CE-SEC3-EXP2000-N13103-2000

PROCESO EJECUTIVO / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO /

PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL

CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA FUNCIONAL / AUTO QUE RECHAZA LA DEMANDA Corresponde a la Sala pronunciarse, para decidir, sobre el recurso de apelación dirigido contra el auto mediante el cual el Tribunal rechazó la demanda ejecutivaauto interlocutorio proferido en asunto de dos instancias -, en virtud de la competencia funcional y material que le atribuye la ley (arts. 505, inc. 2º C.P.C. y 129 C.C.A.).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 505

INCISO 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129

PROCESO EJECUTIVO / CARGA DE LA PRUEBA / DEBERES DE LAS PARTES EN EL PROCESO / DILIGENCIAS PREVIAS / FUNCIONES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / PRUEBAS EN EL PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / EXIGIBILIDAD DEL TÍTULO EJECUTIVO / REQUISITOS DE LA DEMANDA / EXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Por medio de las diligencias previas se pretende completar algunos de los requisitos legales que prevé la ley para que el documento o conjunto de documentos presten mérito ejecutivo pero únicamente respecto de su exigibilidad o autenticidad. Es necesario por tanto que el demandante aporte los documentos que en principio constituirían el título ejecutivo, a los cuales simplemente les falta el requisito relacionado con la exigibilidad de la obligación o el de la certeza de

que quien figura como demandado sea la misma persona que suscribió el documento. El juez del proceso ejecutivo carece de competencia para requerir a los posibles deudores a efecto de que remitan al expediente el documento o conjunto de documentos que constituyen el presunto “título ejecutivo”, de cuya existencia pende la procedibilidad del proceso ejecutivo. Por su naturaleza, proceso de ejecución, la demanda ejecutiva debe ir acompañada del o los documentos que contienen la obligación clara, expresa y exigible, por cuya efectiva satisfacción se acude a la jurisdicción; pues el fundamento de este proceso es la certeza sobre la existencia de la obligación. A diferencia de los procesos declarativos o de conocimiento, es el demandante quien debe aportar con la demanda, la prueba de su condición de acreedor, de la obligación clara, expresa y exigible que existe a su favor, y de que la persona demandada realmente es su deudor.

ACCIÓN EJECUTIVA / PROCESO EJECUTIVO / CARGA DE LA PRUEBA /

DEBERES DE LAS PARTES EN EL PROCESO / DEBERES DEL

DEMANDANTE / FUNCIONES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ /

PRUEBAS EN EL PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

MANDAMIENTO EJECUTIVO / MANDAMIENTO DE PAGO / TÍTULO EJECUTIVO En ejercicio de la acción ejecutiva, el demandante tiene la carga de demostrar su condición de acreedor ab initio; no es posible, como acontece en los procesos ordinarios, probar la titularidad del derecho subjetivo alegada, en desarrollo del proceso. No es dable pretender que sea el juez de la ejecución quien busque,

solicite, y requiera los documentos que podrían constituir el título ejecutivo; pues esta es una carga procesal del ejecutante, no una función del juez. Cosa distinta es la posibilidad que ofrece la ley para que el demandante, antes de que se profiera el mandamiento de pago, logre el concurso del juez para complementar los requisitos de exigibilidad o autenticidad exigidos por la ley para que exista el título ejecutivo, mediante la utilización de las diligencias previas. Las cuales son taxativas y restringidas, a las situaciones que prevé. En otras palabras, frente a la demanda ejecutiva el juez tiene tres opciones. 1) Librar el mandamiento de pago cuando los documentos aportados con la demanda contienen una obligación clara, expresa y exigible, esto es, constituyen título ejecutivo. 2) Negar el mandamiento de pago porque junto con la demanda no se aportó el título ejecutivo. 3) Disponer la práctica de las diligencias previas solicitadas en la demanda ejecutiva que cumplan los supuestos legales (art. 489 C. de P. C.). Las cuales, una vez cumplidas, conducen al juez a proferir el mandamiento de pago si fueron acreditados los requisitos legales para que exista título ejecutivo; o negarlo, en caso contrario. REQUISITOS DE LA PRUEBA / PRUEBAS EN EL PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FACULTADES DEL JUEZ / FUNCIONES DEL JUEZ / PRÁCTICA DE LA PRUEBA / AUTENTICIDAD DEL DOCUMENTO /

MEDIOS DE PRUEBA / DILIGENCIAS PREVIAS

[E]l Tribunal inaplicó los presupuestos que prevé la ley para la práctica de las

diligencias previas, puesto que las diligencias que solicitó el demandante no tenían por objeto el complemento de los requisitos de exigibilidad de la obligación o de autenticidad del documento que la contiene; estaban encaminadas a que fuese el Tribunal quien obtuviese directamente los documentos que contendrían la alegada obligación. En efecto, el ejecutante no aportó documentos de los cuales se infiriera una obligación clara y expresa. Por lo tanto, al faltar, la cualidad de “exigibilidad” hubiese lugar a practicar diligencias previas. (…) los requerimientos formulados por el Tribunal al Alcalde de Aquitania y al Contralor General de Boyacá para que remitiese en original o en copia el acta final N° 002 de 1994, carecen de fundamento legal y quebrantan el artículo 497 del C.P.C. Finalmente, en relación con el argumento del actor según el cual debió dársele traslado para conocer los documentos remitidos por la Contraloría al proceso, la Sala reitera que no era válida la aportación de pruebas en el proceso ejecutivo, a solicitud del juez, y, de otra parte, el traslado de pruebas documentales, se da en los procesos ordinarios dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto “que ordene tenerlo como prueba, o al día siguiente al en que haya sido aportado en audiencia o diligencia,” para la tacha de falsedad (art. 289 C.P.C.).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 289 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 497

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO

ESTATAL / TÍTULO EJECUTIVO COMPLEJO / TÍTULO EJECUTIVO

CONTRACTUAL / EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL La liquidación del contrato es un procedimiento mediante el cual la entidad contratante y el contratista resuelven todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato; es un acto que finiquita la relación existente entre las partes del negocio jurídico. Cuando se realiza de mutuo acuerdo por las partes, los contratantes definen quien le debe a quien y qué cantidad, y saben si se les reconocerá o no el pago de las reclamaciones formuladas durante la ejecución del contrato. Es también una oportunidad para expresar las reclamaciones que quedan pendientes de solución.” (…) Cuando se pretenda accionar ejecutivamente con posterioridad a la liquidación del contrato, para exigir el pago de una obligación derivada del mismo que, según se afirma en la demanda, no fue satisfecha en la oportunidad legal, deben adjuntarse, con la demanda, entre otros documentos el contrato estatal y la correspondiente acta de liquidación del contrato en la que conste la existencia de la obligación clara, expresa y exigible a favor del cualquiera de las partes del contrato.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 10 de abril de 1997; Exp. 10608; MP: Daniel Suárez Hernández: REQUISITOS DE LA PRUEBA / PRUEBAS EN EL PROCESO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DEL DOCUMENTO

PÚBLICO / VALORACIÓN DEL DOCUMENTO PÚBLICO / AUTENTICIDAD DEL

DOCUMENTO PÚBLICO / COPIA DE DOCUMENTO PÚBLICO / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Establece el Código Contencioso Administrativo que las normas del Código de

Procedimiento Civil son aplicables a los procesos contencioso administrativos, en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración, siempre que resulten compatibles con las normas del Código Contencioso Administrativo (art. 168 del CCA). Tal estatuto prevé que los documentos sean aportados al proceso en original o en copia (art. 263 del C. de P. C) y que esta tiene el mismo valor probatorio del original en [algunos] casos (…) Los contratos suscritos por la administración, y el conjunto de documentos relacionados con su ejecución son documentos públicos, puesto que en su conformación interviene un funcionario público en ejercicio de su cargo (art. 251). Así mismo, la ley establece que los documentos públicos se reputan auténticos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 168 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 263 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 251

PROCESO EJECUTIVO / FALTA DE LA PRUEBA / REQUISITOS DEL

DOCUMENTO PÚBLICO / VALORACIÓN DEL DOCUMENTO PÚBLICO /

AUTENTICIDAD DEL DOCUMENTO PÚBLICO / COPIA DE DOCUMENTO

PÚBLICO / DOCUMENTO SIN FIRMA / CONTENIDO DEL DOCUMENTO

PÚBLICO / CONTRATO ESTATAL / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL

CONTRATO / DOCUMENTO SIN FIRMA / INEFICACIA DEL TÍTULO

EJECUTIVO / INEXISTENCIA DEL TÍTULO EJECUTIVO

[A]l proceso ejecutivo el ejecutante debió aportar, junto con la demanda, el

documento o conjunto de documentos que contienen la obligación clara, expresa y exigible, (salvo cuando solicita medidas previas), por cuya ejecución acude a la jurisdicción: esto es, el original o la copia auténtica de los documentos públicos que, afirma, la contienen: el contrato estatal y el acta de liquidación del contrato. Toda vez que, conforme lo anotado, las copias de los documentos públicos o privados tienen el mismo valor probatorio siempre que cumplan los requisitos señalados en la precitada norma. En el presente caso obra una copia del acta final 002 autenticada por notario y otra autenticada por un funcionario de la Contraloría Departamental, donde presuntamente reposa el original. No obstante, la Sala estima que estos documentos carecen de autenticidad puesto que no existe certeza sobre todas las personas que lo firmaron, toda vez que la firma autógrafa del Alcalde del Municipio de Aquitania no figura en el documento que se presentó como acta final. (…) el documento es auténtico cuando existe certeza sobre la persona que lo suscribió, y en el caso concreto ello no acontece, puesto que si en la copia auténtica del documento no aparece la firma o rúbrica del representante legal de la entidad contratante - Municipio de Aquitania - no hay prueba de que ese documento haya sido suscrito por él. De lo dicho se concluye que no existe título ejecutivo que conduzca a dictar el mandamiento de pago, porque con la demanda no se acompañaron documentos que presten mérito ejecutivo y los traídos con posterioridad no llenan los requisitos de ley pues, como ya se dijo, carecen de autenticidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil (2000).

Radicación número: CE-SEC3-EXP2000-N13103

Actor: STAR INGENIEROS CIVILES Y CIA LTDA.

Demandado: MUNICIPIO DE AQUITANIA

Referencia: PROCESO EJECUTIVO

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto, por la parte demandante, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 30 de octubre de 1996, mediante el cual “rechazó la demanda ejecutiva”.

Como el Consejero a quien correspondió en reparto el expediente de la referencia advirtió que dicho auto no fue notificado al ejecutado, ordenó, mediante auto proferido el 4 de marzo de 1997 (fol. 124) realizar esa diligencia. El expediente retornó, a esta Corporación el día 24 de agosto de este año (fol. 140).

II ANTECEDENTES PROCESALES:

A. Demanda ejecutiva

1. La sociedad Star Ingenieros Civiles y Cia. Ltda representada por apoderado judicial, mediante escrito presentado ante Tribunal Administrativo de Boyacá, formuló demanda ejecutiva contra el Municipio de Aquitania para que se libre orden de pago en su favor por la suma de veintiún millones seiscientos diecinueve mil cuatrocientos pesos ($21’619.400,00).

Pidió también: “2. los intereses comerciales moratorios legales

liquidados sobre la cantidad mencionada en el numeral anterior a partir de la fecha octubre 31 de 1994 en la cual se hizo la entrega final de la obra y la liquidación del contrato,()

3. Los reajustes del 33.0% liquidados sobre el valor total del contrato N° 005 del 19 de abril de 1994 ( ) a partir del 10 de abril de 1994 inclusive, fecha en la cual se suscribió el contrato, conforme a los índices de reajustes establecidos para esta clase de trabajos por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte y hasta el día en que se verifique el pago de la obligación reseñada en el ordinal 1° ( ) ” (fols 30 a 36).

2. Fundamentó sus pretensiones en que:  suscribió con el Municipio demandado el contrato de obra pública N° 005 del 19 de abril de 1994, que tuvo por objeto la construcción y pavimentación en tipo rígido de algunas vías públicas del municipio, las cuales se pactaron a un valor de $85’110.412 para un total de 3.680 metros cuadrados.  realizó las obras contratadas, con las variaciones y adiciones que fueron ordenadas por el señor alcalde de la época Tiberio Cruz Pérez. Estas fueron entregadas a satisfacción del municipio.  el contrato fue liquidado mediante acta final N° 2 de liquidación y recibo de obra, suscrita el 31 de octubre de 1991, en la cual el Municipio demandado reconoció deberle la suma de $21’619.400 por concepto de obras adicionales.  a la fecha el municipio no ha cumplido con la obligación de pagar la mayor cantidad de obra que se construyó y que era exigible desde la fecha en que se

suscribió el acta final N°2 de liquidación y recibo de obra.

3. Aportó con la demanda, entre otros, los siguientes documentos: . copia del contrato de obra pública N° 005 de 1994. . copia del acta de aclaración de obra . copia del acta final N° 002 suscrita el 31 de octubre de 1994.

4. Solicitó al Tribunal la práctica de las siguientes diligencias previas: . Requerir al representante legal de Municipio a efecto constituirlo en mora. . Decretar una Inspección judicial con exhibición de documentos en la Alcaldía para cotejar y obtener copia auténtica del contrato 005 de 1994, del acta final N° 2 y de los demás documentos del contrato. . Notificar la cesión del crédito al representante legal del Municipio para los fines y en cumplimiento de lo señalado en el inciso sexto art. 513 del CPC.

B. Actuación Procesal

1. Mediante auto proferido el 19 de enero de 1996, el Tribunal ordenó requerir al Alcalde del municipio de Aquitania para que cancelará el saldo insoluto del contrato de obra pública N° 005 del 19 de abril de 1994, dentro del término de 30 días.

Dispuso además, en la misma providencia, oficiar a la Alcaldía de Aquitania, para que remitiese a esa Corporación el original del contrato de obra pública 005 de 1994 y el acta final N° 002 suscrita el 31 de octubre de 1994 (fols. 39 y 40).

2. El director de planeación, obras y servicios públicos del Municipio de Aquitania remitió el original del contrato N° 005 y una copia simple del acta final N°

002 (fols. 43 a 52).

3. El Tribunal requirió nuevamente al Alcalde para que remitiese el original del acta final de obra 002 o en su defecto copia auténtica (fol. 53).

4. El demandante por medio de memorial presentado el 30 de abril de 1996 adjuntó copia del acta final 002 y precisó: “manifiesto a su despacho que no me había sido posible allegar este documento por cuanto no reposaba en mi poder y tuve que recurrir a otros medios distintos a la Administración Municipal de Aquitania para su consecución” En este documento aparecen las firmas del Secretario de Gobierno, del jefe de Planeación y Obras Públicas del Municipio de Aquitania, del contratista y de los interventores. Sobre la antefirma del Alcalde Tiberio Cruz Pérez no está la rúbrica correspondiente, en su lugar aparece el siguiente sello “ORIGINAL FIRMADO POR TIBERIO CRUZ PEREZ Alcalde de Aquitania “ En cada una de las páginas de las copias allegadas figura el siguiente sello: “Diligencia de autenticación. EL NOTARIO TERCERO

DEL CIRCULO DE TUNJA TESTIFICA: QUE LA

PRESENTE FOTOCOPIA COINCIDE EXACTAMENTE

CON EL ORIGINAL QUE TUVO A LA VISTA. 30 DE ABRIL DE 1996. GUILLERMO SANDOVAL FONSECA NOTARIO.” (fols 57 a 60)

5. El Secretario de Gobierno del municipio de Aquitania, mediante oficio 0338 del 30 de abril de 1996, remitió copia del Acta final 002 cuya última página tiene las firmas originales del Secretario de Gobierno, del jefe de Planeación y Obras

Públicas del Municipio de Aquitania, del contratista y los interventores. No figura en este documento la firma del Alcalde de Aquitania (fols 63 a 67). Mediante oficios 0607 - del día 12 de agosto de 1996 (fols. 77 a 81) y 0629 del día 29 de agosto de 1996 (fol. 89) el mismo funcionario remitió dos copias más del acta final 002 en la que figuran las firmas de las personas arriba mencionadas. No figura en este documento la firma del Alcalde de Aquitania, sobre su antefirma aparece el sello el siguiente sello “ORIGINAL FIRMADO POR TIBERIO CRUZ PEREZ Alcalde de Aquitania “

6. El demandante solicitó al Tribunal informar a la Procuraduría para que investigue el comportamiento del Alcalde por su renuencia a cumplir con los requerimientos que se le formularon para que remita el original del acta final N°

002. Pidió también oficiar a la Contraloría General de Boyacá para que desglose el original del Acta final N° 002 que, afirma, reposa en la División o Sección de cuentas Municipales.

El Tribunal, por medio del auto del 4 de septiembre de 1996, dispuso oficiar a la Contraloría Departamental con el fin de que desglosara el acta final N° 2 que reposa en esa entidad.

7. El Contralor del Departamento de Boyacá. por medio del oficio 298 del 26 de septiembre de 1996, remitió al Tribunal copia del Acta 002 de octubre de 1994 y del acta de suspensión de obra suscrita por las partes el 6 de septiembre de

1994. Informó que como resultado de una auditoria operacional que adelantó en el Municipio de Aquitania, se encontraron irregularidades en relación con la ejecución del contrato de obra 005 de 1994, por el reconocimiento de sobrecostos por obras adicionales “sin suscripción de contrato alguno adicional; y menos aún sin constitución de pólizas adicionales, sin disponibilidad presupuestal, comprometiendo dineros de vigencias futuras, sin la debida autorización por parte del Concejo Municipal, comprometiendo dineros de vigencias futuras, y menos aún, sin cumplir los demás requisitos exigidos para tal fin” Adujo que tales irregularidades darían lugar a “una posible comisión del hecho punible tipificado a través del artículo 136 del Código Penal, por comprometerse sumas superiores a las fijadas en el presupuesto.” (fol. 107). En cada una de las páginas de la copia del acta final 002 de 1994 que remitió la contraloría aparece el siguiente sello: “ CONTRALORIA GENERAL DE BOYACÁ La presente fotocopia es fiel copia tomada de su original. Firmada en Tunja a los 25 set. 1996 días. Fdo. JEFE SEC. EXA. CTA. DEPTALES” En este documento aparecen las firmas del Secretario de Gobierno, del jefe de Planeación y Obras Públicas del Municipio de Aquitania, del contratista y de los interventores. Sobre la antefirma del Alcalde Tiberio Cruz Pérez no está la rúbrica correspondiente, en su lugar aparece el siguiente sello “ORIGINAL FIRMADO POR TIBERIO CRUZ PEREZ Alcalde de Aquitania “

C. Auto Apelado.

El Tribunal rechazó la demanda ejecutiva porque consideró que los documentos

allegados al expediente no constituyen título ejecutivo.

Afirmó: “Como se observa, una de las cargas procesales del demandante en el caso de procesos ejecutivos, o de ejecución, como los denomina la ley 80 de 1993, es anexar a la demanda documento que preste mérito ejecutivo, es decir, aquel donde conste obligación clara, expresa y exigible que provenga del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él.

En el sub lite, tal documento que preste mérito ejecutivo, es decir, del cual se deduciría la obligación expresa, clara y exigible, lo sería el acta final de obra, sin embargo en los documentos aportados con la demanda no se encuentra el documento aludido que preste mérito ejecutivo y que provenga del deudor, o sea suscrito por el representante legal del Municipio para que constituya plena prueba. ( ) Como en el presente caso no se cumplió por parte del actor con esta carga procesal de anexar el documento en cuestión, y a pesar de las diligencias desplegadas por el Despacho no ha sido posible recaudar documento con las características aludidas, pues los obrantes a folios 11, 50, 65 y 98 del cuaderno uno no están suscritos por el representante legal del Municipio, por lo cual no existe certeza sobre su autenticidad, se impone el rechazo de la demanda, y así se ordenará.” (fols. 112 y 113 ).

D. Impugnación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra el auto anterior con el objeto de que se revoque y en su lugar se libre el mandamiento de pago solicitado.

Argumentó: “En primer lugar la Sala no tuvo en cuenta que los documentos aportados por el señor Contralor no fueron puestos en conocimiento ni se le dio el debido traslado de tres (3) días a que tiene derecho la parte actora para que hubiera insistido en requerir al señor Contralor y diera cumplimiento a lo ordenado por el Honorable Tribunal de Boyacá a la decisión anterior, lo que vulnera el derecho y la garantía del debido proceso de igualdad ante las partes y de controvertir una prueba.

Por otro lado ( ) existen sendas fotocopias auténticas de diferentes entidades públicas tanto de la Contraloría Departamental de Boyacá como de oficinas dependientes del Municipio de Aquitania, el hecho de que la autenticación no sea directamente del Representante legal señor Alcalde, no significa que su autenticidad se ponga en duda y provenga del deudor, pues la Administración es un conjunto en pleno y no se puede individualizar y centralizar en cabeza exclusiva del ejecutivo, por eso existen funciones y la descentralización administrativa para allegar a concluir que las fotocopias enviadas por el señor Secretario de Gobierno del Municipio de Aquitania son plena prueba y son documentos que llenan los requisitos establecidos en el C. de P. C. art. 488 ( )” (fols 117 y 118).

E. Actuación ante esta Corporación El expediente ingresó al despacho para decidir del recurso de apelación el día 15 de octubre de 1999, esto es, más de dos años después de proferida la anterior providencia, debido a que, como se indicó antes, se concedió la apelación sin haberse notificado el auto “que rechazó la demanda ejecutiva” al ejecutado (fol.

141).

III. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala pronunciarse, para decidir, sobre el recurso de apelación dirigido contra el auto mediante el cual el Tribunal rechazó la demanda ejecutivaauto interlocutorio proferido en asunto de dos instancias -, en virtud de la competencia funcional y material que le atribuye la ley (arts. 505, inc. 2º C.P.C. y

129 C.C.A.). La impugnación de la parte demandante se circunscribe a dos aspectos; que: . no se corrió el traslado de 3 días para conocer y pronunciarse sobre los documentos que remitió la Contraloría General de Boyacá. . los documentos que obran en el expediente, aportados por el Secretario de Gobierno del Municipio de Aquitania y por el Contralor Departamental, constituyen título ejecutivo.

La Sala estudiará lo relativo a:

A. Diligencias previas en el proceso ejecutivo. Caso concreto.

B. Ejecución para el pago de obligaciones derivadas de un contrato estatal liquidado.

C. Valor probatorio de los documentos traídos al proceso.

A. Diligencias previas en el proceso ejecutivo.

La ley las prevé así: “En la demanda ejecutiva se podrá pedir que previamente se ordene el reconocimiento del documento presentado, el requerimiento para constituir en mora al deudor, o la notificación de la cesión del crédito o de los títulos ejecutivos a los herederos.

Si no fuere posible notificar personalmente el auto que dispone la práctica de alguna de la diligencias anteriores, se procederá a designar curador ad litem, tal como se prevé en los artículos 318 a 320, para que con él se surta la diligencia.

Cuando se trate de reconocimiento de un documento, el Juez ordenará el trámite del incidente de autenticidad de que trata el artículo 275, donde actuará el curador” (art. 489 C. de P. C.) Por medio de las diligencias previas se pretende completar algunos de los requisitos legales que prevé la ley para que el documento o conjunto de documentos presten mérito ejecutivo pero únicamente respecto de su exigibilidad o autenticidad. Es necesario por tanto que el demandante aporte los documentos que en principio constituirían el título ejecutivo, a los cuales simplemente les falta el requisito relacionado con la exigibilidad de la obligación o el de la certeza de que quien figura como demandado sea la misma persona que suscribió el documento. El juez del proceso ejecutivo carece de competencia para requerir a los posibles deudores a efecto de que remitan al expediente el documento o conjunto de documentos que constituyen el presunto “título ejecutivo”, de cuya existencia pende la procedibilidad del proceso ejecutivo. Por su naturaleza, proceso de ejecución, la demanda ejecutiva debe ir acompañada del o los documentos que contienen la obligación clara, expresa y exigible, por cuya efectiva satisfacción se acude a la jurisdicción; pues el fundamento de este proceso es la certeza sobre la existencia de la obligación. A diferencia de los procesos declarativos o de conocimiento, es el demandante quien debe aportar con la demanda, la prueba de su condición de acreedor, de la obligación clara, expresa y exigible que existe a su favor, y de que la persona demandada realmente es su deudor.

Así lo señala la doctrina:  Jorge D. Donato:

“la legitimación procesal de las partes debe surgir, por una parte, de la coincidencia entre quien deduce la pretensión y quien aparece en el título como acreedor. () Por otro lado la legitimación procesal de las partes debe también resultar de la coincidencia entre la persona frente a quien se interpone la pretensión y quien figura, también en el título, como deudor. () En punto de la legitimación procesal corresponde, pues, atenerse a las determinaciones del título, con prescindencia de quiénes sean los verdaderos titulares de la relación jurídica documentada en él, ya que ello no puede ser objeto de debate y decisión en el juicio ejecutivo, sino, eventualmente, en el proceso de conocimiento posterior.”1  Hernando Morales: “La acción, o mejor la pretensión ejecutiva, se caracteriza porque no se agota sino cuando el pago total de la obligación se efectúa. E implica el mandamiento de pago sin haberse citado ni oído al deudor, en razón del título ejecutivo2 ( ) Si no puede aducir el demandante título ejecutivo, no podrá entablar proceso ejecutivo; si no puede exhibir ese título que haga indiscutible su derecho a través de cualquiera de los documentos que reunan los requisitos previstos en el art. 488, será menester que previa discusión en proceso ordinario con su deudor pruebe la efectividad de su derecho, y sólo una vez que la sentencia le haya reconocido dicho derecho, o le haya declarado su calidad de acreedor, tendrá en sus manos el título ejecutivo correspondiente.3 (). Presentada la demanda con arreglo a la ley, acompañada del documento que preste mérito

ejecutivo, el juez ordena al demandado que cumpla la obligación de acuerdo con lo pedido y con lo dispuesto para las diversas clases que se han explicado. () Para dictar mandamiento ejecutivo, como para admitir toda demanda, es menester examinar y encontrar acreditadas la jurisdicción y competencia, así como los elementos de admisibilidad de la demanda previstos en los numerales 1 a 5 del art. 85, o sea los requisitos formales, los anexos, la debida acumulación de pretensiones, la presentación personal y el poder legalmente aducido. También, en apariencia al menos, debe hallarse la legitimación en causa, o sea que del título se desprenda que el ejecutante es el acreedor y el ejecutado el deudor.(4)” En ejercicio de la acción ejecutiva, el demandante tiene la carga de demostrar su condición de acreedor ab initio; no es posible, como acontece en los procesos ordinarios, probar la titularidad del derecho subjetivo alegada, en desarrollo del proceso. Así lo dispone expresamente la ley: “Presentada la demanda con arreglo a la ley, acompañada de documento que preste mérito 1 Donato, Jorge. Juicio Ejecutivo, Editorial Universidad. Buenos Aires 1993. 2ª edición actualizada. Pág. 56 y 57. 2 Morales Molina, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil, novena edición. Editorial ABCBogotá, 1996. Pág. 157. 3 Ïbidem pág. 166. 4 Íbidem pág. 208. ejecutivo, el juez librará mandamiento ordenando al demandado que cumpla la obligación en la forma pedida si fuere procedente, o en la que aquél considere

legal (art. 497 C.P.C.). No es dable pretender que sea el juez de la ejecución quien busque, solicite, y requiera los documentos que podrían constituir el título ejecutivo; pues esta es una carga procesal del ejecutante, no una función del juez. Cosa distinta es la posibilidad que ofrece la ley para que el demandante, antes de que se profiera el mandamiento de pago, logre el concurso del juez para complementar los requisitos de exigibilidad o autenticidad exigidos por la ley para que exista el título ejecutivo, mediante la utilización de las diligencias previas. Las cuales son taxativas y restringidas, a las situaciones que prevé. En otras palabras, frente a la demanda ejecutiva el juez tiene tres opciones. 1) Librar el mandamiento de pago cuando los documentos aportados con la demanda contienen una obligación clara, expresa y exigible, esto es, constituyen título ejecutivo. 2) Negar el mandamiento de pago porque junto con la demanda no se aportó el título ejecutivo. 3) Disponer la práctica de las diligencias previas solicitadas en la demanda ejecutiva que cumplan los supuestos legales (