CE-SEC3-EXP2000-N13686-2000

ACCIÓN EJECUTIVA / PROCESO EJECUTIVO / RECURSO DE APELACIÓN

CONTRA AUTO / AUTO INTERLOCUTORIO / COMPETENCIA DEL CONSEJO

DE ESTADO / COMPETENCIA FUNCIONAL / COMPETENCIA MATERIAL / CANCELACIÓN DE LA CAUCIÓN / PROCEDENCIA DE LA APELACIÓN DEL AUTO / EFECTO DIFERIDO EN LA APELACIÓN / EFECTO SUSPENSIVO EN LA APELACIÓN / CONSTITUCIÓN DE LA CAUCIÓN / PROCEDENCIA DE CAUCIÓN / OTORGAMIENTO DE LA CAUCIÓN / CAUCIÓN JUDICIAL / PAGO DE LA CAUCIÓN / MEDIDAS CAUTELARES Corresponde a la Sala, en virtud de la competencia funcional y material que le atribuye la ley (num. 7 art.351) pronunciarse, para decidir, sobre el recurso de apelación dirigido contra auto interlocutorio dictado por el Tribunal en asunto de dos instancias, mediante el cual negó la cancelación de una garantía y decretó una medida cautelar. En consideración a que son dos los puntos de inconformidad planteados por el recurrente, la Sala los estudiará por separado. De conformidad con lo que prevé (…) [el] (…) num. 4 art. 679 C.P.C. (…) esa norma procede la cancelación de las cauciones en cualquiera de los siguientes eventos; si: 1. se extingue el riesgo amparado. 2. se cumple la obligación derivada del riesgo. 3. se consigna el valor de la caución a órdenes del juez.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 351

NUMERAL 7 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 679

NUMERAL 4

CONSTITUCIÓN DE LA CAUCIÓN / PÓLIZA DE GARANTÍA CONTRACTUAL /

ENTIDAD ASEGURADORA / CANCELACIÓN DE LA CAUCIÓN - Improcedente / CAUCIÓN JUDICIAL / GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO / PROCESO EJECUTIVO / FACULTADES DEL JUEZ / PÓLIZA DE SEGURO / COBERTURA DEL CONTRATO DE SEGURO / RIESGO AMPARADO / OBLIGACIÓN CLARA / OBLIGACIÓN EXPRESA / OBLIGACIÓN EXIGIBLE La ejecutada prestó caución, mediante la constitución de garantía de compañía de seguros, para impedir el embargo de los dineros que tenía depositados en el Banco de la República. (…) La Sala encuentra que los presupuestos legales para que proceda la cancelación de la caución prestada por la entidad ejecutada no se cumplen. Las cauciones judiciales tienen por objeto garantizar el adecuado cumplimiento de las obligaciones a cargo del ejecutado, en el evento de que así lo disponga el juez de la ejecución. (…) En el caso concreto no ha desaparecido el riesgo amparado, porque aún no ha terminado el proceso; el ejecutado no ha cumplido con la obligación clara, expresa y exigible, y no consignó el valor cubierto por la garantía en beneficio del ejecutante. PROCESO EJECUTIVO / PARTES DEL PROCESO / EJECUTADO / ENTIDAD BANCARIA / MEDIDA CAUTELAR / IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES / PÓLIZA DE SEGURO / EFECTIVIDAD DE LA PÓLIZA DE SEGURO / PAGO DE LA PÓLIZA DE SEGURO / CAUCIÓN JUDICIAL /

PERSONA JURÍDICA Encuentra que en las providencias judiciales proferidas en este proceso, se indicó que la entidad ejecutada es el Banco Central Hipotecario; que las medidas cautelares se dictaron respecto de los bienes del Banco Central Hipotecario y que la caución, conforme consta en el texto de la póliza de Seguro Judicial (…) se prestó para garantizar el pago: “por parte del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO (quien en adelante y para los efectos de esta póliza es el afianzado) del crédito y las costas que le está cobrando Estruco S. A, mediante proceso ejecutivo en el Tribunal Contencioso Administrativo (…), en los términos y condiciones establecidas en el art. 519 del C.P.C.”. Como puede verse hay identidad indiscutible entre la persona jurídica que prestó la caución y la persona jurídica ejecutada; cualquier disquisición respecto de la naturaleza de la misma resulta extraña en esta oportunidad procesal.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 519

PROCEDENCIA DEL EMBARGO / EMBARGO DE SUMAS DE DINERO /

ENTIDAD BANCARIA / PROCESO EJECUTIVO / MEDIDAS CAUTELARES /

MANDAMIENTO EJECUTIVO / EMBARGO / SECUESTRO / TRÁMITE PARA EL

DECRETO DE EMBARGO / VALIDEZ DEL EMBARGO / EJECUTORIA DEL

MANDAMIENTO EJECUTIVO / EMBARGO DEL BIEN / JURAMENTO /

CUANTÍA DE LA MEDIDA CAUTELAR / EMBARGO DEL DEPÓSITO JUDICIAL

La procedencia del embargo dentro del proceso se sujeta a lo previsto en el artículo 514 del C.P.C.; y la práctica de esta medida respecto de dineros, a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 681. (…) [S]on requisitos para que proceda tal medida cautelar que: se afirme, bajo la gravedad del juramento, que los bienes que se persiguen son de propiedad del ejecutado; los bienes sean susceptibles de la medida cautelar, y que la cuantía máxima de la medida no exceda del valor del crédito y las costas, más un cincuenta por ciento. La medida cautelar de embargo y secuestro dentro del proceso no requieren caución para su decreto y cumplimiento.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 514 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 681 NUMERAL 1

REQUISITOS DE LAS MEDIDAS CAUTELATES / PROCEDENCIA DEL EMBARGO / EMBARGO DE SUMAS DE DINERO / ENTIDAD BANCARIA / PROCESO EJECUTIVO / MEDIDAS CAUTELARES / MANDAMIENTO EJECUTIVO / EMBARGO / SECUESTRO / TRÁMITE PARA EL DECRETO DE EMBARGO / VALIDEZ DEL EMBARGO / BANCO DE LA REPÚBLICA / BIEN EMBARGABLE / LIQUIDACIÓN DEL CRÉDITO Esa medida cautelar respecto de los dineros de la ejecutada en cuentas del Banco de la República, resulta procedente para el caso concreto porque se cumplen los requisitos que al efecto prevé la ley. En efecto, está probado que: El

demandante solicitó la medida respecto de los dineros de propiedad de la demandada (…). Tales dineros son bienes embargables en términos de la ley. (…) Si bien el actor no prestó caución judicial, ello tiene su fundamento en que tal medida solo se requiere para que procedan el embargo y secuestro previos (art. 513 C.P.C.) y en el caso concreto la medida se solicitó con posterioridad a la liquidación definitiva del crédito.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 513

PROCESO EJECUTIVO / NATURALEZA DEL PROCESO EJECUTIVO / PROPIETARIO DEL BIEN / PRUEBA DE LA PROPIEDAD / IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES / FACULTADES DE JUEZ / ACCIÓN EJECUTIVA / LÍMITES DE LA FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / EJECUTADO / CAUCIÓN JUDICIAL Por la naturaleza del proceso Ejecutivo, esta no es la oportunidad procesal para esgrimir argumentos relativos a que la práctica de medidas cautelares recayó sobre bienes ajenos al ejecutado; tal disertación, ahora, riñe con el desarrollo del proceso mediante el cual se hacen efectivos derechos ciertos y definidos. Al juez de la ejecución no le compete declarar la existencia de derechos subjetivos, máxime cuando ya se han agotado las etapas procesales en que pudieron debatirse las correspondientes excepciones. (…) El ejecutado no recurrió con esos argumentos la primera providencia que decretó la medida cautelar; prestó caución para que no le fuesen embargados tales dineros sin afirmar que los

mismos no le pertenecían; no alegó tal circunstancia como excepción dentro de este proceso ejecutivo, no lo aseveró en el recurso de apelación como tampoco lo afirmó ni probó en las demás oportunidades procesales. PROCESO EJECUTIVO / ENTIDAD BANCARIA / RECURSO DE APELACIÓN / EJECUTADO / PROPIETARIO DEL BIEN / PRUEBA DE LA PROPIEDAD / AUSENCIA DE PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / ENTIDAD FIDUCIARIA El Banco Central Hipotecario, apelante y ejecutado, no probó que los bienes afectados con las medidas cautelares fuesen de propiedad de un sujeto procesal distinto al ejecutado. En efecto, no obra en este expediente prueba de que los dineros consignados en el Banco de la República fuesen de propiedad exclusiva del Banco Central Hipotecario, en su calidad de ente financiero y no del mismo Banco, en su condición de ente fiduciario. CANCELACIÓN DE LA CAUCIÓN - Improcedente / CONSTITUCIÓN DE LA CAUCIÓN / PROCEDENCIA DE CAUCIÓN / OTORGAMIENTO DE LA CAUCIÓN / CAUCIÓN JUDICIAL / PAGO DE LA CAUCIÓN / EMBARGO DE SUMAS DE

DINERO / REQUISITOS DE LAS MEDIDAS CAUTELATES / PROCEDENCIA

DEL EMBARGO

[P]or no cumplirse los requisitos previstos en la ley (num. 4 art. 679 C.P.C.) no procede la cancelación de la caución prestada por la entidad ejecutada para impedir el embargo de dineros decretado (…).[E]l decreto del embargo de los

dineros de la entidad ejecutada depositados en el Banco de la República, está ajustado a los requisitos de ley (art. 514 C.P.C.).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 679

NUMERAL 4 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 514

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil (2000)

Radicación número: CE-SEC3-EXP2000-N13686

Actor: ESTRUCO S. A.

Demandado: BANCO CENTRAL HIPOTECARIO

Referencia: ACCIÓN EJECUTIVA

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la ejecutada contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de la Guajira, el día 16 de septiembre de 1999, mediante el cual resolvió: “1. No acceder a la solicitud, incoada por el ejecutado en relación con la cancelación de los efectos de la póliza de garantía otorgada por el Banco Central Hipotecario.

2. Ordenar a la Compañía Central de Seguros S.A. que dentro del término de tres (3) días siguientes a la comunicación, deposite a órdenes de este Tribunal y por concepto de este proceso la cuantía de la caución garantizada mediante la póliza N° 005 del 9-8-96, por valor de $1.065.850,oo.

3. Decrétase el embargo de los depósitos que a

cualquier título tenga el Banco Central Hipotecario en el Banco de la República, tales como cuentas corrientes, depósitos a término o de cualquier otra denominación, hasta por la suma de DOS MIL OCHOCIENTOS

CINCUENTA Y UN MILLON NOVENCIENTOS

CUARENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS ($2.851.949.882,oo) Por secretaría efectúese las comunicaciones del caso.”(fol. 67).

II ANTECEDENTES PROCESALES: A El Tribunal Administrativo de la Guajira mediante auto proferido el día 11 de julio de 1996 ordenó el embargo y retención preventiva de la suma de $800’000.000 que tuviese el Banco Central Hipotecario en el Banco de la República (fol. 7).

B. . La parte ejecutada interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión con el objeto de que sea revocado y en su lugar se acceda a fijar monto de caución en la modalidad de póliza de compañía de seguros para impedir el embargo (fol.9).

C El Tribunal, mediante auto proferido el día 25 de julio de 1996, resolvió: “1. No acceder a la Revocatoria del auto de fecha julio once (11) de 1996.

2. Corregir el valor numérico, contenido en el numeral 1° de la parte resolutiva del auto de fecha julio 11 de 1996, el cual quedara así: ‘Ordénese el embargo y retención preventiva de la suma de MIL SESENTA Y

CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS - ($1.065.850.000,oo).’

3. Accédase a la caución en la modalidad de póliza de

compañía de seguros, solicitada por el ejecutado, a fin de impedir la concreción de las medidas cautelares decretadas.

4. Señálese como cuantía de la caución, la suma de MIL SESENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS - ($1.065.850.000,oo), la cual deberá ser prestada por el ejecutado Banco Central Hipotecario, dentro del término de quince (15) días, contados a partir de la ejecutoria del presente auto. (..)”(fols. 14 a 17).

D. La parte ejecutada aportó póliza de Seguro Judicial N° 05 expedida el día 9 de agosto de 1996 por la Compañía Central de Seguros en la que consta lo

siguiente: "(…)

VIGENCIA DESDE: DURANTE Y HASTA EL TERMINO

DEL PROCESO

CUANTÍA CAUCIÓN: UN MIL SESENTA Y CINCO

MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS

MTE.

CUANTÍA CAUCIÓN: UN MIL SESENA Y CINCO

MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS

MTE. ($1.065.850.000) (…) En consideración a la prima indicada, la cual ha sido pagada, y las declaración formulada en su solicitud, documento que forma parte de la presente póliza, la Compañía Central de Seguros S. A. garantiza ante el H. Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira y hasta por la cuantía de la caución, el pago por parte del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO (..) del crédito y las costas que

le está cobrando Estruco S. A, mediante proceso ejecutivo en el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira, en los términos y condiciones establecidas en el art. 519 del C.P.C. (Fol. 18).

E. El Tribunal, mediante auto proferido el día 29 de agosto de 1996 aceptó la caución prestada por la entidad demandada y resolvió dejar sin efecto el embargo decretado mediante auto proferido el día 11 de julio de 1996.

F. La ejecutada, mediante escrito presentado el día 7 de julio de 1999 solicitó al Tribunal la cancelación de la póliza de garantía otorgada por la Compañía Central de Seguros a favor del Banco Central Hipotecario por medio de la cual se impidió el embargo de los dineros que la entidad posee en el Banco de la

República. Fundó su solicitud en que los dineros que se encuentran en el Banco de la República pertenecen al Banco Central Hipotecario y no al patrimonio autónomo que representa el Banco Central Hipotecario Fiduciario, único obligado conforme consta en el título ejecutivo (fol. 24).

G. El Tribunal , por medio de auto de Sala Unitaria proferido el día 15 de julio de 1999, resolvió desfavorablemente la anterior solicitud (fol. 30). La parte ejecutada recurrió esa providencia; alegó incompetencia funcional del magistrado ponente para proferir esa decisión. Ese auto fue revocado por el Magistrado que lo profirió y la decisión fue adoptada por la Sala del Tribunal mediante el auto apelado.

III. Fundamentos del auto apelado El Tribunal, mediante la providencia impugnada, no accedió a la solicitud del ejecutado de cancelación de los efectos de la garantía que otorgó con el objeto de

que no fuesen embargados sus bienes. Consideró que los argumentos expuestos por la parte ejecutada para fundar su petición ya fueron planteados ante el Tribunal y ante el Consejo de Estado en anteriores oportunidades procesales, y definidos mediante providencias ejecutoriadas; que la conducta de la ejecutada, al replantear tales fundamentaciones ahora, riñe con los principios de lealtad procesal y buena fe que deben acompañar a las partes en su actuar judicial.

Explicó: “Se precisó por el Tribunal y por el Consejo de Estado al definir las excepciones en primera y segunda instancia, que el BCH llamado, citado, en el proceso arbitral como lo es ahora en el ejecutivo, actuó y actúa como Representante del Banco Fiduciario en nombre propio, pues en todos los actos asumió la defensa en calidad de Banco Fiduciario, no siendo posible argumentar un discurso tendiente a desvirtuar que su actuación estaba impregnada de incapacidad para comparecer y para comprometer bienes, situaciones que debieron ser discutidas en el proceso arbitral y en el recurso de anulación que dio lugar al laudo de condena que ahora se cobra, pero no en el ejecutivo, pues esa decisión judicial parte del supuesto de la firmeza haciendo tránsito a cosa juzgada y como la condena cuyo cobro se adelanta a través de este proceso, fue impuesta al Banco Central Hipotecario y esa entidad ha sido correctamente notificada del mandamiento de pago a través de su representante legal, no hay lugar a la prosperidad de esa excepción.

(providencia del Consejo de Estado a folio 3888 del c. 7)

(fol. 60). Afirmó que la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la ejecutada para fundamentar la solicitud no es viable porque no se dan los presupuestos de ley. Concluyó que al no darse los requisitos previstos en la ley para la cancelación de la póliza (num. 4 art. 679 CPC) debe negarse la cancelación deprecada. En el mismo auto, el Tribunal accedió a la solicitud formulada por el ejecutante para que se hiciese efectivo lo dispuesto por el Consejo de Estado, mediante auto proferido el día 1 de julio de 1999 en el cual se aprobó la liquidación del crédito y se determinó en $3.442.474.902,33. En consecuencia ordenó a la Compañía Central de Seguros S. A. depositar a órdenes del Tribunal la suma que garantizó mediante póliza 005 y, en atención a que esa póliza no garantiza la totalidad del crédito, decretó el embargo de otros bienes del ejecutado a fin de cubrir el valor total de la obligación, más un 20% (fols. 62 a 67).

IV. Recurso de apelación.

La entidad ejecutada con anterioridad a la impugnación presentó memoriales los días 20 y 23 de septiembre de 1999. En el primero, solicitó “que en lugar de tal medida cautelar se ordene prestar caución mediante la constitución de garantía de compañía de seguros por el valor que ese Tribunal señale.” Aclaró que: “se pide para atender el riesgo de la decisión judicial contra lo que el banco discute, esto es, que sus bienes propios no deben responder por la obligación fiduciaria que es del patrimonio autónomo”(fol.

70). En el segundo memorial, el ejecutado manifestó su inconformidad con la remisión de las comunicaciones y de las órdenes de embargo que hizo la Secretaría del Tribunal, en cumplimiento de lo dispuesto en el auto apelado. Consideró que el cumplimiento de las providencias judiciales requieren de su ejecutoria, lo que en el caso concreto no ocurrió (fols. 87 y 88).

1. Fundamentos de la impugnación La entidad ejecutada interpuso el recurso de apelación, si es procedente, en subsidio del de reposición, con el objeto de que se revoque la providencia anterior.

Refirió apartes de las providencias dictadas por el Tribunal y por el Consejo de Estado, en desarrollo del trámite del recurso de anulación de laudo arbitral y del proceso ejecutivo, y señaló que en las mismas consta que la entidad ejecutada lo es el Banco Central Hipotecario Fiduciario y no el Banco Central Hipotecario Financiero, que es el propietario de los dineros consignados en el Banco de la República. Explicó la naturaleza y las características de la fiducia mercantil y señaló que: “En la fiducia - por la misma razón que se trata de un patrimonio sin personería - el fiduciario obra en SU NOMBRE, por lo tanto contrata él mismo, comparece como parte, PERO EN INTERES AJENO, esto es, del patrimonio autónomo.” Luego de citar apartes de las referidas providencias concluyó: “1. No puede darse aplicación distinta a lo definido con carácter de cosa juzgada.

2. De las decisiones en firme no se puede colegir: 2.1 Que el banco financiero represente al banco fiduciario

y por ello tenga capacidad para ‘comprometer bienes propios’, La calidad de fiduciario le da solamente facultades para comprometer bienes del patrimonio autónomo. El banco tiene capacidad para comprometer sus bienes en ejercicio de su PROPIA personería jurídica. Pero cuando actúa en esta calidad propia, no actúa como fiduciario, es un tercero frente a la fiducia; como cuando actúa como fiduciario, es un tercero frente a la calidad propia. Por esa vía que sostiene el Tribunal toda fiducia gestionada por el mismo fiduciario, responde por las demás pues todo es un sólo patrimonio, propio del fiduciario, quien contrató en todas directamente, él mismo. 2.2 Que un fiduciario obre en nombre propio. Aunque contrata directamente y comparece al proceso como parte, afecta los bienes de la fiducia. 2.3 Y en ningún caso puede sostenerse, que sus bienes propios respondan por las obligaciones que el fiduciario ha contratado en esa calidad o cuando comparece a un proceso en dicha condición. Los efectos de su actuación recaen sobre los bienes afectados a la finalidad de la fiducia y su patrimonio no se puede confundir con el autónomo. Basta simplemente recordar, que de llegar a aplicarse los anteriores argumentos, la caución se extingue al terminar el riesgo que ha venido expresando el Tribunal: que los bienes propios del banco - los que se iban a embargarresponden de las obligaciones fiduciarias. Respecto del embargo decretado en el auto apelado, manifestó que esa medida viola de manera flagrante los artículos 1.227 y 1.233 del Código de Comercio; y el

inciso 7 del artículo 513 del CPC, normas sustanciales y procesales según las cuales: los bienes fideicomitidos están separados del activo del fiduciario; los primeros conforman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad del acto constitutivo; los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario, sólo garantizan las obligaciones contraídas en cumplimiento de la finalidad perseguida (fols. 78 a 82). El Tribunal por medio de auto proferido el día 7 de octubre de 1999, se abstuvo de pronunciarse sobre la reposición interpuesta contra la decisión de no cancelación de la garantía otorgada por la ejecutada, resolvió confirmar la decisión en lo que respecta al embargo de los depósitos del BCH en el Banco de la República, negó por improcedente el ofrecimiento de caución para evitar el nuevo embargo y concedió el recurso de apelación (fols. 114 a 117).

2. Posición de la parte ejecutante Se opuso a las solicitudes de la ejecutada con fundamento en que ninguna de las causales previstas en el artículo 679 se han producido. Argumentó: “1. El riesgo amparado por la caución no ha concluido, por cuanto el asegurador, llegado el evento establecido en el artículo 519, inciso 1°, no ha cumplido con la obligación de pagar o consignar lo asegurado.

2. El banco solicitante carece de interés jurídico para peticionar en el sentido de la cancelación, ya que dicho interés le asistiría solamente al asegurador. 3 El recurso de apelación, de conformidad con el mismo

numeral 4°, únicamente está instituido para cuando se cancela la caución y no para cuando se niega la cancelación.

4. Como tuve la oportunidad de expresarlos en memorial simultáneo, en el ámbito procesal en que se encuentra la presente tramitación, de ejecución singular, no es dable solicitar definiciones que ya han sido resueltas y constituyen cosa juzgada.

5. Las expresiones y referencias empleadas por la Sala para sustentar la negativa constituyen apoyo doctrinario para lo resuelto, pero no pueden ser objeto de re definiciones y reconocimiento de calidades que ya ha sido negadas en las providencias que constituyen el título ejecutivo y en lo actuado en recursos y excepciones de primera y segunda instancias.

6. Los embargos decretados lo han sido contra la entidad demandada, Banco Central Hipotecario, y vinculada como tal por el mandamiento de pago y por permisibilidad de los artículos 508 y 514 del Código de Procedimiento Civil”

(fols. 91 y 92). En reiteradas oportunidades solicitó la entrega de los dineros depositados por el Banco de la República y la Compañía Central de Seguros S. A. a órdenes del Tribunal (fols. 103 a 113, 119 a 124).

III CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala, en virtud de la competencia funcional y material que le atribuye la ley (num. 7 art.351) pronunciarse, para decidir, sobre el recurso de apelación dirigido contra auto interlocutorio dictado por el Tribunal en asunto de dos instancias, mediante el cual negó la cancelación de una garantía y decretó una medida cautelar.

En consideración a que son dos los puntos de inconformidad planteados por el

recurrente, la Sala los estudiará por separado.

A. Cancelación de la Caución

B. Procedencia del embargo.

C. Decisión

A. Cancelación de la caución

1. Regulación legal Prevé la ley: “Salvo disposición en contrario, las cauciones se cancelarán mediante auto apelable en el efecto diferido si el proceso está en curso, o en el suspensivo si concluyó, una vez extinguido el riesgo que amparen, o cumplida la obligación que de él se derive, o consignado el valor de la caución a órdenes del juez (num. 4 art. 679 C.P.C.).

De conformidad con lo que prevé esa norma procede la cancelación de las cauciones en cualquiera de los siguientes eventos; si: 1. se extingue el riesgo amparado 2. se cumple la obligación derivada del riesgo 3. se consigna el valor de la caución a órdenes del juez

2. Caso Concreto La ejecutada prestó caución, mediante la constitución de garantía de compañía de seguros, para impedir el embargo de los dineros que tenía depositados en el Banco de la República.

Pretende la cancelación de la caución porque, afirma, los dineros respecto de los cuales se decretó la medida eran de propiedad del BCH Financiero y no del BCH Fiduciario que es el sujeto ejecutado en este proceso. La Sala encuentra que los presupuestos legales para que proceda la cancelación de la caución prestada por la entidad ejecutada no se cumplen. Las cauciones judiciales tienen por objeto garantizar el adecuado cumplimiento de las obligaciones a cargo del ejecutado, en el evento de que así lo disponga el juez de la ejecución.

La argumentación expuesta por la entidad ejecutada no se acomoda a los supuestos fácticos de la norma legal, que prevé los eventos en los cuales procede la cancelación de la medida. En el caso concreto no ha desaparecido el riesgo amparado, porque aún no ha terminado el proceso; el ejecutado no ha cumplido con la obligación clara, expresa y exigible, y no consignó el valor cubierto por la garantía en beneficio del ejecutante. La Sala considera que esta no es la oportunidad procesal para realizar elucubraciones o análisis relativos a las condiciones que detenta el ente ejecutado en el giro ordinario de su actividad. Encuentra que en las providencias judiciales proferidas en este proceso, se indicó que la entidad ejecutada es el Banco Central Hipotecario; que las medidas cautelares se dictaron respecto de los bienes del Banco Central Hipotecario y que la caución, conforme consta en el texto de la póliza de Seguro Judicial N° 05 expedida el día 9 de agosto de 1996 por la Compañía Central de Seguros, se prestó para garantizar el pago : “por parte del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO ( quien en adelante y para los efectos de esta póliza es el afianzado) del crédito y las costas que le está cobrando Estruco S. A, mediante proceso ejecutivo en el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira, en los términos y condiciones establecidas en el art. 519 del C.P.C.” (Fol. 19). Como puede verse hay identidad indiscutible entre la persona jurídica que prestó la caución y la persona jurídica ejecutada; cualquier disquisición respecto de la naturaleza de la misma resulta extraña en esta oportunidad procesal.

B. Procedencia del embargo de dineros.

1. Regulación legal La procedencia del embargo dentro del proceso se sujeta a lo previsto en el artículo 514 del C.P.C.; y la práctica de esta medida respecto de dineros, a lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 681.

La primera de esas disposiciones establece: “Embargo y secuestro dentro del proceso. Una vez ejecutoriado el mandamiento ejecutivo, el juez decretará el embargo y secuestro de los bienes que denuncie cualquiera de las partes bajo juramento, que se considerará prestado por la presentación del escrito respectivo; empero, no se practicará el embargo de los denunciados por el ejecutado, si el ejecutante así lo pidiere. Para la limitación de estos embargos y secuestros se aplicará lo dispuesto en el artículo precedente.” (inc. 1 art. 514. C.P.C.) La segunda de tales normas establece que: “11. El de sumas de dinero depositadas en establecimientos bancarios y similares, se comunicará a la correspondiente entidad como lo dispone el inciso primero del numeral 4, debiéndose señalar la cuantía máxima de la medida, que no podrá exceder del valor del crédito y las costas, más un cincuenta por ciento. Aquéllos deberán consignar las sumas retenidas en la cuenta de depósitos judiciales, dentro de los tres días siguientes al recibo de la comunicación; con la recepción del oficio queda consumado el embargo.” De conformidad con lo dispuesto en esas normas, son requisitos para que proceda tal medida cautelar que:  se afirme, bajo la gravedad del juramento, que los bienes que se persiguen son

de propiedad del ejecutado;  los bienes sean susceptibles de la medida cautelar, y que  la cuantía máxima de la medida no exceda del valor del crédito y las costas, más un cincuenta por ciento. La medida cautelar de embargo y secuestro dentro del proceso no requieren caución para su decreto y cumplimiento.

2. Caso concreto Esa medida cautelar respecto de los dineros de la ejecutada en cuentas del Banco de la República, resulta procedente para el caso concreto porque se cumplen los requisitos que al efecto prevé la ley.

En efecto, está probado que:

1. El demandante solicitó la medida respecto de los dineros de propiedad de la demandada (fol. 44).

2. Tales dineros son bienes embargables en términos de la ley.

3. La medida se decretó por $2.851’949.882,00, que corresponde a: . el valor faltante para la suma total del crédito (liquidada por esta Sala, mediante auto proferido el día 1 de julio de 1999) de $3.442’474.902,33, si se tiene en cuenta que la caución garantizada mediante póliza 005 del 9 de agosto de 1996 se prestó por valor de $1.065’850.000,00; y . al 20% del valor total, para asegurar el pago de la obligación, intereses y costas del proceso.

Si bien el actor no prestó caución judicial, ello tiene su fundamento en que tal medida solo se requiere para que procedan el embargo y secuestro previos (art. 513 C.P.C.) y en el caso concreto la medida se solicitó con posterioridad a la liquidación definitiva del crédito.

Los anteriores consideraciones son suficientes para confirmar el auto apelado, sin embargo la Sala se pronunciará respecto de las alegaciones del apelante según las cuales los bienes afectados con las medidas cautelares no son de propiedad del Banco Central Hipotecario, Fiduciario sino del Banco Central Hipotecario, Financiero. Sobre ese aspecto, la Sala considera:

1. Por la naturaleza del proceso Ejecutivo, esta no es la oportunidad procesal para esgrimir argumentos relativos a que la práctica de medidas cautelares recayó sobre bienes ajenos al ejecutado; tal disertación, ahora, riñe con el desarrollo del proceso mediante el cual se hacen efectivos derechos ciertos y definidos. Al juez de la ejecución no le compete declarar la existencia de derechos subjetivos, máxime cuando ya se han agotado las etapas procesales en que pudieron debatirse las correspondientes excepciones.

2. El ejecutado no recurrió con esos argumento