CE-SEC3-EXP2000-N16661-2000

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA

DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE SUMUNISTRO DE ENERGÍA /

MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS / SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA / ACTOS DE LAS

EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / INEXISTENCIA DE

CLÁUSULAS EXCEPCIONALES / RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN APLICABLE / DERECHO PRIVADO / COMISIÓN DE REGULACIÓN El Ministerio de Minas y Energía pretende a través de la presente acción que se declare la nulidad absoluta del contrato de suministro de energía No. Al-019/97 suscrito el 20 de julio de 1997 entre la Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P. y TERMO RIO S.A. E.S.P. De acuerdo con los Certificados expedidos por la Cámara de Comercio de Barranquilla las entidades demandadas son empresas de servicios públicos domiciliarios, constituidas bajo la modalidad de sociedades por acciones cuyo objeto social consiste en la prestación del servicio público de energía eléctrica (…). La parte actora aportó con la demanda copia del contrato de suministro de energía (…), en el cual no se pactó ninguna de las cláusulas excepcionales del derecho común contempladas en el ordinal 2º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 14 NUMERAL 2 / LEY 143 DE

1994ARTÍCULO 8 PARÁGRAFO / LEY 143 DE 1994 – ARTÍCULO 76

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la regulación de los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, ver auto del 23 de septiembre de 1997 (Exp. No. S-701).

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA

DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE SUMUNISTRO DE ENERGÍA /

MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS / SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA / ACTOS DE LAS

EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / INEXISTENCIA DE

CLÁUSULAS EXCEPCIONALES / RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN

APLICABLE / DERECHO PRIVADO / COMISIÓN DE REGULACIÓN /

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA / JURISDICCIÓN ORDINARIA Teniendo en cuenta que en el contrato cuya nulidad absoluta se demanda, no se advierte que se hubiere incluido alguna de las cláusulas excepcionales al derecho común que contempla la Ley 80 de 1993 y atendiendo a lo preceptuado por las normas antes transcritas, debe concluirse que el conocimiento del presente asunto le compete a la jurisdicción ordinaria y no a esta jurisdicción especializada. Esta conclusión se mantiene aún frente a las modificaciones introducidas por los artículo 32 y 42 de la Ley 446 de 1998 al artículo 132 y la creación del artículo 134B del C.C.A., la cual entró a regir el 7 de julio del mismo año, antes de que se hubiere instaurado la presente demanda, en cuanto señalan que las controversias

derivadas de los contratos de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios son de competencia de esta jurisdicción cuando su finalidad está vinculada directamente a la prestación del servicio, si se examina la intención de los redactores, según se desprende de la historia fidedigna de su establecimiento.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 32 / LEY 446 DE 1998 –

ARTÍCULO 42 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

134B / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132 / LEY 80

DE 1993

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA

DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE SUMUNISTRO DE ENERGÍA /

MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS / SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA / ACTOS DE LAS

EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / INEXISTENCIA DE

CLÁUSULAS EXCEPCIONALES / RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN

APLICABLE / DERECHO PRIVADO / COMISIÓN DE REGULACIÓN /

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA / JURISDICCIÓN

ORDINARIA / AUTO QUE REMITE POR COMPETENCIA / FALTA DE COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – La controversia no gira en torno a su actividad Ahora bien, tampoco sería la jurisdicción contenciosa administrativa la competente

para conocer de la acción de nulidad impetrada en razón de la condición del demandante, esto es, la Nación a través del Ministerio de Minas y Energía, porque de conformidad con el artículo 82 del C.C.A. dicha jurisdicción “está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado...”, por cuanto en el presente caso el asunto que se pretende dirimir no se deriva de la actividad de ese ente público. En estas condiciones, de conformidad con el artículo 143 del C.C.A. se ordenará que por secretaría se envíe el expediente al juez civil del circuito (Reparto) de Barranquilla para que avoque su conocimiento.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 143

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Santa Fe de Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil (2000)

Radicación número: CE-SEC3-EXP2000-N16661

Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA

Demandado: ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A. E.S.P.; TERMORRIO

S.A.

Referencia: Apelación contra auto que inadmite la demanda Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del

Atlántico el 10 de diciembre de 1998, mediante el cual se inadmitió la demanda. ANTECEDENTES PROCESALES 1º.- El 6 de agosto de 1998, el Ministerio de Minas y Energía mediante apoderado judicial, presentó demanda en contra de la Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P. – ELECTRANTA y TERMO RIO S.A. E.S.P. con el fin de que se declarara la nulidad absoluta del contrato de suministro de energía AL-019/97 celebrado entre la Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P. y TERMORIO S.A. E.S.P. 2º.- El a quo mediante auto de 10 de diciembre de 1998 inadmitió la demanda por considerar que el Ministerio de Minas y Energía carece de interés para impetrar la acción. El a quo sustentó dicha inadmisión así: “En el caso que nos ocupa, la Nación – Ministerio de Minas y Energía no es parte en el Contrato de Suministro de Energía No. AL-19/97, pues las únicas partes en dicho acto jurídico contractual lo son, por una parte, la Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P., en calidad de Comprador, según los términos del contrato, y, por la otra, Termo Río S.A. E.S.P., en calidad de vendedor. Ahora los terceros con interés directo serían aquellos que sin ser partes recibieran un beneficio o perjuicio por la existencia del contrato. En ese orden de ideas podrían tener interés directo la Compañía que garantizó el cumplimiento de las prestaciones contractuales, en cuanto ella respondería por obligaciones incumplidas. Así mismo, la entidad

Fiduciaria. Igualmente tendrían interés directo los licitantes vencidos en la licitación e incluso, lo podrían tener eventualmente, los socios de las partes, esto es, de la Electrificadora del Atlántico y de Termo Río. De modo que, el que la Nación ejerza tutela sobre Corelca, y ésta sea accionista mayoritaria de la Electrificadora, no le asigna a aquella un “interés directo” en el Contrato de Compraventa de Energía, puesto que si Corelca, en calidad de socio de la Electrificadora del Atlántico, es quien resultara afectada o beneficiada con la decisión que se adopte en un fallo que resuelva sobre la solicitud de su nulidad absoluta, significaría que esa corporación sí tendría interés directo, más no su tutelante; y no sería a éste a quien correspondería demandar sino a Corelca. Ahora, cuando el inciso 3º del artículo 87 del C.C.A. (modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998) exige al tercero tener interés directo, impone una legitimación procesal especial para demandar. Así, la norma en mención reclama que el tercero “acredite un interés directo para pedir que se declare la nulidad absoluta.”. Nótese que la norma exige que quien pida, vale decir, demande la pretensión de nulidad absoluta debe acreditar el interés directo, lo cual indica que aunque no se encuentra enlistado en los artículos 137 a 142 del C.C.A., es un requisito especial de esta clase de demanda – establecido así por la especifidad del inciso 3º del artículo 87 C.C.A.-

que debe ser satisfecho para que proceda su admisión. Es decir, se trata de una legitimación procesal o legitimatio ad proceso, que por ende debe demostrarse antes de iniciado el proceso. Si, por el contrario, la norma exigiera la acreditación del interés directo, no para pedir la nulidad absoluta, sino para obtenerla, estaríamos frente a una legitimación sustantiva que debería definirse en la sentencia. Si el interés directo que se debe acreditar es para pedir, vale decir, para demandar esa pretensión y no para obtenerla, es inequívoco que hace parte de uno de los presupuestos de la demanda, que al no cumplirse obliga a inadmitir la demanda, sin tener que tramitar todo el proceso ordinario y, finalmente, concluir en el fallo que no debió admitirse, con la consecuente pérdida de tiempo para los sujetos procesales y el desgaste innecesario de la congestionada Administración de Justicia.” 3º.- Inconforme la parte actora con lo decidido presentó recurso de apelación en los siguientes términos: “Tal como se afirmó en la demanda, Corelca (Empresa Industrial y Comercial del Estado) era, a la fecha de la celebración del contrato demandado y a la de la presentación de la demanda, titular de más del ochenta y ocho por ciento (88 %) de las acciones de Electranta. Resulta evidente, entonces, que la Nación, al ser la mayor accionista de Corelca, tenía a su vez, un interés directo en los resultados de las empresas o los negocios en que ésta tuviera participación. Si se analiza la relación existente entre las dos empresas, en términos de derecho mercantil, Electranta sería una empresa subsidiario, es

decir, aquella que es controlada por una sociedad matriz por intermedio de sus subordinadas (Corelca); así como nadie dudaría del interés que le asiste a una sociedad matriz en los resultados de sus subsidiarias, nadie podría dudar del interés que tenía la Nación en Electranta. Vale la pena recordar lo que al respecto dispone el Código de Comercio en su artículo 260, que a la letra dice: “Artículo 260: Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra y otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.” La subsidiariedad existente entre Electranta y la nación se demuestra además, por darse, además (sic), los presupuesto establecidos en el artículo 261 del Código de Comercio. En el auto que se impugna el H. Tribunal reconoce que, además de las partes, tienen un interés directo y por ende pueden demandar la nulidad del contrato; primero “los terceros...que sin ser partes recibieran un beneficio o perjuicio por la existencia del contrato” y, segundo, “los socios de las partes, esto es, de la Electrificadora del Atlántico y de Termo Río”. Pues bien, en la Nación convergen ambos intereses: el primero como ya se demostró, en razón de su participación en Corelca y el de esta en Electranta, pues absurdo sería afirmar que un detrimento patrimonial generado a Corelca por la mala administración de Electranta, no afectaría a la Nación, máxime si se

trata de una sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de Minas y Energía. La Nación ostenta también el segundo tipo de interés, no solo porque su participación accionaria en Corelca y de esta última en Electranta, generan una relación de subordinación indirecta (Art., 261 Núm. 1 y 3 del Código de Comercio), sino también, porque en virtud de lo dispuesto en el Decreto 3037 del 23 de diciembre de 1997, la Nación se convirtió en accionista de Electranta, por haber recibido 11.755.370.000 acciones de esa sociedad, a razón de $10 cada una, para un valor total de $117.553.700.000 (Artículo Segundo, numeral (7) del Decreto 3037 de 1997).” 4º.- El apoderado judicial de Termo Río S.A. E.S.P. presentó memorial en el que manifiesta que se opone al recurso de apelación presentado por el apoderado judicial de la parte actora, por considerar que a la Nación – Ministerio de Minas y Energía no le asiste un interés directo sino indirecto en el contrato que demanda, igual al que tendría cualquier ciudadano. PARA RESOLVER SE CONSIDERA La Sala confirmará el auto apelado pero por otras razones 1º.- El Ministerio de Minas y Energía pretende a través de la presente acción que se declare la nulidad absoluta del contrato de suministro de energía No. Al-019/97 suscrito el 20 de julio de 1997 entre la Electrificadora del Atlántico

S.A. E.S.P. y TERMO RIO S.A. E.S.P.

De acuerdo con los Certificados expedidos por la Cámara de Comercio de

Barranquilla las entidades demandadas son empresas de servicios públicos domiciliarios, constituidas bajo la modalidad de sociedades por acciones cuyo objeto social consiste en la prestación del servicio público de energía eléctrica (fls. 262, 263, sic 263, 264). La parte actora aportó con la demanda copia del contrato de suministro de energía No. AL-019/97 (Fls. 172 a 208), en el cual no se pactó ninguna de las cláusulas excepcionales del derecho común contempladas en el ordinal 2º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993. 2º.- El parágafo del artículo 8º de la Ley 143 de 1994, por medio de la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, preceptúa: “El régimen de contratación aplicable a estas empresas será el derecho privado. La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los contratos que celebren tales entidades. Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo a estas cláusulas se sujetará al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.” (se subraya). El artículo 76 de la misma ley señala “Los actos y los contratos, salvo los que se refieren a contratos de empréstitos, celebrados por las sociedades por acciones en las cuales las entidades oficiales tengan participación en su capital social, sin atención a la cuantía que dicha participación represente, se regirán por las normas del derecho privado.” (se destaca)

En relación con el mismo aspecto, el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 142 que establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios reza: “Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier Empresa de Servicios Públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa” (subraya de la Sala) Ya la Sala Plena de la Corporación en auto del 23 de septiembre de 1997 (Exp. No. S-701), tuvo oportunidad de referirse al alcance de esta disposición y al respecto dijo: “a) los actos y los contratos de las empresas de servicios domiciliarios son privados y están sometidos, por regla general, al derecho privado y sus conflictos dirimibles ante la jurisdicción ordinaria. b) No obstante esto, las citadas empresas pueden dictar ciertos actos administrativos, susceptibles de recursos y de acciones contencioso administrativas, entre los que puedan citarse los de negativa a celebrar el contrato de servicios públicos, los que ordenan su suspensión o terminación o deciden el corte del servicio y su facturación (art. 154 inc 1º) c) Asimismo, esas empresas pueden celebrar contratos sometidos por regla general al derecho privado y a la jurisdicción ordinaria; y otros, como los de prestación de servicios regulados en los arts. 128 y ss y

los demás contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las Comisiones de Regulación, en los cuales el derecho público será predominante y cuyas controversias serán de la jurisdicción administrativa (art 31 inc. 2º), porque quien presta esos servicios se convierte en copartícipe, por colaboración, de la gestión estatal; o, en otras palabras, cumple actividades o funciones administrativas d) El ejercicio de las facultades previstas en los arts 33, 56,. 57, 116, 117 y 118 de la ley 142, darán lugar a la expedición de actos controlables por la jurisdicción administrativa, y e) Los contratos especiales enunciados en el art. 39 de la mencionada ley estarán sujetos al derecho privado, salvo el señalado en el art. 39.1 que estará sometido al derecho público y a la jurisdicción administrativa.” Teniendo en cuenta que en el contrato cuya nulidad absoluta se demanda, no se advierte que se hubiere incluido alguna de las cláusulas excepcionales al derecho común que contempla la Ley 80 de 1993 y atendiendo a lo preceptuado por las normas antes transcritas, debe concluirse que el conocimiento del presente asunto le compete a la jurisdicción ordinaria y no a esta jurisdicción especializada. 3º.- Esta conclusión se mantiene aún frente a las modificaciones introducidas por los artículo 32 y 42 de la Ley 446 de 1998 al artículo 132 y la creación del artículo 134B del C.C.A., la cual entró a regir el 7 de julio del mismo año, antes de que se hubiere instaurado la presente demanda, en cuanto señalan

que las controversias derivadas de los contratos de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios son de competencia de esta jurisdicción cuando su finalidad está vinculada directamente a la prestación del servicio, si se examina la intención de los redactores, según se desprende de la historia fidedigna de su establecimiento. Al respecto el profesor y exconsejero de Estado Carlos Betancur Jaramillo, quien hizo parte junto con otros consejeros de la comisión redactora del proyecto gubernamental que posteriormente se convirtió en la Ley 446 de 1998, expresa: “Con esta referencia a la historia de la creación de la norma estimamos que la jurisprudencia de la sala plena citada atrás se mantiene en su integridad y se facilita con ello el control más ágil y eficaz de los actos y contratos de las E.S.P., dejando a la jurisdicción administrativa sólo el control de los contratos de servicios públicos (arts. 128 y ss de la ley 142) y de aquellos que contengan cláusulas exorbitantes (art. 31); y de los actos expedidos con fundamento en aquellos contratos y que de alguna forma afecten la prestación del servicio público o la ejecución del contrato, tales como la negativa a su celebración, la suspensión, terminación, corte y facturación, que son típicos actos administrativos susceptibles no sólo de agotamiento de vía gubernativa (con reposición ante el autor del acto y apelación ante la Superintendencia Nacional de Servicios Domiciliarios), sino también de control ante la jurisdicción administrativa. Adscribiendo a la jurisdicción ordinaria, (más accesible

al público en general como que en cada localidad existe un juez ordinario), el resto de los asuntos. Creemos, entonces, que la interpretación que se deja visto en los nls. 5 de los arts. 132 y 134B del C.C.A. en el extremo “su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio”, debe ser restrictiva y no la amplia que formalmente presenta la redacción de la nueva ley de descongestión, porque con criterio extremo podría sostenerse que todas las controversias derivadas de tales contratos serían de la jurisdicción administrativa, ya que todos están en una u otra forma, unidos a la prestación del servicio público. Si esa hubiera sido la intención del legislador se hubiera redactado la norma sin la condición cuestionada. Fuera de lo dicho, si una de las finalidades de esa ley 446, frente a la jurisdicción administrativa, fue precisamente la de buscar su descongestión, no tiene presentación afirmar que todos los conflictos derivados de los contratos de las E.S.P. sean de su conocimiento. La interpretación meramente literal rechaza también esta conclusión, porque da a entender que existen contratos de tales empresas en los cuales su finalidad no está vinculada “directamente”, sino sólo en forma indirecta. ¿Cuáles, entonces? Creemos que la respuesta no es otra: Los que no encajen ni en los arts. 128 y ss, ni en el 31 de la ley 142.”1 Ahora bien, tampoco sería la jurisdicción contenciosa administrativa la competente para conocer de la acción de nulidad impetrada en razón de la condición del demandante, esto es, la Nación a través del Ministerio de Minas y Energía, porque de conformidad con el artículo 82 del C.C.A. dicha jurisdicción

“está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado...”, por cuanto en el presente caso el asunto que se pretende dirimir no se deriva de la actividad de ese ente público. 4º.- En estas condiciones, de conformidad con el artículo 143 del C.C.A. se ordenará que por secretaría se envíe el expediente al juez civil del circuito (Reparto) de Barranquilla para que avoque su conocimiento. 1 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Medellín, Señal Editora, 1999. 5ª ed. P.117 y 118. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E 1º.- CONFIRMASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 10 de diciembre de 1998, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 2º.- ENVIESE el expediente al Juez Civil del Circuito de Barranquilla (Reparto) para que avoque su conocimiento. 3º.- Infórmese esta decisión al tribunal de origen. CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE, Publíquese en los anales del Consejo de Estado.

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Presidenta de Sección

ALIER HERNANDEZ ENRIQUEZ JESUS MARIA CARRILLO B.

RICARDO HOYOS DUQUE GERMAN RODRIGUEZ V.