CE-SEC3-EXP2000-N12788-2000

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / MUERTE DE CIVIL / UNASE / MUERTE EN OPERATIVO POLICIAL / OPERATIVO DE POLICÍA / DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / OPERATIVO POLICIAL / EXTORSIÓN / MUERTE CON ARMA DE FUEGO / ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / MUERTE DE CIVIL EN OPERATIVO POLICIAL / MUERTE CON ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL Se afirma en la demanda que la muerte de los señores (...) fue causada por miembros del grupo UNASE que participaron en un operativo en el municipio de Pueblo Rico, Risaralda, cuyo objetivo era lograr la captura de los autores del delito de extorsión denunciado por la señora (...).fallecieron como consecuencia natural y directa de las múltiples heridas producidas por proyectil de arma de fuego de carga única y múltiple, que les ocasionaron lesiones en diferentes órganos del cuerpo (…), y los registros civiles de su defunción, expedidos por la Notaría Unica de ese municipio (…). ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / MUERTE DE CIVIL / UNASE / MUERTE EN OPERATIVO POLICIAL / OPERATIVO DE POLICÍA / DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / OPERATIVO POLICIAL / EXTORSIÓN / MUERTE CON ARMA DE FUEGO / ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / MUERTE DE CIVIL EN

OPERATIVO POLICIAL / MUERTE CON ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL /

FALLA EN EL SERVICIO / LEGÍTIMA DEFENSA / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / USO DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / USO DE ARMAS DE FUEGO / PRUEBA TESTIMONIAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / ARMA DE FUEGO – Incautada a las víctimas era inservible / AUSENCIA DE PRUEBA / PRUEBA PERICIAL [S]obre las circunstancias en las cuales se produjo la muerte de los señores (...) existe contradicción entre lo que se afirma en la demanda y las versiones de los funcionarios implicados en el hecho, pues en tanto que en aquélla se atribuye el daño a una falla del servicio de la administración por la utilización irregular de las armas de uso privativo, éstos manifiestan que actuaron en legítima defensa respondiendo a la agresión injusta de la cual fueron víctimas. (…) no existe certeza sobre la presencia de un número mayor de personas acompañando a las víctimas en el lugar de los hechos, pues no resulta creible que bajo las mismas condiciones de visibilidad algunos funcionarios hayan logrado observarles hasta insignias y armas a los presuntos guerrilleros, en tanto, que los otros ni siquiera los hayan visto. La prueba pericial practicada por el experto del Instituto Seccional de Medicina Legal e Investigaciones Forenses de Pereira sobre el arma que presuntamente se decomisó a las víctimas, arrojó el siguiente resultado: “presenta oxidación general que impide su normal funcionamiento. En las condiciones que se encuentra, no es idóneo para disparar” (…) Con estas pruebas se desvirtúa la agresión armada que afirman los oficiales.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / MUERTE DE CIVIL / UNASE / MUERTE EN OPERATIVO POLICIAL / OPERATIVO DE POLICÍA / DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / OPERATIVO POLICIAL / EXTORSIÓN / MUERTE CON ARMA DE FUEGO / ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / MUERTE DE CIVIL EN OPERATIVO POLICIAL / MUERTE CON ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / FALLA EN EL SERVICIO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / USO DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / FALTA DE ACREDITACIÓN DE LA FALLA

EN EL SERVICIO / AUSENCIA DE PRUEBA

[L]as pruebas que obran en el proceso no acreditan de manera fehaciente la falla del servicio por el uso inadecuado de las armas de dotación oficial, pues existen además de los testimonios de los oficiales, algunos indicios que comprometen a las víctimas, como su presencia en el lugar y a la hora en la cual debían reunirse las personas que venían extorsionando a la señora (...) con un empleado de ésta; el estar vestidos con prendas de uso privativo de las fuerzas armas; portar un arma de fuego y la existencia de una carta que aunque no pudo asegurarse, tampoco se descartó que hubiera sido escrita por el señor (...) Sin embargo, las falencias señaladas en relación con los medios probatorios tampoco permiten asegurar la culpa de las víctimas, ni siquiera para disminuir proporcionalmente la condena, dado que los

requisitos que configuran la legítima defensa o al menos, el exceso en la misma no están demostrados de manera indubitable. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / MUERTE DE CIVIL / UNASE / MUERTE EN OPERATIVO POLICIAL / OPERATIVO DE POLICÍA / DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / OPERATIVO POLICIAL / EXTORSIÓN / MUERTE CON ARMA DE FUEGO / ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / MUERTE DE CIVIL EN OPERATIVO POLICIAL / MUERTE CON ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD APLICABLE / ACTIVIDAD PELIGROSA /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EJERCICIO DE ACTIVIDAD

PELIGROSA / ACTIVIDAD PELIGROSA PRESUNCIÓN DE RESPONSABILIDAD

POR ACTIVIDAD PELIGROSA / CAUSAL EXCLUYENTE DE RESPONSABILIDAD

DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DE CAUSAL EXCLUYENTE DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RUPTURA DEL NEXO DE CAUSALIDAD /

RUPTURA DEL NEXO CAUSAL / RESPONSABILIDAD OBJETIVA

[E]l régimen aplicable en relación con los daños producidos por actividades peligrosas es el de presunción de responsabilidad y no de falla del servicio, toda vez que en estos eventos no se juzga la conducta irregular de la administración sino el daño antijurídico producido. Así las cosas, en el caso sub judice no le correspondía a los demandantes probar la falla del servicio, es decir, el uso inadecuado de las

armas, sino a la entidad acreditar el hecho excluyente de responsabilidad y como ésta no logró demostrar debidamente la ruptura del nexo causal deberá indemnizar a los damnificados con la muerte de los señores (...). Se agrega que aún en el evento de que los señores (...) hubieran sido delincuentes y que pretendieran extorsionar a la señora (...), los funcionarios no estaban legitimados para sancionarlos con la pena de muerte, pues si bien es cierto que el Estado puede hacer uso legítimo de la fuerza y por lo tanto, recurrir a las armas para su defensa, esta potestad sólo puede ser utilizada como último recurso, luego de haber agotado todos los medios a su alcance que representen un menor daño. Lo contrario implicaría legitimar el restablecimiento del orden en desmedro de la vida y demás derechos fundamentales de las personas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1355 DE 1970 – ARTÍCULO 30 / DECRETO 522 DE 1971 – ARTÍCULO 109

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen probado de responsabilidad, sentencias del 24 de agosto de 1992, Exp: 6754 y del 24 de mayo de 2000, Exp: 12.019.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / MUERTE DE CIVIL / UNASE / MUERTE EN OPERATIVO POLICIAL / OPERATIVO DE POLICÍA / DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / OPERATIVO POLICIAL / EXTORSIÓN / MUERTE CON ARMA DE FUEGO / ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / MUERTE DE CIVIL EN OPERATIVO POLICIAL / MUERTE CON ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD APLICABLE / ACTIVIDAD PELIGROSA /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EJERCICIO DE ACTIVIDAD

PELIGROSA / ACTIVIDAD PELIGROSA PRESUNCIÓN DE RESPONSABILIDAD

POR ACTIVIDAD PELIGROSA / INEXISTENCIA DE CAUSAL EXCLUYENTE DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / AUSENCIA DE CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / INEXISTENCIA DE LEGÍTIMA DEFENSA No comparte la Sala el criterio del agente del Ministerio Público en cuanto a la disminución de la condena por la culpa de las víctimas, aún dando por probado el supuesto de que éstos fuesen los autores del delito de extorsión porque esa sola circunstancia no representaba una agresión que justificara la reacción de los oficiales en la forma en que se produjo. En otros términos, para que pudiera aplicarse la disminución de la condena, de conformidad con lo previsto en el artículo 2357 del Código Civil era necesario que las víctimas hubieran contribuido eficazmente a la producción del daño y esa contribución sólo era predicable en el caso concreto si éstos hubieran ejercido actos de agresión hacia los oficiales, de tal magnitud que los últimos hubieran tenido que hacer uso de las armas para proteger su vida, pues no debe perderse de vista que el exceso en la legítima defensa sólo difiere de la causal de justificación en la falta de proporcionalidad, pero debe cumplir los demás requisitos de ésta. En consecuencia, para justificar la reacción de los funcionarios no tenía ninguna incidencia el sólo hecho de que las víctimas tuvieran la decisión de cometer el delito de extorsión.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2357

VALOR PROBATORIO DEL PROCESO PENAL / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / MUERTE DE CIVIL / UNASE / MUERTE EN OPERATIVO POLICIAL / OPERATIVO DE POLICÍA / DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / OPERATIVO POLICIAL / EXTORSIÓN / MUERTE CON ARMA DE FUEGO / ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / MUERTE DE CIVIL EN OPERATIVO POLICIAL / MUERTE CON ARMA

DE DOTACIÓN OFICIAL / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE /

ACTIVIDAD PELIGROSA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EJERCICIO

DE ACTIVIDAD PELIGROSA / ACTIVIDAD PELIGROSA PRESUNCIÓN DE RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD PELIGROSA Ya la Sala ha dejado en claro que la valoración que se haga en el proceso penal no incide en la decisión que se adopte en el de reparación, por cuanto en aquél se juzga la conducta personal del agente que produce el daño, en tanto que en éste se decide sobre la antijuridicidad del daño producido por un hecho imputable a la administración y porque en cada proceso la valoración probatoria está sujeta a unos principios particulares que finalmente permiten resolver las dudas probatorias de manera muy diversa.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver sentencia del 15 de abril de 1999, exp:

11.136.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DAÑO MORAL / PRESUNCIÓN DEL DAÑO

MORAL / CÓNYUGE / ACUMULACIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MATERIAL – No fue solicitado / NEGACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / MUERTE EN OPERATIVO POLICIAL / OPERATIVO DE POLICÍA / DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / OPERATIVO POLICIAL / EXTORSIÓN / MUERTE CON ARMA DE FUEGO / ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / MUERTE DE CIVIL EN OPERATIVO POLICIAL /

MUERTE CON ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD APLICABLE / ACTIVIDAD PELIGROSA /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EJERCICIO DE ACTIVIDAD

PELIGROSA / ACTIVIDAD PELIGROSA PRESUNCIÓN DE RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD PELIGROSA La jurisprudencia ha considerado que en relación con el cónyuge o compañero permanente, los hijos, padres y hermanos se presume el perjuicio moral. En el caso concreto el mismo está acreditado adicionalmente con el testimonio de los señores (…)Además se advierte que la Sala ha admitido la acumulación de indemnización por perjuicios morales en cabeza de un mismo demandante cuando se trata de personas afectadas por la muerte o lesiones de dos o más familiares cercanos, como el cónyuge, los padres, los hijos, los abuelos o los hermanos, o de quienes acrediten debidamente su afectación moral, en razón a que no puede desconocerse que el impacto sentimental o emocional es mayor cuando son varias las víctimas que cuando se trata de una sola persona, pero dicho incremento no puede obedecer a

una suma matemática de estos perjuicios por cada una de ellas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, consultar sentencias del 17 de julio de 1992, exp: 6750 y del 16 de julio de 1998, exp: 10.916 y sentencias del 7 de noviembre de 1991, exp: 6295; 31 de octubre de 1997, exp: 10.696 y del 28 de septiembre de 1998, exp: 10242.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto de los honorables Consejeros Jesús María Carrillo Ballesteros, María Elena Giraldo Gómez y Alier

Eduardo Hernández Enríquez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Santafé de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil (2000)

Radicación número: CE-SEC3-EXP2000-N12788

Actor: OFELMINA MEJIA VILLA

Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Referencia: Reparación directa Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 30 de agosto de 1996, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones.

Por intermedio de apoderado judicial, la señora OFELMINA MEJIA VILLA obrando en

nombre propio y en representación de sus hijos menores HEIMER DE JESUS y ORNEY OSPINA MEJIA, y MARIA EVANGELINA CASTAÑO GOMEZ, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A., presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo de Risaralda el 12 de diciembre de 1994, en contra de la Nación -Ministerio de DefensaPolicía Nacional para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “Declárese a la NACION COLOMBIANA (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL), administrativamente responsable de la muerte de los señores ORLANDO OSPINA CASTAÑO y JAMES OSPINA MEJIA y por consiguiente de la totalidad de daños y perjuicios ocasionados a OFELMINA MEJIA VILLA (esposa y madre), HEIMER DE JESUS y ORNEY OSPINA MEJIA (hijos y hermanos), lo mismo que MARIA EVANGELINA CASTAÑO GOMEZ (madre y abuela). … Como consecuencia de la anterior declaración, háganse las siguientes o similares condenas: 1º. POR PERJUICIOS MORALES. Se debe a cada uno de los demandantes, o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, el equivalente en pesos a dos (2.000) mil gramos oro fino, al precio que se encuentre el metal en la fecha de ejecutoria de la sentencia, de conformidad con la certificación que en tal sentido expida el Banco de la República. La anterior petición se efectúa considerando que se trata de dos (2) parientes de la misma familia, los fallecidos y en este caso, se AMPLIFICA el dolor para quienes se consideran damnificados

con este hecho trágico, argumento que se encuentra respaldado por nutrida jurisprudencia del H. Consejo de Estado. 2º. POR INTERESES. Se debe a cada uno de los actores, o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, los intereses que se generen a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. De conformidad con el art. 1653 del C.C., todo pago se imputará primero a intereses. Se pagarán intereses comerciales y transcurridos seis (6) meses los de mora”.

2. Fundamentos de hecho.

Se refiere en la demanda que el día 11 de diciembre de 1992, los señores Orlando Antonio Ospina Castaño y James Ospina Mejía padre e hijo respectivamente, se dirigieron a la vereda La Selva, jurisdicción de Pueblo Rico, Risaralda a realizar labores de minería. Aproximadamente a las 6 de la mañana fueron abaleados por miembros del grupo UNASE, quienes los señalaron como autores del delito de extorsión que se pretendía cometer en contra de la señora Mélida Díaz y cuya misión era la de impedirlo. Las víctimas aparecieron provistas de costales, con prendas de uso privativo de las fuerzas militares e insignias de grupos guerrilleros, con un revólver en mal estado y otros elementos que según los integrantes del grupo UNASE les permitieron concluir que eran los delincuentes buscados. Sin embargo, ellos eran campesinos y mineros de la región y sólo portaban las prendas propias para su permanencia en el lugar, a las cuales les fueron adicionadas las de uso privativo de las fuerzas militares, de una manera tan aberrantes que el

sólo hecho de llevarlas les habría impedido por su peso haberse enfrentado a la patrulla de la manera como éstos lo narran.

3. La sentencia apelada.

Consideró el Tribunal que aunque en la demanda se solicitó para la señora Evangelina Castaño Gómez indemnización por los perjuicios producidos por la muerte de su hijo Orlando Ospina Castaño y de su nieto James Ospina Mejía, ésta sólo otorgó poder para reclamar indemnización por la muerte de su hijo. En relación con la responsabilidad de la entidad demandada afirmó, luego de analizar la prueba que obra en el proceso, que en el caso concreto no se produjo la falla del servicio que obligara al Estado a indemnizar a las víctimas ya que el daño ocasionado no fue originado en una conducta irregular desplegada por los militares sino que fue el resultado de la prestación de los servicios que les correspondía cumplir. Advirtió que aunque casos como el sub judice “bien pueden ser manejados con el criterio de la responsabilidad derivada de lesiones o daños causados con armas de dotación oficial”, las circunstancias que rodearon la situación particular, “permiten aseverar que el daño no fue antijurídico por la actitud de los occisos”.

4. La apelación El apoderado judicial de la parte actora manifestó su inconformidad con el fallo, aduciendo que era la entidad demandada quien corría con la carga de probar que el daño ocasionado no era antijurídico en los términos del artículo 90 de la C.P., pero ésta no lo hizo; por el contrario, la parte demandante cumplió con lo que le correspondía de acuerdo con el régimen de responsabilidad presunta, al acreditar

que el hecho fue cometido por miembros de la fuerza pública en ejercicio de sus funciones y con armas de dotación oficial. De lo anterior concluye que no fue acertado el análisis probatorio elaborado por el a quo, lo que condujo a una errada decisión. Afirma que si se revisa la prueba, la versión de los uniformados se desvirtúa al advertirse que los fallecidos sí eran mineros, tal como se infiere del acta de levantamiento, al dejar constancia de la existencia de los carnet que así los acreditaba. En ningún caso pudieron sostener un enfrentamiento de cinco minutos, con un arma oxidada, no apta para disparar según la experticia practicada por medicina legal. No es posible que un grupo de tal entrenamiento, que había pasado toda la noche esperando a los extorsionistas, no concluyera el operativo con éxito, es decir, con las respectivas capturas. Afirma que los testimonios de los militares son además contradictorios y llama la atención sobre la distancia a la cual fueron hallados los cuerpos (37 metros) y que la causa de la defunción según el protocolo de necropsia, fue muerte por “carga única y múltiple”, que se traduce en la explosión de una granada, lo cual olvidaron mencionar los uniformados y permite concluir que luego de ser heridos con carga única, fueron vestidos de militar y para ser consecuentes con la coartada les explotaron los artefactos, dando como consecuencia la relación directa entre las heridas y el vestuario utilizado. Se cuestiona igualmente, cómo no se lesionaron también los militares, si según algunas de sus declaraciones, se encontraron frente a frente. Sostiene que toda la prueba desvirtúa las declaraciones de los militares y permite

concluir que no sólo se apartaron del procedimiento propio de este tipo de actividades, sino que actuaron con una agresión de tal naturaleza “que mientras los transportaban a lomo de mula, a uno de ellos la masa encefálica se le regaba, debido a la pérdida de la bóveda craneana”.

5. Actuación en segunda instancia.

Del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones hicieron uso la parte demandada y el Ministerio Público. El primero sostuvo que en el presente asunto se dio “la llamada eximente de responsabilidad extracontractual de la Administración CULPA EXCLUSIVA DE LAS VICTIMAS, quienes actuando en forma delictiva, y ante la inminente captura accionaron sus armas de fuego contra los policiales, los que respondieron en defensa de sus vidas y actuaron dentro de los parámetros que la ley y la constitución les imponen en su calidad de defensores de la seguridad pública”. Por lo anterior solicita que se confirme el fallo. Por su parte el Ministerio Público estima que “bien puede darse por establecido un comportamiento de la fuerza pública encaminado a frustrar o evitar la extorsión de que era víctima la señora Luz Mélida Díaz Giraldo. Sin embargo, existen varios hechos indicadores de serias y graves irregularidades por parte de los militares en la ejecución del operativo”. Considera que la reacción defensiva de los militares ante la agresión inicial de las víctimas fue desproporcionada, lo que se evidencia con las múltiples lesiones, algunas de ellas de impresionante tamaño, indicadoras de haber sido francamente masacrados por los miembros del UNASE. No se insinúa siquiera que los

uniformados hubieran utilizado las armas como medio de persuasión o defensa y que hubieran procurado causar el menor daño posible; por el contrario, se muestra una intención destructiva y plena de saña en los militares que participaron en los hechos. Por lo anterior solicita la revocatoria del fallo apelado para en su lugar declarar la responsabilidad extracontractual del Estado, pero sin desconocer el comportamiento ilícito de las víctimas lo cual implica que el monto indemnizatorio que llegare a reconocerse deberá disminuirse.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Se afirma en la demanda que la muerte de los señores Orlando Ospina Castaño y James Ospina Mejía fue causada por miembros del grupo UNASE que participaron en un operativo en el municipio de Pueblo Rico, Risaralda, cuyo objetivo era lograr la captura de los autores del delito de extorsión denunciado por la señora Mélida Díaz.

Estos hechos están debidamente probados en el expediente. En efecto, la muerte de los nombrados está acreditada con el acta de levantamiento de los cadáveres practicado por la inspección de justicia Guayabal (fls. 5-8 C-3); la necropsia médico legal practicada por el legista de Pueblo Rico, quien certificó que aquéllos fallecieron como consecuencia natural y directa de las múltiples heridas producidas por proyectil de arma de fuego de carga única y múltiple, que les ocasionaron lesiones en diferentes órganos del cuerpo (fls. 20-21 C-3), y los registros civiles de su defunción, expedidos por la Notaría Unica de ese municipio (fls. 12 y 13 C-1).

Consta igualmente en el expediente que el jefe de la unidad antiextorsión y secuestro del grupo UNASE emitió la orden de trabajo No. 106 del 4 de septiembre de 1992, mediante la cual se comisionó a un grupo de oficiales adelantar “las investigaciones tendientes a identificar e individualizar a los autores materiales e intelectuales del delito de extorsión de que viene siendo objeto la señora LUZ MERIDA DIAZ GIRALDO” (fl. 16 C-2). Según el jefe de policía judicial del grupo UNASE, en el operativo llevado a cabo el 11 de diciembre de 1992 intervinieron los oficiales del Ejército Luis Fernando Castro Rojas, Jhon Jairo Arango Castro, José Ferney Marín Zapata, Alvaro Malaver Echeverry y el agente de la Policía José William González Jiménez (fl. 21 C-2). Con las actas de posesión, decretos de ascenso y extractos de hojas de vida de José Ferney Marín Zapata, Luis Fernando Castro Rojas, Jhon Jairo Arango Castro y José William González Jiménez (fs. 13-15, 23, 24, 47, 52, 55 y 58 C-2; 66 y 67 C-3) se acreditó la condición de funcionarios de los integrantes del grupo que participaron en el operativo. También se acreditó que todos ellos portaban fusiles galil (fl. 55 C-3), armas de uso privativo de las fuerzas militares, con las cuales se causó la muerte a los señores Orlando y James Ospina, como ellos mismos lo aceptaron en las respectivas declaraciones rendidas ante el Juez Setenta y Uno de Instrucción Criminal que

adelantó el proceso penal en su contra (cuaderno 3) y ante el a quo (fls. 71-89 C-2).

II. Sin embargo, sobre las circunstancias en las cuales se produjo la muerte de los señores Orlando y James Ospina existe contradicción entre lo que se afirma en la demanda y las versiones de los funcionarios implicados en el hecho, pues en tanto que en aquélla se atribuye el daño a una falla del servicio de la administración por la utilización irregular de las armas de uso privativo, éstos manifiestan que actuaron en legítima defensa respondiendo a la agresión injusta de la cual fueron víctimas.

En declaración rendida ante el Juzgado Setenta y Uno de Instrucción Penal Militar el teniente del Ejército Luis Fernando Castro Rojas (fls. 49-52 C-3), quien comandaba a los integrantes del grupo UNASE que participaron en el operativo, afirmó que en razón de la denuncia formulada por la señora Mélida, propietaria de la finca Montesuma, ubicada en el corregimiento de Pueblo Rico, Risaralda, quien era víctima del delito de extorsión, se ordenó su desplazamiento hacia la finca la noche del 10 de diciembre de 1992; de allí fueron conducidos por un empleado de la misma, señor Darío N. al lugar donde éste debía reunirse con los delincuentes a la mañana siguiente para concretar la entrega del dinero, como se indicaba en la nota que les enviaron. En el sitio, los integrantes del organismo oficial se distribuyeron estratégicamente formando una L, con el objeto de impedir que los delincuentes pudieran huir. Aproximadamente a las seis y treinta de la mañana (“hora Gaviria”) el

declarante fue informado por otro de los oficiales de que un grupo de hombres se acercaba a él, ordenó entonces al cabo Marín que diera la voz de alto y se identificara ante aquéllos, pero la respuesta que recibió fue un disparo que no lo alcanzó. Inmediatamente todos los demás miembros del grupo oficial comenzaron a disparar contra los delincuentes. El enfrentamiento dejó como resultado dos muertos. Los demás huyeron. El mismo oficial manifestó ante el Tribunal (fls. 83-89 C-2) haber visto cuatro hombres, a pesar de que aclaró en la misma diligencia que el resultado de la operación fue: “la baja de dos bandidos y uno que se nos escapó” (fls. 83-89 C-2). En términos generales las versiones rendidas por los demás integrantes del grupo UNASE que participaron en el operativo son similares. Se observa sin embargo, que en relación con el número de personas que integraban el grupo de los presuntos subversivos, las armas que éstos llevaban y el sitio por donde huyeron existen contradicciones relevantes. Así, el cabo primero Alveiro Malaver Echavarría manifestó ante el juez de instrucción (fls. 55-58 C-3) que vio “unos sujetos en número de cinco o seis”, vestidos con uniformes camuflados, con brazaletes del EPL y a dos de ellos con armas largas y que los otros hombres lograron huir por la quebrada. El sargento segundo del Ejército Jhon Jairo Arango Castro en declaración rendida ante el juez de instrucción (fls. 60-62 C-3) afirmó que sólo vio a un hombre porque

estaba oscuro, pero que eran como cuatro o cinco; que no percibió el momento ni lugar por donde huyeron los demás delincuentes y sólo vieron después del tiroteo rastros de la fuga. No obstante, en la declaración rendida ante el a quo (fls. 76-82 C2) manifestó haber visto “como cinco o seis personas”. El cabo primero José Ferney Marín Zapata (fls. 63-64 C-3), afirmó en el proceso penal que cuando los cuatro o cinco hombres entraron a la emboscada organizada por el grupo, no se les veía armas ni vestidos camuflados y por eso se procedió a rodearlos. No obstante, cuando se dirigió al primero éste le disparó, por lo cual se inició el combate; que no pudo ser hallada el arma que llevaba el más joven de los fallecidos, ni se ubicaron el sitio por donde huyeron los demás. Por su parte, el agente de la Policía Nacional José William González Jiménez ante el juez de instrucción (fls. 90-94 C-3) afirmó que por la oscuridad no pudo ver cuántas personas conformaban el grupo de los delincuentes, pero que por información de sus compañeros supo que eran cinco o seis. Versión similar rindió ante el a quo (fls. 7175 C-2). No ofrecen credibilidad a la Sala las versiones de los oficiales pues comienzan por incurrir en una contradicción notoria. No tiene explicación razonable el hecho de que algunos de los funcionarios que participaron en el hecho afirmen haber visto varios hombres, armados, uniformados y con distintivos de un grupo subversivo, en tanto que sus demás compañeros no hubieran podido observar por la oscuridad a los otros

dos, tres o cuatro presuntos delincuentes. Es de destacar que las versiones rendidas ante el tribunal por algunos funcionarios, en las que afirman haber visto a las víctimas acompañados de otros hombres, en tanto que en el proceso penal aseguraron no haberlos vistos por falta de claridad, resultan aún menos verosímiles si se tiene en cuenta que estas últimas versiones fueron rendidas en enero de 1996, esto es, cuatro años después del hecho y que las primeras pruebas fueron practicas entre febrero y julio de 1993, es decir, en tiempo más próximo a su ocurrencia y es de presumir que con el tiempo se hagan menos claros y no más precisos los pormenores de un hecho. En consecuencia, no existe certeza sobre la presencia de un número mayor de personas acompañando a las víctimas en el lugar de los hechos, pues no resulta creible que bajo las mismas condiciones de visibilidad algunos funcionarios hayan logrado observarles hasta insignias y armas a los presuntos guerrilleros, en tanto, que los otros ni siquiera los hayan visto.

III. Tanto como la presencia de otras personas distintas de las víctimas en el escenario de los hechos, ofrece serios motivos de duda la agresión armada que según los integrantes del grupo UNASE desplegaron los señores Orlando y James Ospina y que los obligó a usar sus armas en defensa de sus vidas. Las razones de esa duda son las siguientes: a) Entre los elementos hallados a los cadáveres se relacionó en el acta de diligencia de levantamiento “un revólver de quebrar, oxidado con cacha de nácar, en mal estado de funcionamiento, con tambor para cinco alvéolos” (fl. 10 C-3).

La prueba pericial practicada por el experto del Instituto Seccional de Medicina Legal e Investigaciones Forenses de Pereira sobre el arma que presuntamente se decomisó a las víctimas, arrojó e