CE-SEC3-EXP2000-N16756-2000

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA AUTO / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN

PROVISIONAL / REQUISITOS DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN

PROVISIONAL / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

REQUISITOS DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CONTENIDO

DE LA DEMANDA / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO / EJECUCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INFRACCIÓN A LA NORMA De acuerdo con lo previsto en el ordinal tercero del art. 152 del CCA, la suspensión provisional de un acto administrativo cuya nulidad se invoque por una acción diferente a la de nulidad, exige para que proceda que además del quebrantamiento ostensible de una norma positiva de derecho, aparezca comprobado así sea sumariamente el perjuicio que sufre quien promueve la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

152

ACTO ADMINISTRATIVO / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EPM /

RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO

DEL CONTRATO / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA / COBRO DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO / INFRACCIÓN A LA NORMA - No acreditada /

DEBER DE OBEDIENCIA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO

[P]ara el actor las Empresas Públicas de Medellín al expedir las resoluciones (…), violaron el art. 29 y 121 de la Carta Política, así como el art. 14 de ley 80 de 1993 en la medida que sus funcionarios no tenían la atribución de declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato ni para cobrar directamente la cláusula penal pecuniaria, por cuanto esta potestad no está consagrada en la norma legal ni en el contrato y además la ejerció extemporáneamente porque no lo hizo dentro del plazo del contrato, contrariando la jurisprudencia de esta Corporación. (…) Para la Sala la demostración del perjuicio en la forma que lo fundamenta la parte actora es suficiente para tener por cumplido este requisito, toda vez que son evidentes las consecuencias legales y económicas que el acto causa o causaría al demandante. Sin embargo, al confrontar los actos acusados con las normas que se consideran infringidas, no se advierte una violación flagrante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 121 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 14

CLÁUSULA EXCEPCIONAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CLÁUSULA

EXCEPCIONAL DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA EXORBITANTE DEL

CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULAS EXORBITANTES DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / CLÁUSULAS EXORBITANTES DEL CONTRATO CON LA

EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / DECLARATORIA DE

CADUCIDAD DEL CONTRATO / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA El texto literal de (…) El art. 14 de la ley 80 de 1993 (…) dio lugar a que se entendiera que la entidad pública sólo podía hacer uso de sus poderes exorbitantes para declarar la caducidad del contrato estatal, así como para interpretarlo, modificarlo o darlo por terminado unilateralmente en tanto que otro tipo de medidas que antes podía tomar al amparo del régimen contractual anterior, como eran las multas y la declaratoria de incumplimiento del contrato para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria (arts. 72 y 73 decreto ley 222 de 1983) quedaban proscritas en el nuevo régimen de contratación estatal.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 14 / DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTÍCULO 72 / DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTÍCULO 73

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las facultades exorbitantes de la administración ver auto de 4 de junio de 1998, Exp. 13988, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

FACULTAD SANCIONATORIA DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA/

FACULTAD DE IMPOSICIÓN DE MULTA DE LA ENTIDAD ESTATAL /

PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL /

DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO

DEL CONTRATISTA / PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL /

VENCIMIENTO DEL PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL /

EJERCICIO DE POTESTADES EXCEPCIONALES / POTESTAD

SANCIONATORIA DEL ESTADO

[R]especto a la facultad de la administración para declarar el incumplimiento del contrato y ejercerla luego de vencido el plazo del contrato, es verdad como lo afirma la actora que mediante la providencia (…) esta Sala declaró la nulidad de los actos que allí se impugnaban en razón a que fueron expedidos cuando estaba vencido el plazo del contrato. Sin embargo, la vigencia del plazo del contrato como límite temporal para el ejercicio de las potestades excepcionales, fue objeto de precisión por la Sala, en la sentencia de 13 de septiembre de 1999, expediente 10.264.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la facultad de la administración para declarar el incumplimiento del contrato ver sentencia de 13 de septiembre de 1999, Exp. 10264, C.P. Ricardo Hoyos Duque y sentencia de 29 de enero de 1988, Exp.

3615, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

ACTO ADMINISTRATIVO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA /

IMPROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FACULTAD SANCIONATORIA DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / EPM / INFRACCIÓN A LA NORMA - No acreditada / DEBER DE OBEDIENCIA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO Estima la sala que si los argumentos de la demandante sobre los vicios de nulidad de los actos administrativos que acusa han sido rectificados por la jurisprudencia, esta sola circunstancia permite deducir que entre lo dispuesto en los actos administrativos atacados y el art. 14 de la ley 80 de 1993 no hay una contradicción legal que se repare de entrada y que conduzca al retiro temporal de

los mismos del mundo del derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 14

CLÁUSULAS DEL CONTRATO / PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL

PLIEGO DE CONDICIONES / FACULTAD SANCIONATORIA DE LA

AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO EN LA

CONTRATACIÓN ESTATAL / DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO / COBRO DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA /

INTERPRETACIÓN DE LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO /

INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / INTENCIÓN DE LAS PARTES

DEL CONTRATO

[S]e señala que Las Empresas no estaban facultadas contractualmente para declarar el incumplimiento del contrato y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, aunque advierte el demandante que en el numeral 5.9 del pliego de condiciones se consagraba el cobro directo de la misma sólo para cuando se declarara la caducidad o se diera por terminado el contrato. Tratándose de un cargo que se desprende de la interpretación de una estipulación contractual, el estudio de si la entidad contratante desconoció o violó su propio contrato debe realizarse luego del debate probatorio correspondiente, lo cual significa que no puede darse la violación por la confrontación directa entre el acto administrativo que se acusa con la norma que se estima violada, tal como lo exige la medida cautelar que se intenta.

SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DE

LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / INFRACCIÓN A LA NORMA / IMPROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / ESTUDIO DE FONDO DE LA SENTENCIA / ETAPAS DEL PROCESO / LÍMITES DEL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / LÍMITES DE LAS

FACULTADES DEL JUEZ DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

[S]i bien es cierto la suspensión provisional procede para los actos administrativos que se expidan en desarrollo de la actividad contractual (art. 77 Ley 80 de 1993), también lo es que en este tipo de acción se hace más exigente el análisis de una infracción legal por la concurrencia de pretensiones que puede darse en el ejercicio de la acción de controversias contractuales. En el presente caso, la demandante no solamente busca la nulidad de unos actos administrativos sino que se declare que la entidad demandada incumplió el contrato y el reconocimiento de los perjuicios derivados de ese incumplimiento, caso en el cual será el análisis de los motivos en que se fundamentó la entidad demandada para expedir los actos acusados el que determinará si tenía la potestad de hacerlo y si el cobro de la pena es legal, situación que no es posible analizar en la oportunidad procesal para definir la suspensión provisional.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 77

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REQUISITOS DE LA

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / SUSPENSIÓN

PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DE LA

SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SOLICITUD DE

NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO Dado pues el carácter excepcional de la suspensión provisional como medida cautelar y accesoria de una petición principal de nulidad, la inaplicación transitoria de los actos administrativos que se acusan no resulta en este caso procedente, ya que solo en la sentencia definitiva podrá determinar si los motivos alegados por la entidad demandada se ajustan a las disposiciones legales invocadas y si es acertada la interpretación que de ellas hace el actor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil (2000)

Radicación número: CE-SEC3-EXP2000-N16756

Actor: HECTOR ECHAVARRIA V. Y CIA LTDA.

Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la sociedad HECTOR ECHAVARRIA V. Y CIA LTDA. contra el auto de 6 de agosto de 1998 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el cual negó la suspensión provisional de las resoluciones Nos. 71179 del 23 de julio de 1997 y 76236 de 22 de octubre del mismo año expedidas

por el Gerente General de las Empresas Públicas de Medellín mediante las cuales declaró el incumplimiento del contrato 4463-E celebrado con el demandante. ANTECEDENTES PROCESALES 1º.- La sociedad actora por conducto de apoderada, en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del CCA solicita se declare que las Empresas Públicas de Medellín incumplieron el contrato 4463-E suscrito entre éstas y la demandante; se ordene a las Empresas pagar a la firma demandante los perjuicios materiales expresados en el daño emergente y lucro cesante más los intereses corrientes y moratorios; los perjuicios morales sufridos por los socios de Héctor Echavarría V. y Cía. Ltda. y la nulidad de las resoluciones 71179 del 23 de julio de 1997 por medio de la cual se declaró el incumplimiento del contrato 4463-E y 76236 del 22 de octubre del mismo año que confirmó la primera. 2º.- En el mismo cuerpo de la demanda y también en cuaderno separado (fl. 258269) solicitó la suspensión provisional de los actos por medio de los cuales se declaró el incumplimiento del contrato y se confirmó esa determinación, la cual fundamentó así: “De acuerdo a lo dispuesto por las partes, en el pliego de condiciones y en el texto de la carta contrato, éste, se rige por las disposiciones contractuales que allí constan y por la ley 80 de 1993, así, LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDIELLIN, ESP, al expedir la resoluciones impugnadas, violaron ostensiblemente tales estipulaciones contractuales, el art. 1602 del Código Civil, los artículos

6, 29 y 121 de la Constitución Política de Colombia, y el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 Las normas Constitucionales que se invocan hacen referencia a la responsabilidad de los particulares y de los funcionarios públicos, al debido proceso y a la prohibición a las autoridades estatales de ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley. INCOMPETENCIA DE LAS EMPRESAS PARA EXPEDIR ESTOS ACTOS ADMINISTRATIVOS: Ilegalidad que afecta de nulidad absoluta tales resoluciones, es un hecho cierto e incuestionable que las Empresas no ostentan facultad contractual ni legal para declarar el incumplimiento del contrato y ordenar el pago de la cláusula penal pecuniaria, sin intervención judicial, toda vez que no están facultadas legalmente para el efecto y además no se encontraba pactado por las partes en el contrato. Es que el numeral 5.9 del pliego de condiciones consagra el cobro directo de la cláusula penal pecuniaria, sólo cuando sea declarada la caducidad o se de por terminado el contrato, eventos éstos que en caso sub-judice no se dieron, tal como se desprende de las mismas resoluciones que declaran el incumplimiento y la hacen efectivamente directamente, en consecuencia no gozaba la entidad en el caso que nos ocupa de facultad contractual ni legal para proceder a la declaratoria de incumplimiento y en virtud de ella hacerla efectiva. En razón de ello no se solicita la nulidad de la cláusula contractual que consagre la facultad de declarar el incumplimiento y en virtud del mismo hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, toda vez que como

se anotan no fue pactada por las partes en el pliego de condiciones o en el contrato. Ahora, si bien es cierto que los artículos 60 y 72 del Decreto ley 222 de 1983, facultaban expresamente a las entidades públicas para declarar el incumplimiento y en virtud del mismo hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, sin intervención judicial, aún cuando no se hubiere pactado por las partes en el contrato, que por disposición expresa era de forzosa inclusión en los contratos y por ello se entendía pactada en los administrativos o en aquellos privados de la administración donde se hubiere incluido la cláusula de caducidad, también lo es, que la Ley 80 de 1993 en este sentido suprimió tal facultad exorbitante a las entidades públicas, y bajo el ordenamiento legal vigente, mínimo debe haberse previsto por la partes en el contrato, en atención al principio general de la contratación, de la libertad y de la autonomía de la voluntad privada consagrada en el artículo 1.602 del Código Civil. Así las cosas, surge con mediana claridad, la violación a las normas contractuales que rigen la relación negocial y del art. 1602 del Código Civil que a la letra dice: “ Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” y del artículo 13 de la Ley idem, que establece que “Los contratos estatales que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por esta ley” Dentro de esta normatividad, la cláusula penal pecuniaria puede ser

pactada, en los mismos términos en que el derecho privado lo permite, pero sólo podrá exigirse por la vía procesal, excepto cuando se declare la caducidad, en cuyo acto administrativo se ordenará directamente su cobro, en virtud del art. 14 ídem que expresamente le otorga tal facultad exorbitante a la administración. Así las cosas, las resoluciones que se impugnan fueron expedidas por las Empresas sin ostentar competencia para ello. (…) Debe tenerse en cuenta además de lo expuesto, que dicha ilegalidad se hace mas evidente por la extemporaneidad del acto administrativo que se acusa, puesto que si en gracia de discusión se admitiera que las entidades conservan aún tales facultades exorbitantes, éstas deben ser ejercidas dentro del plazo del contrato o por lo menos dentro de los cuatro meses siguientes a este vencimiento, por cuanto debe ejercerse dentro de los límites temporales dispuesta para ello dentro del ordenamiento legal vigente. Lo anterior, por cuanto ya se indicó, se trata de una “potestad”, o lo que es lo mismo, de una atribución de competencia cuya razón de ser es la de “mantener el cumplimiento del contrato” y no simplemente de un derecho de la administración, como podía suceder en un contrato de derecho privado de ésta, surgen con claridad las obvias limitaciones a que se sujeta el ejercicio de las prerrogativas exorbitantes de la administración; limitaciones que constituyen una aplicación simple del principio de legalidad administrativa, el cual, para un adecuado equilibrio entre el ejercicio de la autoridad y el de la libertad, ha dotado a la primera de prerrogativas y de sujeciones y a la segunda de

derechos y deberes. Prueba de tal extemporaneidad es la misma resolución que resuelve el recurso, cuando en su considerando 4 literal h) el incumplimiento del contratista se presentó no sólo desde el punto de vista del plazo pues la entrega de los telémetros debió realizarse el primero de mayo de 1996…” y la resolución que declaró tal incumplimiento se expidió el 23 de julio de 1.997. PRUEBAS DEL INMINENTE PERJUICIO Las constituyen las mismas resoluciones, puesto que aparejan la presunción de legalidad y veracidad y en consecuencia implican la existencia de una obligación clara, expresa y actualmente exigible y, por tanto, la presencia de una acreencia que por si misma conlleva un grave detrimento patrimonial. Los perjuicios que recibiría mi representado serían. 1) El pago el documento de cobro No. 9800365, expedido el 6 de marzo pasado con vencimiento el día 4 de abril del año en curso, por un valor de OCHENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO CON 91 dólares (USD87.634.91) cuyo pago se pretende derivar como consecuencia directa de tales resoluciones, tal como lo afirman las Empresas en el mismo documento de cobro, en el memo interno 840371 del 3 de marzo pasado y en el oficio 744516 del 18 de este mismo mes y año, sin haberse permitido en relación a este documento de cobro, garantía procesal alguna al contratista, lo que viola ostensiblemente el debido proceso consagrado en el art. 29 de la Carta Política. 2) Las sanciones que se le impondrían al demandante por las

entidades estatales en el curso de licitaciones o concursos, como consecuencia directa del reporte de la misma en las Cámaras de Comercio para su inclusión en el Registro de Proveedores”. 3o.- El tribunal negó la suspensión provisional de los actos acusados aduciendo que “De la transcrita sustentación de la medida provisoria, se advierte que por la misma naturaleza del asunto que se somete a consideración del Tribunal, es imposible, prima facie deducir la violación indicada, pues, se requiere verificar no solamente el estudio de las normas citadas, sino también de todas aquellas que tengan que ver en el asunto debatido, lo que por sí implica un amplio y delicado análisis en torno al alcance jurídico de las diversas disposiciones que regulan la materia, para así deducir en el planteamiento final de la sentencia, si las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN, violaron las normas que se invocaron como transgredidas. No es por tanto posible en este momento procesal dilucidar la aplicación de la medida provisoria invocada, más aún, cuando tendrá que ocuparse el tribunal, del estudio del acopio probatorio que curse en el proceso (…)” 4º.- La parte actora apeló la decisión anterior en escrito que obra a folios 291 C. 3 en el siguiente sentido: “No compartimos los argumentos expuestos por el H. Tribunal, por cuanto la suspensión provisional está estatuida por la ley para todas las acciones, incluidas las contractuales y su aplicación por ello no puede restringirse como se hace en el caso sub júdice, puesto que vistas así las cosas no procedería la suspensión provisional en asuntos

de esta naturaleza, cuando es cierto que la administración puede violar en forma manifiesta una norma superior o el contrato mismo, mediante actos propios de la esfera de las acciones contractuales. Es del caso precisar, que en el asunto que nos ocupa, la administración no actuó con fundamento en lo dispuesto en los artículos 16, 17 y 18 de la ley 80 de 1993, y en consecuencia no ejerció la facultad de rescisión unilateral a la que se refiere la cita del tratadista Carlos Betancur Jaramillo, traída a colación como fundamento para negar la suspensión provisional. Por el contrario, en los actos administrativos que se demandan e invoca la suspensión provisional, consta claramente que la administración no ejerce ninguna de las facultades excepcionales consagradas en dichos artículos y mal podría hacerlo, toda vez que al expedirse los actos administrativos respectivos el 23 de julio y el 22 de octubre de 1997, el plazo fijado en el contrato ya había vencido desde el 1º de mayo de 1996. En los mismos actos administrativos, consta que las Empresas se limitaron a declarar directamente el incumplimiento del contrato y hacer efectiva la cláusula penal y la garantía única en los riesgos que ampara, abrogándose para el efecto una facultad que no le concede el ordenamiento legal vigente, ni el contrato suscrito con la firma Héctor Echavarría V. y Cía Ltda. (…)” CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala confirmará el auto apelado en la parte que negó la suspensión provisional de los actos demandados por las razones que a continuación se exponen. 1º.- para el actor las Empresas Públicas de Medellín al expedir las

resoluciones No. 71179 y 76236 del 23 de julio y 22 de octubre de 1997, respectivamente, violaron el art. 29 y 121 de la Carta Política, así como el art. 14 de ley 80 de 1993 en la medida que sus funcionarios no tenían la atribución de declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato ni para cobrar directamente la cláusula penal pecuniaria, por cuanto esta potestad no está consagrada en la norma legal ni en el contrato y además la ejerció extemporáneamente porque no lo hizo dentro del plazo del contrato, contrariando la jurisprudencia de esta Corporación. 2º. De acuerdo con lo previsto en el ordinal tercero del art. 152 del CCA, la suspensión provisional de un acto administrativo cuya nulidad se invoque por una acción diferente a la de nulidad, exige para que proceda que además del quebrantamiento ostensible de una norma positiva de derecho, aparezca comprobado así sea sumariamente el perjuicio que sufre quien promueve la demanda. 3º.- Para la Sala la demostración del perjuicio en la forma que lo fundamenta la parte actora es suficiente para tener por cumplido este requisito, toda vez que son evidentes las consecuencias legales y económicas que el acto causa o causaría al demandante. Sin embargo, al confrontar los actos acusados con las normas que se consideran infringidas, no se advierte una violación flagrante, tal como pasa a demostrarse: 4o.- El art. 14 de la ley 80 de 1993 señala: Artículo 14. De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el

cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: (…) 2º. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad …” El texto literal de esta norma dio lugar a que se entendiera que la entidad pública sólo podía hacer uso de sus poderes exorbitantes para declarar la caducidad del contrato estatal, así como para interpretarlo, modificarlo o darlo por terminado unilateralmente en tanto que otro tipo de medidas que antes podía tomar al amparo del régimen contractual anterior, como eran las multas y la declaratoria de incumplimiento del contrato para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria (arts. 72 y 73 decreto ley 222 de 1983) quedaban proscritas en el nuevo régimen de contratación estatal. Esta Sección en auto de 4 de junio de 1998, expediente 13.988, examinó el alcance del art. 14 de la ley 80 de 1993 en tanto no hacía mención alguna a otras facultades exorbitantes de la administración distintas a las que se acaban de señalar y en lo referente a las multas señaló: “(…) Lo primero que debe tenerse en cuenta es que la cláusula de multas no es excepcional al derecho común y esta muy seguramente fue la razón por la cual la ley 80 de 1993 no la incluyó en el art. 14. Y no lo es, sencillamente porque aparece prevista en las normas de derecho privado (artículos 1592 del Código Civil y 867 del Código de Comercio), que por expresa remisión del artículo 13 del Estatuto

Contractual es la fuente primaria de la regulación del contrato estatal. En efecto, de acuerdo con la primera de estas disposiciones pueden establecer las partes de un contrato obligaciones con cláusula penal, definida por la ley como “aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”. Y el artículo 867 del C. Co. Por su parte expresa: “Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse. …” De estas dos previsiones se desprende que es perfectamente lícito y ello no comporta ninguna exorbitancia, que las partes en un contrato y con miras a asegurar la cabal ejecución del mismo puedan pactar dentro de sus cláusulas una pena (multa), en caso de inejecución o mora en el cumplimiento de una obligación, como una manera de conminar o apremiar al deudor”. 5º.- Ahora bien, respecto a la facultad de la administración para declarar el incumplimiento del contrato y ejercerla luego de vencido el plazo del contrato, es verdad como lo afirma la actora que mediante la providencia que se acaba de citar, esta Sala declaró la nulidad de los actos que allí se impugnaban en razón a que fueron expedidos cuando estaba vencido el plazo del contrato. Sin embargo, la vigencia del plazo del contrato como límite temporal para el ejercicio de las potestades excepcionales, fue objeto de precisión por la Sala, en la sentencia de 13 de septiembre de 1999, expediente 10.264, en el siguiente sentido:

“(…) Es verdad que vencido el plazo del contrato éste se coloca en la etapa de liquidación, pero no resulta razonable sostener que en esta fase la administración no pueda hacer uso de sus potestades sancionatorias frente al contratista, puesto que vencido el plazo del contrato es cuando la administración puede exigir y evaluar su cumplimiento y de manera especial definir si éste es satisfactorio; es cuando puede apreciar la magnitud de los atrasos en que incurrió el contratista. (…) En conclusión, cuando el contratista de la administración no cumple dentro del plazo establecido en el contrato, es precisamente el vencimiento del plazo el que pone en evidencia su incumplimiento y es este el momento en el que la administración debe calificar la responsabilidad que le incumbe al contratista, de manera que si lo fue por motivos únicamente imputables a él que no encuentran justificación, debe sancionar su incumplimiento. En este sentido la sala retoma y reitera la doctrina sentada en la sentencia de enero 29 de 1988, Exp. 3615, en cuanto rectificó la tesis anterior sobre el término para el ejercicio de las potestades excepcionales en la actividad contractual y sostuvo que la administración podrá declarar el incumplimiento (o la caducidad)1 después del vencimiento del plazo contractual de ejecución y antes de la liquidación o dentro del acto liquidatorio mismo, pero no después de la expedición de éste” . 6º. Estima la sala que si los argumentos de la demandante sobre los vicios de nulidad de los actos administrativos que acusa han sido rectificados por la

jurisprudencia, esta sola circunstancia permite deducir que entre lo dispuesto en los actos administrativos atacados y el art. 14 de la ley 80 de 1993 no hay una contradicción legal que se repare de entrada y que conduzca al retiro temporal de los mismos del mundo del derecho. 7º.- De otra parte, se señala que Las Empresas no estaban facultadas contractualmente para declarar el incumplimiento del contrato y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, aunque advierte el demandante que en el numeral 5.9 del pliego de condiciones se consagraba el cobro directo de la misma sólo para cuando se declarara la caducidad o se diera por terminado el contrato. Tratándose de un cargo que se desprende de la interpretación de una estipulación contractual, el estudio de si la entidad contratante desconoció o violó su propio contrato debe realizarse luego del debate probatorio correspondiente, lo cual significa que no puede darse la violación por la confrontación directa entre el 1 Hoy a la luz del art. 18 de la Ley 80 de 1993, a diferencia de lo que sucedía en los estatutos contractuales anteriores, es claro que los conceptos de caducidad e incumplimiento son equivalentes. acto administrativo que se acusa con la norma que se estima violada, tal como lo exige la medida cautelar que se intenta. 8o.- Por último, si bien es cierto la suspensión provisional procede para los actos administrativos que se expidan en desarrollo de la actividad contractual (art. 77 Ley 80 de 1993), también lo es que en este tipo de acción se hace más exigente el análisis de una infracción legal por la concurrencia de pretensiones que puede darse en el ejercicio de la acción de controversias contractuales.

En el presente caso, la demandante no solamente busca la nulidad de unos actos administrativos sino que se declare que la entidad demandada incumplió el contrato y el reconocimiento de los perjuicios derivados de ese incumplimiento, caso en el cual será el análisis de los motivos en que se fundamentó la entidad demandada para expedir los actos acusados el que determinará si tenía la potestad de hacerlo y si el cobro de la pena es legal, situación que no es posible analizar en la oportunidad procesal para definir la suspensión provisional. Dado pues el carácter excepcional de la suspensión provisional como medida cautelar y accesoria de una petición principal de nulidad, la inaplicación transitoria de los actos administrativos que se acusan no resulta en este caso procedente, ya que solo en la sentencia definitiva podrá determinar si los motivos alegados por la entidad demandada se ajustan a las disposiciones legales invocadas y si es acertada la interpretación que de ellas hace el actor. En mérito de