CE-SEC3-EXP2000-N12856-2000

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO

DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA /

NORMATIVIDAD VIGENTE / APLICACIÓN DE LA NORMA / ACTO DE

ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NULIDAD DEL ACTO DE

ADJUDICACIÓN / ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CÓMPUTO

DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

[T]ratándose de una demanda presentada en vigencia de la Ley 80 de 1993 (23 de mayo de 1994), el acto de adjudicación podía impugnarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como lo preveía el parágrafo 1º del art. 77 de la ley, sin que fuera necesario demandar el contrato que lo origina, en los términos del parágrafo 2º. De suerte que antes de entrar a regir la ley 446 de 1998, los proponentes vencidos en el proceso de contratación y que consideraban que la escogencia del contratista no lo fue en forma objetiva, podían ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para impugnar solamente el acto de adjudicación dentro de los cuatros meses siguientes a su comunicación o notificación, o también la acción contractual prevista en el art. 87 del C.C.A para obtener la nulidad absoluta del contrato invocando la causal respectiva: en este caso, por estar viciados de nulidad los actos administrativos en que se fundamenta

( ord. 1º art. 44 ley 80 de 1993).

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 44 ORDINAL 1 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 77 PARÁGRAFO 1

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 7 de febrero de

1990; Exp. 5604; C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

ACCIÓN PROCEDENTE / NORMA PROCESAL APLICABLE / PROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN / ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO

ESTATAL / ETAPAS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

[L]a ley 446 de 1998 (art. 32), la cual guarda armonía con lo ya dicho por la ley 80 de 1993, señala en las modificaciones introducidas al art. 87 del c.c.a. que “los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación”, dentro de los cuales es obvio que está el acto de adjudicación del contrato. Pero, a renglón seguido

señala que “una vez celebrado éste (se refiere al contrato), la ilegalidad de los actos previstos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”. Si bien es cierto la acción que se invocó en la controversia que ocupa la atención de la sala fue la de nulidad y restablecimiento del derecho y lo fue en tiempo (dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de la audiencia en la cual se adjudicó el contrato), también lo es que como el actor aspira igualmente a que se anule el contrato, bien pudo acumular estas dos pretensiones dentro de una controversia de nulidad contractual, para lo cual el plazo de caducidad habría sido de dos años. (…) cuando el acto de adjudicación se involucra dentro de una controversia de nulidad absoluta del contrato, la acción es la consagrada en el artículo 87 del c.c.a, pero en las pretensiones de la demanda debe solicitarse la nulidad del acto de adjudicación como presupuesto del restablecimiento del derecho del demandante, porque de no removerse el acto de adjudicación que continúa produciendo la plenitud de sus efectos en el ordenamiento jurídico y que además se encuentra amparado por la presunción de legalidad, la nulidad absoluta del contrato no podrá tener consecuencias restablecedoras.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 80 DE 1993 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 4 de septiembre de

1997; Exp. 10065; C.P. Ricardo Hoyos Duque.

REQUISITOS PARA LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

CAPACIDAD RESIDUAL DE CONTRATACIÓN / SELECCIÓN DEL

CONTRATISTA / CUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES /

CALIFICACIÓN DEL PROPONENTE / CALIFICACIÓN TÉCNICA DE LA

PROPUESTA DEL PROPONENTE / SELECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL

PROPONENTE / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / NORMATIVIDAD APLICABLE Como quiera que el fundamento del recurrente es que la capacidad residual de contratación exigida para presentar la propuesta debía mantenerse para la adjudicación y celebración del contrato, teniendo en cuenta que el art. 267 del Código Fiscal no podía aplicarse porque había sido derogado por el Acuerdo 11 de 1992, el cual sólo exigía celebrar el contrato con una persona que reuniera el “mínimo de características y requisitos para participar en una determinada licitación” (art. 3º ord. 5º), entre ellas conservar la capacidad residual de contratación exigida para la presentación de la propuesta según el criterio del demandante, la Sala estima que se trata de una interpretación y posición del demandante que no encuentra respaldo en esa norma fiscal, ya que si bien es cierto en éste nada se dijo sobre la capacidad residual de contratación, no es una deducción lógica de la norma la que se plantea. Las condiciones particulares de la licitación se limitaron a establecer la capacidad residual mínima de los proponentes para participar en la licitación y la forma en que se calcularía. Tampoco había impedimento alguno para que la administración se siguiera apoyando en las normas fiscales derogadas (arts. 269 y 267), como en efecto lo hizo y las enunció en el pliego de condiciones, toda vez que las nuevas normas

fiscales guardaron silencio sobre la materia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO FISCAL - ARTÍCULO 269 / CÓDIGO FISCALARTÍCULO 267 / ACUERDO 11 DE 1992 - ARTÍCULO 3 ORDINAL 5

SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PRECIO DEL PROPONENTE /

ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / INTERPRETACIÓN DEL

PLIEGO DE CONDICIONES / EVALUACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES /

CUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CAPACIDAD RESIDUAL

DE CONTRATACIÓN / CALIFICACIÓN DEL PROPONENTE / CALIFICACIÓN

TÉCNICA DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / SELECCIÓN DE LA

PROPUESTA DEL PROPONENTE / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL

PROPONENTE / REQUISITOS PARA LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

ESTATAL

[L]a Sala no encuentra que haya sido irregular el procedimiento seguido por la entidad demandada, en cuanto una vez restó de la capacidad de contratación del proponente las adjudicaciones anteriormente realizadas, consideró que podía adjudicarle otros contratos mientras su capacidad residual siguiera siendo superior a la exigida para la celebración del contrato, así estuviere por debajo de la exigida en los pliegos de condiciones. Tampoco puede perderse de vista que si bien es cierto la capacidad residual de contratación debía revisarse para efectos de proceder a la adjudicación del contrato, también lo es que la propuesta más favorable para la administración debía superar los criterios de adjudicación enunciados en los pliegos de condiciones. (…) si la propuesta del ingeniero (…) cumplía con los anteriores criterios, era la de menor precio y además la capacidad

residual de contratación que le quedaba era suficiente para garantizarle a la entidad contratante la ejecución del contrato, cabe concluir que el acto de adjudicación que se acusa no contravino los pliegos de condiciones ni las normas fiscales aplicables al procedimiento de selección de los contratistas.

LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LEGALIDAD DEL ACTO DE

ADJUDICACIÓN / ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

INTERPRETACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / EVALUACIÓN DEL

PLIEGO DE CONDICIONES / CUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES

/ CAPACIDAD RESIDUAL DE CONTRATACIÓN / CALIFICACIÓN DEL

PROPONENTE / CALIFICACIÓN TÉCNICA DE LA PROPUESTA DEL

PROPONENTE / SELECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE /

VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / SELECCIÓN DEL

CONTRATISTA / PRECIO DEL PROPONENTE / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD

DEL ACTO ADMINISTRATIVO

[L]a capacidad residual de contratación que se exige en los pliegos de condiciones es un requisito para participar en la misma y que si ésta se disminuye como consecuencia de posteriores adjudicaciones, la entidad contratante debe recalcularla al momento de adjudicar el contrato (inc. 2, ord. 2 art. 1º decreto 92 de 1998), para definir si la que para ese momento posee el potencial adjudicatario, es suficiente y garantiza la ejecución del contrato, con respecto a su valor en salarios mínimos mensuales legales vigentes. Tampoco puede olvidarse que el acto de adjudicación goza de la presunción de legalidad, razón por la cual desvirtuar tal

presunción es tarea de quien alega su ilegalidad. En este orden de ideas, el consorcio demandante no sólo debía demostrar que era ilegal, es decir, que la propuesta del [demandante] no era la más favorable, sino que también debía acreditar que su propuesta sí lo era. En este caso, tal planteamiento desfavorece a los demandantes si se tiene en cuenta que la propuesta que resultó favorecida lo fue por la suma de $1.381.105.372 y la del consorcio demandante por valor de $1.5536.351.725, que de haber atendido la demandada el criterio de la capacidad residual para descartarla, hubiese desconocido el criterio de adjudicación que resaltó en la invitación pública: escoger la de menor precio. Por las anteriores razones, la sala considera que las pretensiones de la parte actora estuvieron bien denegadas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 92 DE 1998 - ARTÍCULO 1 ORDINAL 2 INCISO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil (2000).

Radicación número: CE-SEC3-EXP2000-N12856

Actor: LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA Y ORLANDO FAJARDO CASTILLO

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 29 de agosto de 1996 proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca en la cual se dispuso negar las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda El presente proceso se originó en la demanda presentada el 23 de mayo de 1994 por los señores Luis Gabriel Nieto y Orlando Fajardo Castillo quienes a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitaron se hicieran las siguientes declaraciones:

“PRIMERA: Que es nula la decisión contenida en la audiencia No. 9 de veinticuatro (24) de enero de 1994, a través de la cual el Director del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU, adjudicó la Licitación Pública Nacional IDU - SC - 00 - 10 - 93, al ingeniero JOSE SIDNEY

MARTINEZ AGUILAR.

SEGUNDA: Que es nula la resolución N° 066 de 1994, a través de la cual el Director del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU, formalizó la adjudicación mencionada en el punto anterior, y otorgó el concurso al referido ingeniero JOSE SIDNEY MARTINEZ AGUILAR.

TERCERA: Que como consecuencia de todo lo anterior, es también nulo el contrato de obra pública N° 010 de tres (3) de febrero de 1994, suscrito entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU y el

ingeniero JOSE SIDNEY MARTINEZ AGUILAR.

CUARTA: Que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU es responsable de los perjuicios materiales ocasionados a mis mandantes, en sus modalidades de daño emergente y lucro cesante, producidos con ocasión de la adjudicación ilegal de la Licitación Pública Nacional

IDU - SC - 00 - 10 - 93.

QUINTA: Que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU debe reconocer y pagar a mis mandantes el valor correspondiente a las utilidades que pretendían reportar con la ejecución del contrato resultante de la Licitación IDU - SC - 00 - 10 - 93, utilidades que estaban constituídas en la propuesta tanto por el 2% del valor del contrato establecido como imprevistos, como por el 8% del mismo computado como utilidades propiamente dichas.

SEXTA: Que la suma reclamada en la pretensión anterior se actualice según lo dispuesto en el art. 4.8 in fine de la Ley 80 - 93, y que el IDU cancele la misma una vez ejecutoriada la sentencia correspondiente, y en caso contrario, reconozca a los integrantes del CONSORCIO FAJARDO-NIETO los intereses a que se refiere el artículo 177 del

Código Contencioso Administrativo.

SEPTIMA: Que se condene en costas al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU, si en el proceso llegare a presentarse el evento al que se refiere el parágrafo segundo del artículo 75 de la Ley 80 de 1993.”

2. Los hechos En la demanda se mencionan en síntesis los siguientes: a) El 17 de diciembre de 1993 el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU abrió la licitación Pública Nacional IDU - SC - 00 - 10 - 93 para la construcción de la Avenida Chile, sector comprendido entre la avenida Ciudad de Cali y la Avenida Cundinamarca. b) En los pliegos de condiciones de la referida licitación se exigía como requisito

para participar en la misma que los interesados poseyeran “una capacidad residual de contratación igual o superior a 18.400 S.M.M.V”, capacidad que debía acreditarse con el certificado expedido para el efecto. c) A la citada licitación se presentaron dos oferentes: El ingeniero José Sidney Martínez Aguilar, quien presentó una oferta por valor de $1’381.105.372,08 y acreditó una capacidad residual de 70.190 S.M.M.V y el Consorcio Nieto - Fajardo, el cual presentó una propuesta por valor de $1’536.351.725, con una capacidad residual conjunta de 64.650 S.M.M.V. d) Es un hecho que el IDU entendió que la capacidad residual de contratación exigida en el pliego de condiciones era indispensable no sólo para la presentación de las propuestas, sino para la adjudicación de la licitación y la ejecución del contrato. Por esta razón, no adjudicó la licitación pública nacional IDU - SC - 0008 - 93 a la firma EPSILON Ltda., pues ésta aunque cumplió al momento de presentación de la propuesta con la capacidad residual de contratación exigida en los pliegos, no la mantuvo al momento de la adjudicación de la licitación, ya que dicha firma había obtenido previamente la adjudicación de la licitación IDU - SC00 - 07 - 93, que exigía en sus pliegos una capacidad residual de contratación de 30.700 S.M.M.V. Por lo tanto, consideró el IDU que al descontársele el valor de esta licitación quedaba con una capacidad residual de contratación inferior a la mínima requerida en los pliegos, razón por la cual descartó la propuesta. e) En audiencia pública celebrada el 24 de enero de 1994 el IDU adjudicó al

ingeniero JOSE SIDNEY MARTINEZ AGUILAR las licitaciones IDU-SC-00-04 - 93 por valor de $ 3’390.208.449.36, equivalente a 34.348 S.M.M.V y la IDU-SC-0008-93 por valor de $ 2’043.967.720,02, equivalente a 20.708 S.M.M.V. Así las cosas, la capacidad residual de contratación del adjudicatario que era originalmente de 70.190 S.M.M.V, quedó reducida a 15.134 S.M.M.V, razón por la cual resultaba obvio que la propuesta del Ingeniero Martínez Aguilar en la licitación IDU-SC-00-10-93 debía ser descartada por tener una capacidad residual de contratación inferior a la mínima exigida en los pliegos de condiciones. f) No obstante lo anterior y pese a los reparos de los demandantes, el IDU le adjudicó también al ingeniero Martinez Aguilar la licitación IDU-SC-00-10-93, tal y como consta en el acta No. 9 del 24 de enero de 1994 y en la resolución No. 066 de la misma fecha, en la cual determinó que la capacidad residual que presentó el ingeniero beneficiado con la adjudicación no era inferior a la capacidad residual mínima requerida. g) Con su actuación el IDU violó no sólo la cláusula 10ª de los pliegos de la licitación, sino que también expidió un acto falsamente motivado, violó el principio de igualdad entre los proponentes y privó al consorcio demandante de obtener los beneficios derivados de la normal ejecución del contrato resultante de la licitación IDU - SC - 00 - 10 - 93 y de la utilidad que pretendían reportar, equivalente al 10%

del valor del contrato.

3. La sentencia del tribunal.

Consideró el tribunal que el acto de adjudicación cuestionado no violó la normatividad que se indicó en la demanda como conculcada, esto es, los artículos 28 y 30.6 de la ley 80 de 1993 ni el numeral 10 del pliego de condiciones, toda vez “que en la licitación en comento, se precisó en el pliego de condiciones sin lugar a ambigüedad alguna, que la capacidad de contratación residual requerida mínima, era para participar; no se exigió que ella debía mantenerse para el momento de la adjudicación. Del contenido de la norma local (...) y del pliego de condiciones, se infiere que para adjudicar se requería la existencia coetánea a ese momento de una capacidad residual de contratación, suficiente para la ejecución del contrato.” Advirtió el tribunal que lo dicho por los demandantes con respecto a la firma EPSILON Ltda. no es como lo plantean, ya que del material probatorio se desprende que si bien era cierto la capacidad de contratación residual de esa firma había variado negativamente al momento de decidirse la adjudicación, ese solo hecho no fue el que ameritó que no se le adjudicara la licitación IDU-SC-0008-93; lo que ocurrió fue que esa capacidad residual era insuficiente a ese momento para la ejecución del contrato; caso que no era igual al del ingeniero José Martínez Aguilar, quien si tenía capacidad residual suficiente para ejecutar el contrato al momento de la adjudicación de la licitación IDU-SC00-10-93.

4. El recurso de apelación Estima la parte actora que la sentencia debe ser revocada, ya que el tribunal partió

de un supuesto equivocado, pues aplicó el artículo 267 del Código Fiscal que solo hacía exigible la capacidad residual para ejecutar el contrato, el cual fue derogado por el Acuerdo 11 de 1992 que en el art. 3 numeral 5 no contiene la supuesta diferencia entre capacidad para participar en la licitación y capacidad para ejecutar el contrato. Consecuentes con lo anterior, estiman los apelantes que “al no distinguir las normas locales entre capacidad para participar en concurso y capacidad para ejecutar un contrato, el contenido de los pliegos sobre la obligación de tener una capacidad residual de 18.400 SMLV debe entenderse tanto para la presentación de la oferta como para ser beneficiario de la licitación”. Señala también la parte recurrente que el a quo basó la sentencia en una distinción que los pliegos de la licitación IDU-SC-0010-93 no contemplaban, ya que en éstos no se dijo que además de la capacidad para participar era necesario una capacidad para ejecutar el contrato, e interpretarlos de la forma que lo hizo el IDU sería cambiar las reglas del juego de la licitación. Insiste con ello en que el ingeniero Martínez Aguilar llegó a la adjudicación con una capacidad residual de contratación de15.132 smlv, inferior a la mínima requerida en los pliegos (18.400 smlv) y esto es lo esencial de la ilegalidad de la adjudicación que hizo la administración.

5. Alegatos ante esta instancia 5.1 En el término concedido a las partes para alegar ante esta instancia los demandantes reiteraron todos y cada uno de los argumentos esbozados en la demanda y en su escrito de impugnación. Insisten en señalar que si el pliego de

condiciones de la licitación cuestionada contenía una exigencia que debía cumplirse tanto a la hora de presentar la oferta como a la hora de ser beneficiario de la licitación, no podía adjudicársele la licitación a la persona que resultó favorecida, sino al consorcio demandante. 5.2 Por su parte la entidad demandada manifestó que la intención del actor de anular la decisión del Director del IDU, tomada en la audiencia del 24 de enero de 1994, mediante la cual se adjudicó la licitación al ingeniero José Sidney Martínez, carece de fundamento legal en razón de que el pliego de condiciones fue muy claro en determinar que la capacidad de contratación residual requerida como mínimo era para participar y de ninguna manera exigió que debía mantenerse al momento de la adjudicación. Por lo anterior considera que fue atinada la interpretación que hizo el Tribunal sobre la normatividad que regía el contrato, en el sentido de precisar que el alcance de la norma local al determinar que para la adjudicación de la licitación tan solo se requería la existencia coetánea a ese momento de una capacidad residual de contratación suficiente para la ejecución del contrato. Aclaró el IDU que el favorecido con la adjudicación presentó la oferta más baja y cumplía al momento de la adjudicación con la capacidad residual suficiente requerida para la celebración y ejecución del contrato. 5.3. La procuradora segunda delegada del Ministerio Público ante lo contencioso solicita la revocatoria de la sentencia y que se acceda a las pretensiones de los demandantes. Conceptuó que “el fallo del Tribunal desconoce las normas vigentes a las cuales debía someterse el proceso contractual, donde no se hace ninguna

diferencia entre el respaldo o capacidad para licitar y para contratar, como ocurría durante el régimen del Acuerdo 06 de 1985”. Agregó que “debe tenerse en cuenta que dentro del régimen de contratación, licitar o participar en una licitación es lo mismo que intervenir en un procedimiento administrativo mediante el cual la entidad estatal escoge a la mejor propuesta, de suerte que dicho proceso es único en el sentido de que no puede fraccionar en diferentes etapas para demandar en cada una de ellas nuevas exigencias, salvo que expresamente se consagren. El pliego de condiciones debe contener todas las exigencias que la entidad estatal requiere en la selección del contratista y, desde luego, siguiendo los dictados de la ley o el reglamento. La licitación es expresión de una conducta reglada y no pueden las entidades estatales modificarlas a su arbitrio o desconocer sus ordenamientos” Para la delegada del Ministerio Público la conducta asumida por el IDU al adjudicar el contrato al ingeniero José Sidney Martínez Aguilar, implicó una modificación a posteriori de los pliegos de condiciones que no establecían capacidades diferenciales para licitar y ejecutar el contrato. Ello, a su juicio, rompió con el principio de igualdad, ya que se modificaron las reglas del juego de los proponentes que tanto el decreto 222 de 1983 como la Ley 80 de 1993 exigen como supuesto de la contratación estatal. CONSIDERACIONES DE LA SALA La sentencia apelada será confirmada por acoger la Sala los planteamientos de la defensa de la entidad demandada y las razones que esbozó el tribunal para negar

las pretensiones de la demanda. Para tal efecto examinará los siguientes aspectos: 1) Cuestión previa: la acción intentada por el demandante; 2) La licitación que se cuestiona; 3) La capacidad residual de contratación exigida en los pliegos de condiciones.

1. Cuestión previa: la acción intentada por el demandante.

En razón a que la parte actora pretende la nulidad del acto de adjudicación a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el art. 85 del c.c.a y a la vez también pretende la nulidad del contrato que celebró la entidad demandada como consecuencia de dicha adjudicación, la Sala hará las siguientes precisiones: Es claro que tratándose de una demanda presentada en vigencia de la Ley 80 de 1993 (23 de mayo de 1994), el acto de adjudicación podía impugnarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como lo preveía el parágrafo 1º del art. 77 de la ley, sin que fuera necesario demandar el contrato que lo origina, en los términos del parágrafo 2º. De suerte que antes de entrar a regir la ley 446 de 1998, los proponentes vencidos en el proceso de contratación y que consideraban que la escogencia del contratista no lo fue en forma objetiva, podían ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para impugnar solamente el acto de adjudicación dentro de los cuatros meses siguientes a su comunicación o notificación, o también la acción contractual prevista en el art. 87 del C.C.A para obtener la nulidad absoluta del contrato invocando la causal respectiva: en este caso, por

estar viciados de nulidad los actos administrativos en que se fundamenta ( ord. 1º art. 44 ley 80 de 1993). Con anterioridad a estas reformas la Sala en sentencia del 7 de febrero de 1990, expediente 5604, había expresado que “El decreto 01 de 1984 no fue afortunado en el trato que le dió a los actos administrativos contractuales en cuanto a las acciones, caducidad, oportunidad y procedimiento. En tal forma la jurisprudencia, para ajustarse a las exigencias del código, distinguió los separables de los contractuales propiamente dichos y aceptó que aquellos eran los dictados por la administración antes de la celebración del contrato, y que podían existir aunque el contrato no llegara a celebrarse; y éstos, los dictados luego de su celebración, y que no podían darse sin la existencia de éste, por incidir en la relación negocial misma. “Con estas precisiones se aceptó que los separables estaban sometidos a las mismas reglas establecidas para los actos administrativos en general, en cuanto a sus acciones (nulidad y restablecimiento, artículos 84 y 85, en armonía con el 87 in fine), caducidad de cuatro meses (artículo 136 inciso 2º.) y procedimiento ordinario a seguir (artículos 206 y siguientes); y que los contractuales estaban sometidos a las acciones provenientes de los contratos (artículo 87 inciso 1º.), a la caducidad de dos años prevista en el inciso 7º. del artículo 136, y al procedimiento especial regulado en los artículos 217 y siguientes. “Aunque durante la vigencia del inciso 8º. del artículo 136 se debatió la

índole del acto de adjudicación cuestionando incluso la calificación legal y dándole el carácter de bilateral por constituir, una vez notificado el vencedor de la licitación o concurso, el convenio mismo, esta Sala logró acuerdo en el sentido de que cuando el acto de adjudicación se impugnaba con prescindencia del contrato que se había celebrado con el adjudicatario (no se pide la nulidad de éste ni la adjudicación al licitante vencido) la controversia no difería fundamentalmente de las propias de los demás actos administrativos; pero que si la pretensión anulatoria del acto de adjudicación se acumulaba con otra u otras pretensiones que tuviesen que ver con el contrato, por ejemplo, la nulidad absoluta de éste por ilegalidad de la adjudicación, la controversia sería contractual” Actualmente, la ley 446 de 1998 (art. 32), la cual guarda armonía con lo ya dicho por la ley 80 de 1993, señala en las modificaciones introducidas al art. 87 del c.c.a. que “los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación”, dentro de los cuales es obvio que está el acto de adjudicación del contrato. Pero, a renglón seguido señala que “una vez celebrado éste (se refiere al contrato), la ilegalidad de los actos previstos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta

del contrato”. Si bien es cierto la acción que se invocó en la controversia que ocupa la atención de la sala fue la de nulidad y restablecimiento del derecho y lo fue en tiempo (dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de la audiencia en la cual se adjudicó el contrato), también lo es que como el actor aspira igualmente a que se anule el contrato, bien pudo acumular estas dos pretensiones dentro de una controversia de nulidad contractual, para lo cual el plazo de caducidad habría sido de dos años. Dicho de otra forma, cuando el acto de adjudicación se involucra dentro de una controversia de nulidad absoluta del contrato, la acción es la consagrada en el artículo 87 del c.c.a, pero en las pretensiones de la demanda debe solicitarse la nulidad del acto de adjudicación como presupuesto del restablecimiento del derecho del demandante, porque de no removerse el acto de adjudicación que continúa produciendo la plenitud de sus efectos en el ordenamiento jurídico y que además se encuentra amparado por la presunción de legalidad, la nulidad absoluta del contrato no podrá tener consecuencias restablecedoras. En este sentido ya la Sala en sentencia del 4 de septiembre de 1997, expediente 10.065 con ponencia de quien ahora lo es en el presente proceso expresó que “(…) De conformidad con el artículo 1746 del código civil, la sentencia que declara la nulidad del contrato sólo “da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo” y el demandante no es parte en el contrato celebrado en virtud de la adjudicación sino partícipe en el procedimiento

de selección. Tampoco podría el juez administrativo pronunciarse sobre la nulidad del acto de adjudicación si no ha sido solicitada en forma expresa en la demanda, porque el fallo no puede ser extrapetita y la debida formulación del petitum es un presupuesto material para la sentencia de fondo que hace imposible resolver sobre la petición de la parte actora. La nulidad absoluta del contrato está establecida en interés del orden jurídico. De allí que la única consecuencia de su declaratoria sea la de volver a las partes a su estado anterior (artículo 48 de la ley 80 de 1993). Pero si es un tercero el que intenta la acción de nulidad absoluta de un contrato de la administración pública, no podrá pretender consecuencias indemnizatorias de la prosperidad de su pretensión. Repárese como en el presente caso, los supuestos perjuicios que alegan los demandantes derivan más del acto de adjudicación que del contrato celebrado como consecuencia de este. Es este el alcance que tiene el artículo 44