del decreto 2303 de 1989 ...”, de las pretensiones formuladas y de los hechos que se invocan como causa de las mismas se deduce que su propósito es lograr la nulidad absoluta del contrato, petición típicamente contractual.” (fl. 124, c. 1).

Contra esta decisión, el actor interpuso recurso ordinario de súplica

fundado en que no se trataba de una acción contractual, sino de una simple nulidad de carácter objetivo, “puesto que lo que pretende es la defensa del orden jurídico y de la legalidad en general, ya que la sociedad entre entidades públicasno mixtadebe cumplir y obedecer a la normatividad jurídica, aún cuando ésta sea de derecho privado. Además, las precisas disposiciones que se invocan como violadas, pertenecientes al Código de Comercio, son normas de orden público, no susceptibles de derogarse por la simple voluntad de las partes.” (fl. 126). Por auto de mayo 19 de 1994, se confirmó el auto suplicado dando por establecido que lo que en realidad se pretende es la nulidad del contrato de sociedad; “los dos actos demandados se conjugan, como si fueran uno sólo, para de manera compleja hacer nacer a la vida jurídica un nuevo ente social.” (fl. 136). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, mediante auto de julio 21 de 1994, admitió la demanda y ordenó adelantar los trámites de rigor. Igualmente, ordenó, en forma oficiosa, notificar a todos los socios de “Ecosalud S.A.”, a saber: los Departamentos de Risaralda, Caldas, Cauca, Santander y Atlántico. Luego, a petición de la parte actora, se ordenó la notificación del auto admisorio de la demanda a la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud

“ECOSALUD”.

El Abogado ISAÍAS CHAVEZ VELA fue aceptado como coadyuvante de la parte actora. Afirmó el coadyuvante que los estatutos violan el Preámbulo de la

Carta Política, puesto que, en forma inequitativa y antidemocrática, reserva 3 de los 5 cupos para uno solo de los accionistas, la Nación, quien solo tiene una acción sobre un total de 17 suscritas, con lo cual está en capacidad para imponer su voluntad, pese a su condición de accionista minoritario. Por esta razón, se violan, además de las normas señaladas por el actor, los arts. 1°, 287 y 288 de la Carta, que reconocen la autonomía de las administraciones territoriales en el manejo de sus propios recursos y los arts. 188 y 190 del C.Co. que prescriben que la mayoría de los socios no puede tomar decisiones discriminatorias contra los socios ausentes o disidentes, o interferir en los asuntos propios de determinada categoría de accionistas o de las minorías. Por último, sostuvo que el art. 12 de los estatutos contradicen el art. 421 del C.Co. “al no exigir que para la aprobación de reformas estatutarias previstas en el art. 9 num. 3 (sic), y del reglamento para la elección de los representantes de los accionistas al Consejo Directivo previsto en el art. 8, que tiene indudablemente la misma jerarquía de norma estatutaria, se requiere una mayoría especial superior a la ordinaria o común de la simple mayoría o mitad más uno de los presentes, mayoría especial que el citado art. 421 del Código de Comercio establece en el setenta por ciento (70%) de los votos representados en la reunión. Y tal exigencia no se reemplaza con la de requerir la inclusión del voto afirmativo del Presidente

del Consejo en dicha mayoría, como lo hace la norma acusada.” (fl. 252, c. 1).

4. CONTESTACION DE LA DEMANDA “Ecosalud” se opuso a las pretensiones de la demanda, puesto que, en su criterio, los estatutos internos fueron expedidos atendiendo al principio de autonomía de la voluntad de los entes públicos asociados, e incluyendo “todos los aspectos enumerados en el art. 110 del Código de Comercio.” Además, dichos estatutos fueron aprobados por el decreto 271 de 1991, declarado ajustado a la ley por el Consejo de Estado en septiembre 17 de 1993, razón por la cual no puede intentarse una “nueva demanda sobre dicho estatuto orgánico, pues ello contraría el principio de cosa juzgada, uno de los pilares de nuestro estado de derecho.” Agregó además, que los estatutos acusados no violan los arts. 110, 187 y 419 del C.Co., por los siguientes motivos: “... el numeral 6° del artículo 110 del Código de Comercio establece que “La forma de administrar los negocios sociales, con indicación de las atribuciones y facultades de los administradores y de las que se reserven los asociados, las asambleas y las juntas de socios (sic), conforme a la regulación legal de cada tipo de sociedad” (subrayo). La regulación legal de las sociedades de capital público está consagrada de los decretos ley 1050 y 3130 de 1968 y en especial en el decreto ley 130 de 1976. Así lo dispone el artículo 2° de los estatutos.”

El art. 4° del decreto 130 de 1976 deja abierta la posibilidad para que, en los estatutos de las sociedades públicas, se pueda disponer que un mismo órgano pueda hacer las veces de asamblea de accionistas o junta de socios o de junta directiva. En relación con las utilidades de la empresa, “el propio legi