CE-SEC3-EXP2000-N16549-2000

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO

DE APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO / ACTO

ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN DE

ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO / CONTRATO ESTATAL / ADJUDICACIÓN

DEL CONTRATO ESTATAL / RESOLUCIÓN DE ADJUDICACIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO El actor radica los motivos de su inconformidad en el hecho de que el tribunal no debió tener en cuenta como término de caducidad el estipulado en el artículo 32 de la ley 446 de 1998, porque la Resolución de adjudicación de la licitación no es un acto precontractual sino que es el contrato en si mismo, y que entonces disponía de dos años para interponer la demanda. La Ley 446 de 1998, en su artículo 32 en el ordinal segundo prescribe que “los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación….” FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 32 NUMERAL 2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre este particular ver auto de 6 de agosto de 1997, Expediente No. 13495, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, sentencia de 18 de

septiembre de 1997, C.P. Ricardo Hoyos Duque, Expediente 9118.

CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

AUTO INTERLOCUTORIO / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL /

NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO /

CONTRATO ESTATAL / ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

RESOLUCIÓN DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CADUCIDAD

DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – 30 días Entonces, es evidente que la Resolución mediante la cual se adjudica una licitación es un acto precontractual y que la acción intentada por el actor se encuentra caducada pues el tenía 30 días para iniciar el proceso después de la notificación, comunicación o publicación, y además, de la lectura del libelo de la demanda se desprende que la acción intentada por el accionante era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la contractual como alega en su escrito de apelación, razones estas suficientes para confirmar la providencia impugnada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS

Santafé de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil (2000)

Radicación número: CE-SEC3-EXP2000-N16549

Actor: SEGURIDAD EL PENTAGONO COLOMBIANO Demandado: CONTRALORIA DE SANTAFÉ DE BOGOTA Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor apoderado de la parte actora contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 4 de febrero de 1.999 mediante la cual se rechazo la demanda por caducidad de la acción.

ANTECEDENTES PROCESALES 1.- El 8 de septiembre de 1998 la Sociedad El Pentágono Colombiano Ltda. “SEPECOL LTDA”, mediante apoderado judicial presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Contraloría de Santafé de Bogotá, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA.- Decretar la nulidad de la Resolución 0755 del 5 de mayo de 1998, notificada el día 8 de mayo del mismo año, en virtud de la cual la CONTRALORIA DE SANTAFÉ DE BOGOTA , D.C., adjudicó la licitación pública nacional No. 003 de 1998 a la Sociedad SERVICONFOR LTDA, cuyo objeto consiste en el servicio de vigilancia y seguridad integral de los bienes muebles e inmuebles de propiedad de la entidad, y sobre los que legalmente sea responsable. “SEGUNDA.- Que como consecuencia de la nulidad se condene a la CONTRALORIA DE SANTAFÉ DE BOGOTA, D.C., a pagar a la Sociedad SEGURIDAD EL PENTAGONO COLOMBIANO LTDA “SEPECOL LTDA”, el monto de los perjuicios sufridos al no

habérsele adjudicado la licitación No. 003 de 1998, daño calculado en $78.699.000.oo, que corresponde al 20% del valor de la oferta presentada y que a su vez equivale a la utilidad presunta que obtendría el proponente en caso de resultar adjudicatario de la licitación. “TERCERA.- Que las sumas pretendidas se actualicen a la fecha de la sentencia, teniendo en cuenta la diferencia del valor adquisitivo de la moneda entre la fecha en que se ocasionó el perjuicio, 5 de mayo de 1998, y la época de la sentencia, mediante la aplicación de criterios técnicos de corrección. “CUARTA.- La CONTRALORIA DE SANTAFÉ DE BOGOTA, D.C., pagará a la sociedad SEGURIDAD EL PENTAGONO COLOMBIANO LTDA “SEPECOL LTDA”, de acuerdo con lo establecido en el Art. 177 del C.C.A., intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia e intereses moratorios después de este término.” (folios 10 y 11) 2.- El a-quo mediante providencia de fecha 4 de febrero de 1998 rechazó la demanda por considerar que la acción intentada se encontraba caducada por cuanto la resolución objeto de la acción, fue proferida el 5 de mayo de 1998 y la demanda se presentó el día 8 de septiembre de 1.998, donde es evidente que han transcurrido más de los 30 días que prevé la ley para intentar la respectiva acción de acuerdo a lo estipulado en el artículo 32 de la Ley 446 de 1.998. 3.- Inconforme la parte actora con la decisión del a-quo la impugnó

manifestando que la Resolución mediante la cual se adjudicó el contrato no es un acto proferido antes de la celebración del contrato, “sino que por el contrario es el contrato mismo y los requisitos de ejecución, son meras formalidades que exige la ley contractual” CONSIDERACIONES DE LA SALA La providencia impugnada será confirmada, previas las siguientes apreciaciones: El actor radica los motivos de su inconformidad en el hecho de que el tribunal no debió tener en cuenta como término de caducidad el estipulado en el artículo 32 de la ley 446 de 1998, porque la Resolución de adjudicación de la licitación no es un acto precontractual sino que es el contrato en si mismo, y que entonces disponía de dos años para interponer la demanda. La Ley 446 de 1998, en su artículo 32 en el ordinal segundo prescribe que “los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación….” Sobre este particular en auto de 6 de agosto de 1997, Expediente No. 13495, Consejero Ponente Doctor Carlos Betancur Jaramillo, la Sala precisó: “Para la Sala, aunque en principio podría sostenerse que el acto de apertura de una licitación es de mero trámite, no siempre deberá mantenerse este calificativo, porque podrán darse casos en los que el acto, en lugar de limitarse a invitar a los interesados que estén en un mismo pie de igualdad para que participen en el proceso selectivo, restrinja indebida o ilegalmente esa participación. Evento en el cual el acto así

concebido podrá desconocer los principios de transparencia e igualdad de oportunidades y resultar afectado de desviación de poder. “En otras palabras, ese acto deja de ser así un mero trámite para convertirse en un obstáculo para la selección objetiva de los contratistas. “Estas breves razones justifican la procedencia de la acción de simple nulidad propuesta, la cual encuentra también su justificación en el hecho de que la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales no sólo se volvió pública con la ley 80 de 1993 (Art. 45), sino que esta misma ley contempla como motivo de nulidad contractual la declaratoria de nulidad de los actos administrativos en que se fundamenten. “En este sentido y para la procedencia de la causal de nulidad contemplada en el ordinal 4º. del artículo 44 de la mencionada ley, habrá que aceptar que ciertos actos previos a la celebración del contrato podrán demandarse, por cualquier persona, en acción de simple nulidad (artículo 84 del C.C.A.). En este sentido ya la jurisprudencia de la Sala ha aceptado la viabilidad de esta clase de acción frente a actos como los de apertura de una licitación o concurso y de adopción de pliegos de condiciones. Así mismo ha tramitado acciones de simple nulidad contra los actos de las asambleas o concejos que autorizan a los gobernadores o alcaldes para la celebración de ciertos contratos.” (Subrayas fuera de texto). En sentencia de 18 de septiembre de 1997, Consejero Ponente Doctor Ricardo Hoyos Duque, Expediente 9118, la Sala en lo relacionado con la actividad contractual precisó:

“En esta oportunidad se afirma que el concepto de “actividad contractual” tiene el alcance restrictivo explicado anteriormente, es decir que comprende sólo los actos expedidos con posterioridad a la celebración del contrato, por las siguientes razones: “1. La Constitución Política desde el preámbulo - cuyo carácter normativo ha sido reconocido en forma expresa por la Corte Constitucional - y el artículo 1º. establecen dentro de los principios fundamentales de nuestro Estado de derecho el de la participación. “El numeral 6 del artículo 40 y el artículo 85 de la Carta Política lo consagran en forma especial como derecho constitucional de aplicación inmediata, esto es, no supeditado a “desarrollo legislativo o de algún tipo de reglamentación legal o administrativa para su eficacia directa y que no contempla condiciones para su ejercicio en el tiempo, de modo que es exigible en forma directa o inmediata”, el derecho de todo ciudadano a participar en el control del poder político a través de la interposición de acciones públicas en defensa de la constitución y la ley. “2. Pero también el derecho de participación en la contratación estatal tiene expresión legal en los artículo 45 y 66 del estatuto contractual cuando señala el primero, que la nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada “…por cualquier persona…” y el segundo, que todo contrato que celebren las entidades estatales, estará sujeto a vigilancia y control ciudadano y que permite denunciar ante las autoridades competentes las actuaciones, hechos u omisiones de los servidores públicos o de los particulares que constituyen delitos, contravenciones o faltas en materia de

contratación estatal. “3. De otro lado, la redacción del ordinal 7º. del artículo 24 de la ley 80 de 1993 parece inclinarse por la interpretación restrictiva de la expresión “actividad contractual” porque en su texto separa conceptualmente los actos expedidos en desarrollo de la actividad contractual de los previos o separables del contrato, redacción que no hubiera sido necesaria si la categoría fuese omnicomprensiva de todo tipo de actos. “4. La misma separación conceptual de las distintas categorías de actos que avala la interpretación restrictiva se encuentra en el numeral 5 del artículo 26 de la ley 80 de 1993 cuando expresa que “…la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal…”, de donde se desprende que unos son los actos expedidos con motivo de la actividad contractual y otros los actos previos correspondientes al proceso de selección. “5. Finalmente, en sentido puramente gramatical y lógico sólo cabe hablar de actos de la actividad contractual después de la celebración del contrato y este, en la ley 80 de 1983, sólo nace a la vida jurídica con posterioridad a la notificación de la adjudicación y cuando el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación se eleve a escrito (artículo 41 ibídem). Entonces, es evidente que la Resolución mediante la cual se adjudica una licitación es un acto precontractual y que la acción intentada por el actor se encuentra caducada pues el tenía 30 días para iniciar el proceso después de la notificación, comunicación o publicación, y además, de la lectura del libelo de la demanda se desprende que la acción intentada por el accionante era la de

nulidad y restablecimiento del derecho y no la contractual como alega en su escrito de apelación, razones estas suficientes para confirmar la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE CONFIRMASE la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha 4 de febrero de 1.999.

COPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUELVASE,

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR RICARDO HOYOS DUQUE Presidente de la Sala

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS

CARLOS ALBERTO CORRALES MUÑOZ

Secretario