CE-SEC3-EXP2000-N12910-2000

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL /

NATURALEZA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA

LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL /

ÚNICA INSTANCIA / UNIVERSIDAD DE LA GUAJIRA / CUANTÍA DEL

PROCESO / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PROCEDENCIA DEL

RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / NORMATIVIDAD

APLICABLE / PROCESO ARBITRAL / AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN / FUNCIONES DE LA CÁMARA DE COMERCIO La Universidad de la Guajira y la [demandante] suscribieron el contrato de obra No. 011 del 12 de septiembre de 1994 en vigencia de la Ley 80 de 1993, en especial le son aplicables los artículos 70 a 73 del estatuto contractual. En relación con el número de miembros que componen el tribunal de arbitramento, el inciso 2º del artículo 70 dispone que los árbitros serán tres, a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único, no obstante en los asuntos de menor cuantía habrá un sólo arbitro. En el caso concreto las partes válidamente acordaron someter sus diferencias a la decisión de un sólo arbitro; pero además, la cuantía señalada en la demanda permite concluir que el asunto es de menor cuantía. Por su parte, el artículo 72 del estatuto contractual prevé que contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el Tribunal de Arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación

del laudo o de la providencia que lo corrija aclare o complemente. Esta disposición no sólo redujo las causales contenidas en el Decreto 2279 de 1989 (…) En cuanto al trámite para su conformación, instalación y procedimiento, se sujetó a lo previsto en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991 y los artículos 11 a 20 del Decreto extraordinario 2651 de 1991, por el cual se modificó el anterior y se expidieron normas transitorias para descongestionar los despachos judiciales. (…) el artículo 101 de la Ley 23 previó que las partes podían de común acuerdo nombrar los árbitros directamente o delegar en un tercero total o parcialmente la designación, y, a falta de acuerdo o cuando el tercero delegado no efectuara la designación, cualquiera de las partes podía acudir al juez civil del circuito para que hiciera la designación en audiencia de la lista de la cámara de comercio del lugar.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2651 DE 1991 - ARTÍCULO 18 / DECRETO 2651

DE 1991 - ARTÍCULO 15 / LEY 23 DE 1991 - ARTÍCULO 101 / DECRETO 2651

DE 1991 - ARTÍCULO 11 / DECRETO 2651 DE 1991 - ARTÍCULO 12 / DECRETO 2651 DE 1991 - ARTÍCULO 13 / DECRETO 2651 DE 1991 - ARTÍCULO 14 / DECRETO 2651 DE 1991 - ARTÍCULO 16 / DECRETO 2651 DE 1991ARTÍCULO 17 / DECRETO 2651 DE 1991 - ARTÍCULO 19 / DECRETO 2651 DE

1991 - ARTÍCULO 20 / DECRETO 2279 DE 1989 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 70 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 71 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 72 / LEY 80

DE 1993 - ARTÍCULO 73

JURISDICCIÓN ARBITRAL / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE

ARBITRAMENTO / FACULTADES DEL JUEZ / FUNCIÓN JURISDICCIONAL /

PROCESO ARBITRAL / FUNCIONES DEL DIRECTOR DEL CENTRO DE

ARBITRAJE / AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN / NORMA PROCESAL

APLICABLE / NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE

ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL

[S]i las diferencias serían sometidas a la decisión de un arbitro que sería designado conforme a las disposiciones legales vigentes. Cabe precisar, que las partes o bien podían efectuar la designación de común acuerdo o delegaban en un tercero el nombramiento y en el caso que ocupa la atención de la sala el tercero sería el centro de arbitraje. De otro lado cualquiera de las partes podía solicitar la conformación del Tribunal tal como sucedió en este caso. En el caso concreto, la Sala observa que la Universidad de Guajira consintió que fuera un tercero quien efectuara la designación, pues en la audiencia de conciliación ninguna de la partes objeto que el director del centro del arbitraje dispusiera que convocaría a la junta directiva con ese propósito y así lograr continuar con el trámite arbitral (…) las causales de anulación de los laudos arbitrales establecidas por el artículo 38 de Decreto 2279 de 1989, fueron restringidas con la expedición

de la Ley 80 de 1993. Sólo a la luz de la norma especial establecida por el estatuto contractual podrá declararse la nulidad de la sentencia proferida por el tribunal de arbitramento. En esta clase de recurso no podrán alegarse las nulidades previstas en las normas generales, teniendo en cuenta la especialidad del recurso y la naturaleza del mismo, ni tampoco las previas en las normas anteriores. Estas últimas por haber desaparecido del universo jurídico.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / DECRETO 2279 DE 1989 - ARTÍCULO 38

PROCESO ARBITRAL / CUANTÍA DEL PROCESO / REGULACIÓN DEL

PROCESO ARBITRAL / NORMATIVIDAD DEL PROCESO ARBITRAL / NORMATIVIDAD APLICABLE / REQUISITOS DE LA DEMANDA / FUNCIONES DEL JUEZ / FUNCIONES DEL DIRECTOR DEL CENTRO DE ARBITRAJE / NOTIFICACIÓN PERSONAL DEL AUTO QUE ADMITE LA DEMANDA / AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN / NORMA PROCESAL APLICABLE El numeral 1º del artículo 16 del Decreto 2651 preveía que si el asunto es de menor cuantía se aplicarían los artículos 436 a 438 y los parágrafos 1º, 2º y 3º del artículo 439 del Código de Procedimiento Civil. El artículo 436 por su parte señala que si la demanda reúne los requisitos legales, el juez la admitirá y ordenará su notificación de acuerdo con los artículos 314 a 320 del C.P.C., es decir inicialmente deberá agotar la notificación personal, para que el demandado la

conteste dentro de los cuatro días siguientes a la notificación. Este trámite fue obviado por el centro de conciliación, pues, correspondía adelantarlo al Director del Centro de Arbitraje de acuerdo con lo señalado en el numeral 5º del mismo artículo, quien omitió dar cumplimiento a las normas en cita. No elaboró un examen detenido de la demanda, ni procedió a su admisión y por último tampoco surtió la notificación personal a la Universidad de la Guajira. Dicho funcionario, consideró que la sola citación a la audiencia de conciliación era suficiente para seguir con el curso de la actuación y estimar que había dado cumplimiento a las normas procesales.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2651 DE 1991 - ARTÍCULO 16 NUMERAL 1 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 436 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 437 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 438 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 439

PARÁGRAFO 1 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 439

PARÁGRAFO 2 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 439

PARÁGRAFO 3 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 314 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 315 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 316 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 317 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO

318 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 319 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 320

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL /

/ VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO /

DERECHO AL DEBIDO PROCESO ARBITRAL / DERECHO DE

CONTRADICCIÓN / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN / NATURALEZA DE LA

JURISDICCIÓN ARBITRAL

[L]a falta de cumplimiento de las disposiciones legales, en lo que toca con la falta de la admisión formal de la demanda, viola de manera flagrante el debido proceso y que continuar con la actuación en estas condiciones viola el derecho de defensa, pues, la entidad pública convocada no contó con un término real ni para contestar la demanda ni para solicitar la práctica de pruebas o para proponer excepciones. En estas circunstancias no pudo ejercer su derecho de contradicción previsto en el artículo 29 de la C.N., el cual enseña que toda persona podrá presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra. Es cierto que la justicia arbitral es excepcional y tiene vida temporal, pero no está exenta de observar la constitución y la ley. En ese orden de ideas tanto el director del centro de arbitraje como los miembros del tribunal deben aplicar el procedimiento especial regulado para el efecto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL /

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA / PRUEBAS EN EL PROCESO

ARBITRAL / NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL / AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN / FACULTADES DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / FACULTADES DEL JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FUNCIONES DEL JUEZ /

VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO / DECRETO DE PRUEBAS POR PARTE

DEL JUEZ / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL /

VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DERECHO AL DEBIDO PROCESO ARBITRAL Sobre la contestación de la demanda el artículo 438 del C.P.C. prevé que se hará por escrito y es esa la oportunidad que tiene el demandado para aportar documentos, pedir las pruebas que pretenda hacer valer y proponer excepciones. Agotada esta etapa prearbitral, se llevará a cabo la audiencia prevista en el artículo 439 del C.P.C., que para el caso, corresponde la audiencia de conciliación prevista en el numeral 3º del artículo 16. Vencida dicha actuación se dará cumplimiento al artículo 17 y se instalará el tribunal de arbitramento. Para tal efecto, el director del centro de arbitraje fijará fecha y hora para la instalación del tribunal, que comunicará telegráficamente a los árbitros y a las partes. En la primera audiencia de trámite, el tribunal resolverá sobre su propia competencia. (…) el laudo arbitral proferido el 7 de octubre de 1996, esta afectado de nulidad y en ese sentido, prospera el cargo relacionado con la causal primera de anulación del art.72 de la ley 80/93, porque sin fundamento legal no se decretaron las

pruebas pedidas por la entidad pública convocada. Cabe precisar que de conformidad con el numeral 1º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, para que se configure la causal indicada, relacionada con las pruebas solicitadas y no decretadas o practicadas; sólo tiene vocación de prosperidad cuando dichas pruebas tengan incidencia en la decisión de tal manera que sean determinantes en la resolución del laudo arbitral y se hayan reclamado en la forma y tiempo debidos. Debe ser tal la eficacia de las pruebas pedidas, que logren configurar la estructura de la sentencia, pues, en últimas el objeto de la prueba es demostrar la existencia de un hecho litigado que de origen a un derecho. Dicho de otra manera, no basta que las pruebas pedidas por las partes cumplan con el requisitos de conducencia y pertinencia, es necesario que sean eficaces al punto que produzcan en el juez o en el arbitro, el convencimiento que necesita para decidir.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 72 NUMERAL 1 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 438 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 439 / DECRETO 2651 DE 1991 - ARTÍCULO 16 NUMERAL 3 / DECRETO 2651 DE 1991 - ARTÍCULO 17

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional T 795 del 14 de diciembre de 1998; M.P. Hernando Herrera

Vergara.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL /

NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL / FACULTADES DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / FACULTADES DEL JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FUNCIONES DEL JUEZ / VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO / DECRETO DE PRUEBAS POR PARTE DEL JUEZ / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO

ARBITRAL / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DEL DERECHO AL DEBIDO

PROCESO / DERECHO AL DEBIDO PROCESO ARBITRAL

[E]l artículo 29 de la C.N. debe aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Ahora bien, el juez arbitral está investido temporalmente de funciones judiciales, en especial, para el caso concreto sometido a su jurisdicción y por lo tanto, debe sujetar el trámite a las normas procesales existentes sobre la materia, como garantía que el proceso se adelanta regularmente y sobre todo como garantía de los derechos de las partes en conflicto. (…) el proceso arbitral está afectado de nulidad a partir del auto admisorio de la demanda, lo cual de suyo conduce a decretar la nulidad del laudo arbitral por aparecer manifiesta la causal primera del Art. 72 de la Ley 80 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 72 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS

Bogotá, D.C. veintisiete (27) de julio del dos mil (2000).

Radicación número: CE-SEC3-EXP2000-N12910

Actor: SOCIEDAD MOLINARES LITDA

Demandado: UNIVERSIDAD DE LA GUAJIRA

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL Resuelve la Sala el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la Universidad de la Guajira, en contra del laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento, constituido por la Sociedad Molinares y la Universidad de la Guajira el 7 de octubre de 1996, mediante el cual se adoptaron las siguientes decisiones y condenas: PRIMERO: Condénase a la Universidad de la Guajira a pagar a la

Sociedad Molinares Ltda la suma de ONCE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO PESOS CON DIECISEIS CENTAVOS ( 11.466.184,16) por concepto de perjuicios ocasionados a la ejecución del contrato de obra No. 011 de 1994.

SEGUNDO: Condénase a la Universidad de la Guajira a pagar a la Sociedad MOLINARES LTDA la suma de TRES MILLONES DE PESOS M/L. ($ 3.000.000,oo) por concepto de gastos y honorarios del Tribunal de Arbitramento TERCERO: Negar el reconocimiento y pago de daños y perjuicios por la indebida retención del porcentaje de estabilidad por parte de la Universidad de la Guajira a la Sociedad MOLINARES LTDA, por lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

CUARTO: Condénase a la Universidad de la Guajira al pago de Dos Millones Doscientos Mil pesos M/l. ($ 2.200.000,oo a la sociedad

MOLINARES LTDA, en costas y agencias en derecho.

QUINTO: Ordénase la protocolización del expediente en una notaria de la ciudad de Rioacha.” ANTECEDENTES PROCESALES El 25 de enero de 1996, la Sociedad Molinares Ltda. solicitó la instalación del Tribunal de Arbitramento, con el propósito que se hagan las siguientes declaraciones y condenas. “1. Que se ordene y reconozca por parte de la UNIVERSIDAD DE LA GUAJIRA a la sociedad MOLINARES LTDA, la suma de Once millones trescientos noventa y ocho mil veintiocho pesos con cincuenta y cinco centavos ($ 11.398.028,55) M/cte., por concepto de perjuicios ocasionados en la ejecución del contrato de obra 011 de 1994, debido a la falta de información relevante en los planos estructurales. “ 2. Que subsidiariamente se ordene la actualización de la moneda de la suma anterior, de acuerdo con la fórmula de matemáticas financieras desde la fecha de ocurrencia del hecho, 19 de enero de 1995 y el periodo transcurrido hasta la fecha del fallo definitivo. “3. Que se ordene por parte de la Universidad de la Guajira el reconocimiento y pago de daños y perjuicios causados por la indebida retención del porcentaje de estabilidad desde el 28 de agosto de 1995, lo cual se valorará mediante dictamen pericial. “ 4. Que se condene a la Universidad de la Guajira a pagar las costas del proceso.” Para la prosperidad de su pretensión argumentó : “ 1. Mediante Contrato No. 011 de fecha septiembre 12 de 1994, la Universidad de la Guajira contrató con la firma MOLINARES LTDA, la

construcción de la Caseta para la planta de tratamiento de la nueva sede por el sistema de precios unitarios por un valor de $ 24.489.483,2. “ 2. Las obras se iniciaron el 10 de noviembre de 1994 como consta en el Acta de Iniciación de Obras y se dio un anticipo del 50 % o sea la suma de $ 12.244.741,61 “ 3. Los trabajos consistían en hacer la estructura en concreto reforzado, una bóveda en ladrillos de adobe de 5 x 15 x 30 cm y acabado. “ 4. El día 23 de diciembre de 1994 se procedió a la primera entrega de obra por parte del contratista, la cual fue recibida por interventoría a entera satisfacción como consta en el Acta de recibo de obra de fecha 23 de diciembre de 1994, firmada y sellada por todos los que en ella intervinieron y por un valor de $ 9.514.882,47 “ 5. Un mes después de la entrega primera de obra, el 19 de enero de 1995, aproximadamente a las 12:30 p.m. las columnas de los lados Este y Oeste se deflectaron hacia afuera quedándose la bóveda sin apoyo y desplomándose. “6. La estructura falla porque no existen los tirantes, la cual se encontraba concebida de tal manera que sólo funcionaba adecuadamente con la ayuda de los tirantes, por lo que era obligación del CALCULISTA anotar que la bóveda no debía ser comenzada a construir antes de que los tirantes estuvieran funcionando como tal. “ 7. Los planos estructurales entregados no contenían las suficientes

informaciones para la secuencia constructiva y por consiguiente el constructor procedió a construir con la forma tradicional o sea en el riguroso orden de abajo hacia arriba. “ 8. El calculista en su informe manifiesta que el tirante superior debe ser colocado al mismo tiempo que la estructura portante que se está fundiendo, situación que debió consignar en el plano estructural entregado al contratista para la construcción de la obra colocando en él la secuencia constructiva como lo exige el Código Colombiano de Construcciones Sismo Resistentes en su Título A, capitulo A-1, Sección A:1.5 referente a planos y memorias. Lo anterior se hace evidente cuando el calculista coloca a mano la secuencia constructiva en forma posterior al accidente, en una visita que el contratista le hiciera en Bogotá. “ 9. El contratista ante la situación planteada resuelve continuar con la ejecución del contrato, firmando un acta de compromiso en la cual se comprometió a construir, terminar y entregar las obras sin que se presentare una erogación adicional durante le ejecución del contrato, tal como era su deber, ya que solo en la liquidación del contrato es cuando las partes acuerdan los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, además de los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que se llegare sobre algunas divergencias presentadas. “ ….. “ 12. El Director del proyecto incurrió en una serie de errores, tal era su desconocimiento al respecto que ordenó construir la caseta de acceso con los planos que no eran, dando como consecuencia que se dañara el conjunto de fachadas que formaban todos los bloques que tienden a ser paralelos a la carretera. Además el Director del

Proyecto conocía la existencia de planos similares que sí estaban cumpliendo con la exigencia del Código Colombiano de construcciones sismo resistentes, al parecer en ellos la secuencia constructiva, por lo que su error en el caso concreto de MOLINARES LTDA. produjo el desplome de la obra que ya había sido recibida. Hay que resaltar que el Director del Proyecto tiene un desconocimiento total de los planos de las casetas, ya que repite una caseta donde debe ir otra. “ 13. La Sociedad Guajira de Ingenieros, ante las protestas del señor Director del Proyecto, se ratificó en su informe y RECALCO lo del Código de Construcciones sismo-resistentes. “ 14. El Constructor de la Caseta de acceso respondió unos interrogantes de MOLINARES LTDA. señalando que el plano que le entregaron lo complementó con información adicional, ya que carecía de la secuencia constructiva, además que tuvo en cuenta la experiencia de MOLINARES LTDA. quien colaboró facilitándole estudios y el plano en el que aparece la secuencia constructiva, por lo que sólo así se evitó que le sucediera lo mismo que a MOLINARES LTDA. Lo anterior es otra prueba en contra de la Universidad de la Guajira, que es responsable por el desplome de la obra en construcción por parte de MOLINARES LTDA. “….. “ 16. El 22 de agosto de 1995, el contratista a través de apoderado eleva un derecho de petición para que se le reconozca y cancele el valor de los perjuicios ocasionados con la ejecución del contrato debido a falta de información en los planos estructurales. La

Universidad estaba en la obligación de iniciar una ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA y adoptar una decisión con base en las pruebas e informes disponibles, la cual debe ser MOTIVADA al menos en forma sumaria por afectar a particulares y debe resolver las cuestiones planteadas….” “ 18. La firma Molinares Ltda. nunca recibió una comunicación como contratista para invitarlo a PARTICIPAR en la liquidación del contrato de obra No. 011 de 1994, para así poder las partes ACORDAR los términos de la liquidación y suscribir un Acta. El Director del Proyecto desconociendo lo anterior ELABORÓ UN ACTA DE LIQUIDACIÓN que hizo llegar al contratista… “ 19. La Resolución No. 949 de 1995, por medio de la cual se liquida el contrato, en el considerando séptimo (7) reconoce lo anteriormente expuesto, agregando en el considerando siguiente o sea el octavo (8), que el contratista se abstuvo de firmar el Acta de Liquidación, lo que lleva a la Universidad a deducir en el considerando noveno (9) que no hubo acuerdo entre las partes en el contenido de la liquidación, a pesar de que las partes NUNCA SE REUNIERON

PARA LLEGAR ALGÚN ACUERDO AL RESPECTO.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El Tribunal para adoptar la decisión impugnada reflexionó en estos términos : “ Debemos precisar, que este Tribunal es competente, para conocer de la controversia sometida a su decisión surgida entre la Sociedad Molinares Ltda contra la Universidad de la Guajira, toda vez que la cláusula Décima Cuarta del Contrato suscrito entre las partes, dice: “Todas las diferencias que puedan argüir por razón de la ejecución,

desarrollo, terminación o liquidación del contrato conforme a las disposiciones legales vigente, para que dirima en derecho, las controversias que plantean las partes. El funcionamiento del arbitramento se regirá por las normas vigentes sobre la materia.” Es innegable que se trata de arbitraje de menor cuantía. Entre las pruebas decretadas y practicadas por este Tribunal tenemos en primer lugar el Dictamen pericial rendido por el doctor Francisco Márquez Deluque, perito único, que a nuestro juicio constituye plena prueba en virtud de no haber sido objetado ni tachado, por ninguna de las partes y que recoge fielmente todo lo solicitado de una manera técnica y profesional, determinando que hubo omisión en los planos estructurales, de la secuencia constructiva imputable a la parte contratante. Por lo que el Tribunal acoge sin reserva dicho dictamen. En cuanto a los testimonios tenemos el del Doctor Hernán Cabello Vega quien de manera clara y concisa manifiesta; que el desplome de la obra de MOLINARES LTDA se debió al no suministro por parte de la Universidad de la Guajira de una secuencia o memoria explicativa para su construcción, la cual debió ser entregada en los planos estructurales, ya que a él que también fue contratista para una obra similar a la Universidad, no se le desplomó, porque se le atraso en la construcción de la misma. En cuanto a los doctora Luis Carlos y Nelson Molinares tenemos el reconocimiento de las fotos tomadas por ellos y que aparecen en el proceso. Ajeno es el testimonio del Doctor Manuel Díaz de León en virtud de que el reconocimiento de los planos estructurales hechos por él, no guarden relación a los hechos de la demanda, ya que como él mismo lo afirma son

totalmente diferentes en cuanto a la obra de MOLINARES LTDA; los demás testimonios no se recibieron por excusa presentada por alguno de ellos y porque otros no concurrieron. “Como este Tribunal acogió el dictamen pericial rendido por el doctor Francisco Marquez Deluque y las cantidades allí estipuladas fueron finiquitadas hasta el mes de julio inclusive, este Despacho las actualiza de conformidad al promedio mensual allí estipulado hasta el mes de septiembre o sea en dos (2) meses más, que equivaldría a $ 103.842,8 amén del reconocimiento de TRES MILLONES DEPESOS M/L. ($ 3.000.000,oo) de honorarios y gastos del tribunal y los costos y agencias en derecho que equivalen a Dos Millones Doscientos Mil Pesos ($2.200.000,oo). En cuanto a la retención del porcentaje de estabilidad, no fue solicitado en el acápite de pruebas de la demanda y nada consta sobre el particular en el proceso.” FUNDAMENTOS DEL RECURSO El 15 de octubre de 1996, la Universidad de la Guajira interpuso recurso de anulación contra el laudo arbitral de 7 de octubre de 1996, mediante el cual fue condenada a pagar los perjuicios ocasionados al contratista por las razones que pasan a exponerse : 1.Tal como lo demostraré al desarrollar el presente cargo, el Tribunal de Arbitramento de constituyó por arte de magia, puesto que la Cámara de Comercio de la Guajira, obrando en respuesta a la solitaria petición que en tal sentido le elevara Molinares Ltda, designó a quien a la postre se constituyó en el Tribunal de Arbitramento que

ahora ocupa este recurso. 2.- La razón anterior significa que las partes jamás le delegaron a la Camara de Comercio de la Guajira la facultad de designar el arbitro que ésta, en últimas, le designó. 3.- La circunstancia anotada, que más parece un atropello, no se encuentra prevista como causal de anulación en la ley 80 / 93, ni como causal de revisión en la legislación civil y administrativa en su arts. 380 del C.P.C., ni 188 del C.C.A. 4.- En consecuencia, el arbitro único se arrogó una jurisdicción de la cual carecía porque su nombramiento no había sido expresamente delegado por las partes contratantes (Molinares Ltda y Universidad de la Guajira) a la Cámara de Comercio de esa localidad. Lo anterior significa que la Universidad de la Guajira se encuentra enfrentada a una situación de hecho, que consiste en el laudo proferido en su contra como producto de la ilegal constitución del Tribunal de Arbitramento que lo profirió, respecto a la cual el derecho positivo le ofrece dos opciones : a) O acepta que la situación de hecho se legitima por la ausencia de recurso en su favor, en tanto, repito, que esa circunstancia no está prevista como causal de anulación a la luz de la ley 80 / 93, ni es causal de anulación del laudo arbitral, ni es, por último, constitutiva de excepción de fondo dentro de un eventual proceso ejecutivo a la luz de las limitadas previsiones que al respecto establece la regla 2. Del art. 509 del C.P.C. b) O acepta que el remedio a esa situación si existe, particularmente en la circunstancia de reconocerle todo imperio y

vigencia al derecho de defensa establecido en el art. 29 de la C.N. como norma rectora de todo tipo de actuación judicial, y reconociendo así mismo que esa directriz abre la compuerta de las limitadas causales de anulación del art. 72 de la ley 80 / 93 para ir a para justamente en la causal 2ª de anulación que de modo general establece para todo arbitramento, incluyendo el contractual, el art. 38 del decreto 2279/ 89. “….” Por las razones anteriores, el primero y último de los cargos que a continuación formulo se amparan en las causales segunda y tercera de anulación consignadas en el art. 38 del decreto acabado de citar.

Primer cargo: Al amparo de la causal segunda de anulación del art. 38 del decreto 2279/89, acuso el laudo arbitral de ser producto de la ilegal constitución del Tribunal de Arbitramento denominado Molinares Ltda. y Universidad de la Guajira, por violació directa del art. 9 del decreto 2279/89 (101 de la ley 23 / 91).

Desarrollo del cargo: a) La cláusula compromisoria establece, en lo pertinente, lo siguiente : “ Todas las diferencias que puedan surgir por razón de la ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del contrato serán sometidas a la decisión de un arbitro que será designado conforme a las disposiciones legales vigentes, para que dirima en derecho, las controversias que planteen las partes. El funcionamiento del arbitramento se regirá por las normas vigentes sobre la materia.” b) Al decirse que el arbitro único sería designado de acuerdo con

las normas legales, las partes hicieron implícita remisión remisión al art. 9 del decreto 2279 / 89 (101 de la ley 23 / 91), según el cual : “Las partes podrán nombrar a los árbitros directamente y de común acuerdo o delegar en un tercero total o parcialmente la designación..” c) Lo anterior significa que la decisión del arbitro de acuerdo con las disposiciones legales significaba una de dos cosas: o que las partes lo designarían de común acuerdo, y así no procedieron en el presente caso; o que ellas mismas indicarían un tercero para que éste, a su vez, hiciera la designación como delegado suyo, y en ninguna parte aparece dentro del presente caso que las partes contratantes le hubieran delegado a la Cámara de Comercio de la Guajira la facultad de nombrar al árbitro que hubiera de conocer el conflicto entre ellos dos. 3) A pesar de lo anterior, dicha Cámara de Comercio si designó ese árbitro, pero no a petición conjunta de las dos partes contratantes, sino en respuesta a la solictaria, incomprensible e ilegal petición que en dicho sentido le elevara el contratista Molinares Ltda. 4) Entonces, queda probado que las partes contratantes, entendiendo por ellas obviamente las dos que suscribieron el contrato de obra de fecha septiembre 12 / 94, no le delegaron a la Cámara de Comercio, como tercero dentro de esa relación sustancial, la atribución de designar el árbitro que dirimiera el conflicto suscitado entre Molinares Ltda y la Universidad de la Guajira. “…”

h) Lo anterior significa que si bien en un principio la Universidad de la Guajira acordó dentro del contrato de obra derogar la jurisdicción competente para conocer de ese asunto y eventualmente investir a un particular de manera transitoria de esa función pública, pues para ello fue que pactó la cláusula compromisoria, también lo es que la Universidad de la guajira en ningún momento le atribuyó esa facultad a quien en últimas se constituyó en su tribunal de arbitramento, por la muy sencilla razón que jamás le delegó a la Cámara de comercio la facultad de nombrar dicho árbitro… Luego el Tribunal de arbitramento se arrogó una jurisdicción de que carecía, porque quien lo designó no tenía la facultad o delegación para haber procedido de esa manera. Por lo expuesto, solicito anular no solo el laudo arbitral sino todo el proceso desde la constituci