CE-SEC3-EXP2000-N16802-2000

CADUCIDAD DE LA ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE ACTO PRECONTRACTUAL - Improcedencia / CONCILIACION PREJUDICIAL - Interrumpe el término de caducidad de la acción / ACTO PRECONTRACTUAL - Caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho De acuerdo con el art. 60 de la ley 23 de 1991, modificado por el art. 80 de la ley 446 de 1998, cuando antes de incoarse cualquiera de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del C. C. A. se solicite audiencia prejudicial al agente del Ministerio Público, “el término de caducidad no correrá desde el recibo de la solicitud en el despacho del Agente del Ministerio Público, hasta por un plazo que no exceda de sesenta (60) días. Para este efecto, el plazo de caducidad se entenderá adicionado por el de duración de la etapa conciliatoria.” De acuerdo con los artículos 121 del C. de P.C. y el antiguo artículo 62 de la ley 4 de 1913, el término de sesenta (60) días que como máximo podía suspenderse el término de caducidad de la presente acción, contados a partir de 26 de noviembre de 1998, fecha en la cual ésta se suspendió, excluyendo los días de vacancia judicial y feriados, se cumplían el 24 de febrero de 1999; pero como la audiencia se realizó antes, esto es, el 19 de febrero de ese año (fl. 93), hasta ahí se suspendió el término de caducidad. A partir de esta fecha, se reanudó el conteo del término

para la caducidad de la acción, por los días que faltaban cuando se solicitó la audiencia de conciliación. Como la demanda se presentó el 19 de febrero de 1999, aún no había operado el fenómeno de la caducidad, razón por la cual deberá reponerse el auto del 25 de octubre de 1999. SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL - Improcedencia / ACTO PRECONTRACTUALImprocedencia de la suspensión provisional / INCUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / OMISION DE LA ADMINISTRACIONImprocedencia de la suspensión provisional Para que proceda la suspensión provisional de acuerdo con el art. 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el art. 31 del Decreto 2304 de 1989, no basta que se demuestre el perjuicio irrogado por el acto que se acusa, sino que es necesario que sea ostensible la violación del mismo con respecto a una norma superior, que conduzca a que deba retirarse del orden jurídico por esa abierta contradicción. En el caso que se examina, en los pliegos de condiciones la entidad pública demandada previó que adjudicaría el contrato al segundo proponente en el evento de que no fuera firmado por el primero y en efecto, una vez ocurrió esta circunstancia dicha entidad revocó la primera adjudicación pero no procedió a adjudicarle al segundo, esto es, al consorcio demandante. Para la Sala la contienda planteada por el consorcio demandante, se traduce en una eventual responsabilidad precontractual de la administración en cuanto se afirma que aquella estaba obligada a darle cumplimiento a lo previsto en los pliegos de

condiciones, aspecto éste que tendrá que resolverse a la luz del principio procesal de contradicción y del examen de las pruebas de la cual hacen parte los actos acusados. La medida cautelar aquí solicitada no tiene razón de ser si se advierte que los actos que se demandan, involucran aspectos relacionados con el incumplimiento y la revocatoria de la adjudicación que realizó la entidad demandada al primer proponente FEPAZ S.A., pero no con la omisión que le endilga la parte actora por no haberle adjudicado a ella como segundo proponente. Tratándose de una omisión en la que según el demandante incurrieron los actos acusados, los efectos de la suspensión provisional en el caso de decretarse, recaerían sobre asuntos que no se van a discutir en el presente proceso, pues resultaría contradictorio que el consorcio demandante buscara que se suspendiera la declaratoria de incumplimiento y la revocatoria de la adjudicación que se hizo al proponente FEPAZ S.A., ya que, precisamente de estas decisiones de la administración nacieron para él como segundo proponente, los presuntos derechos con fundamento en los que ahora demanda. Por tal razón no es procedente la medida cautelar impetrada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil (2000).

Radicación número: 16802

Actor: SOCIEDADES CB TRANSPORTES S.A. Y OTRAS

Demandado: FERROVIAS.

Procede la Sala a resolver el recurso de reposición interpuesto por el

apoderado judicial de las sociedades CB TRANSPORTES S.A., TRANSPORTACIÓN MARÍTIMA GRANCOLOMBIANA S.A., SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE SANTA MARTA S.A., GAS, PETRÓLEO DERIVADOS DE COLOMBIA S.A., contra el auto proferido por la sala el 25 de octubre de 1999 que confirmó el auto del 8 de abril de 1999 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se admitió la demanda y se negó la suspensión provisional de los actos demandados. ANTECEDENTES PROCESALES 1º.- Por auto del 8 de abril de 1999, la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda que presentaron las sociedades actoras a través de la cual pretenden la nulidad y la suspensión provisional de las resoluciones Nos. 0378 del 29 de mayo de 1998, 0395 del 3 de junio de 1998, 0401 del 4 de junio de 1998 y 0739 del 13 de octubre de 1998 expedidas por LA EMPRESA COLOMBIANA DE VIAS FERREAS -FERROVIAS, por medio de las cuales resolvió la situación jurídica de la licitación 001 de 1997concesión de transporte férreo de carga de la red Atlántica, al declarar el incumplimiento de la propuesta formulada por la sociedad futura “Ferrocarriles de la Paz S.A. -FEPAZ S.A., revocó la adjudicación hecha a esa sociedad e hizo efectiva la garantía de seriedad de la propuesta y confirmó las anteriores medidas. 2º.- La parte actora Interpuso recurso de apelación contra el anterior auto

en la parte que negó la suspensión provisional de los actos acusados. Asumido el conocimiento del recurso por esta Sección, la Sala por auto de 25 de octubre de 1999 confirmó el auto del aquo, sin ocuparse del motivo de la impugnación, toda vez que encontró configurada la caducidad de la acción y en ese sentido dispuso que el tribunal debía adecuar la actuación procesal surtida hasta esa fecha. 3º.- Las demandantes solicitan la reposición de la decisión tomada por la Sala en el auto del 25 de octubre de 1999, argumentando lo siguiente: “1. En el aparte considerativo del auto recurrido, la sala manifiesta que, por tratarse de Actos Acusados de actos (sic) proferidos por FERROVIAS con ocasión de la licitación 01-97, la cual tenía como objeto celebrar un contrato estatal de concesión, y por haberse expedido con anterioridad a la celebración del contrato, el término para invocar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el señalado por la ley 446 de 1998, y no el común de los cuatro meses señalados en el ordinal 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

2. Con base en lo anterior, y teniendo en cuenta que la Resolución 0739 del trece (13 ) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998), por medio de la cual se resolvieron los recursos de reposición interpuestos contra las resoluciones 0378 del veintinueve (29) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998) y sus aclaraciones 0395 y 0401 del tres

(3) y cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998) respectivamente, fue notificada al apoderado de las sociedades actoras el catorce (14) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998), y la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos mencionados fue presentada ante el Tribunal Contencioso de Cundinamarca el diecinueve (19) de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999), la Sala afirma que entre estos dos eventos transcurrieron más de cuatro meses, con lo cual se superó el término de caducidad de treinta (30) días previsto en el artículo 87 del C.C.A.

3. Seguramente por no haber enviado el Tribunal Administrativo de Cundinamarca todos los documentos relevantes al Consejo de Estado, desconoce la Sala las consideraciones hechas por el apoderado de las sociedades actoras en el numeral VII de la demanda presentada el diecinueve (19) de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999), …

4. Bajo dicho aparte se manifestó que el veintiséis (26) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998) las sociedades actoras presentaron una petición de conciliación prejudicial para dirimir el conflicto de la no adjudicación substitutiva, la cual suspendió el término de caducidad por el término de sesenta (60) días hábiles, toda vez que la Procuraduría judicial Primera fijó fecha para audiencia de conciliación el diecinueve (19) de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999). En dicha fecha, mis poderdantes y FERROVIAS no llegaron a conciliar sus diferencias

satisfactoriamente y por lo tanto, la etapa de conciliación prejudicial quedó terminada ese mismo día. Con base en lo anterior, el término de caducidad de la acción, de treinta (30) días hábiles para interponer la presente acción vencía el veintidós (22) de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999), esto es, un día hábil después de la realización de la fallida audiencia de conciliación prejudicial.

5. En ese orden de ideas, y contrario a lo que afirma la Sala, en ningún momento se superó el término de caducidad, por cuanto entre el catorce (14) de octubre, fecha en que se notificó al apoderado de las sociedades actoras la Resolución 0739 del trece (13) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998), y el veintiséis (26) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998) , fecha en que se presentó la petición de conciliación prejudicial para dirimir el conflicto de la no adjudicación substitutiva, transcurrieron tan sólo veintinueve (29) días.

6. En dicha fecha se suspendió, por un término de sesenta días hábiles, el término máximo de treinta días hábiles para interponer la acción. En virtud de que del término de treinta días, quedó un solo día hábil, y en virtud de que el término máximo de suspensión era de sesenta días de conformidad con el artículo 80 de la ley 446 de 1998, el término máximo para presentar la demanda era de sesenta y días hábiles a partir de la presentación de la solicitud de conciliación prejudicial, a menos que la etapa preconciliatoria

se terminara antes de dicho término.

7. (…)

8. Quedando un día hábil para interponer la acción, las sociedades actoras interpusieron la demanda el mismo 19 de febrero de 1999, un día hábil antes del día hábil en el cual vencía el término de treinta días. (…)”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA :

1. La caducidad de la acción.

Sea lo primero examinar si en efecto no se dio la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con fundamento en la cual se instauró la demanda. La Sala computó el término de treinta (30) días establecido por el inciso 2º del art. 87 del C.C.A., sin tener en cuenta la suspensión que operó como consecuencia de la solicitud de audiencia prejudicial ante el Agente del Ministerio Público, en razón a que la documentación arrimada al expediente no informaba de este hecho. - Como el último acto administrativo que se demanda -la resolución 0739 de octubre 13 de 1998se notificó el 14 de octubre de 1998, el término de treinta días para instaurar la acción prevista en el art. 87 del c.c.a., sin contar los días feriados y de vacancia judicial (art. 121 c.de p.c ), vencía el 27 de noviembre de 1998 (fl. 58 ). - La sociedad actora presentó solicitud de audiencia prejudicial el 26 de noviembre de 1998, un día antes de operar la caducidad de la acción, razón por la cual el término de la misma se suspendió en esa fecha. (De esta solicitud da cuenta el punto VII de la demanda ) (fl.122). - De acuerdo con el art. 60 de la ley 23 de 1991, modificado por el art. 80

de la ley 446 de 1998, cuando antes de incoarse cualquiera de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del c.c.a se solicite audiencia prejudicial al agente del Ministerio Público, “el término de caducidad no correrá desde el recibo de la solicitud en el despacho del Agente del Ministerio Público, hasta por un plazo que no exceda de sesenta (60) días. Para este efecto, el plazo de caducidad se entenderá adicionado por el de duración de la etapa conciliatoria.” (subrayas de la sala). - De conformidad con el art. 121 del Código de Procedimiento Civil “En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial, ni aquellos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el despacho”. Los términos de meses y de años se contarán conforme al calendario”. - De igual forma disponía el art. 62 de la ley 4ª de 1913: “En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil.” - De acuerdo con las anteriores disposiciones, el término de sesenta (60) días que como máximo podía suspenderse el término de caducidad de la presente acción, contados a partir de 26 de noviembre de 1998, fecha en la cual ésta se suspendió, excluyendo los días de vacancia judicial y feriados, se cumplían el 24 de febrero de 1999; pero como la audiencia se realizó antes, esto

es, el 19 de febrero de ese año (fl. 93), hasta ahí se suspendió el término de caducidad. A partir de esta fecha, se reanudó el conteo del término para la caducidad de la acción, por los días que faltaban cuando se solicitó la audiencia de conciliación. - Como la demanda se presentó el 19 de febrero de 1999, aún no había operado el fenómeno de la caducidad, razón por la cual deberá reponerse el auto del 25 de octubre de 1999.

2. La solicitud de la suspensión provisional de los actos demandados.

La demandante solicita como medida cautelar la suspensión provisional de las resoluciones 0378 del 29 de mayo de 1998, 0395 y 0401 del 3 y 4 de junio del mismo año y 0739 del 13 de octubre de 1998, por las siguientes razones: “La ilegalidad de los mencionados Actos Acusados es clara y evidente y resulta de la simple comparación del contenido de los Actos Acusados establecidos y el numeral 3.26 del Pliego de Condiciones de la Licitación No. 01-97-FERROVIAS. Como se verá enseguida, es indudable la existencia de la omisión de FERROVIAS en la no aplicación del numeral 3.26 del Pliego de Condiciones y por ende, la violación del mismo, en cuanto FERROVIAS no adjudicó substitutivamente el contrato de concesión en el mismo acto que declaró el incumplimiento del proponente adjudicatario y revocó la primera adjudicación” (…) Pliego de Condiciones - Numeral 3.26:

“La negativa u omisión del adjudicatario a suscribir el CONTRATO DE CONCESION dentro del término previsto al efecto, habilitará al Presidente de FERROVÍAS, para revocar la adjudicación inicial y contratar con el PROPONENTE siguiente en el orden de prelación. En este caso, se hará efectiva la garantía se seriedad de la propuesta del primer PROPONENTE, sin menoscabo de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por el valor de la garantía. En el acto de revocatoria de la primera adjudicación se efectuará la adjudicación substitutiva al segundo PROPONENTE, quien deberá suscribir el CONTRATO DE CONCESIÓN respectivo dentro del término máximo de quince (15) días contados a partir del día de vencimiento del término concedido al primer PROPONENTE para la suscripción del CONTRATO DE CONCESION y se le concederá al nuevo adjudicatario un término de tres meses a partir de la firma del contrato de concesión para tomar posesión de la infraestructura.”

Actos Violatorios por Omisión: Resolución 0378 del 29 de mayo de 1998: ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR el incumplimiento de la propuesta formulada por el proponente Sociedad Futura “Ferrocarriles de la Paz S.A. FEPAZ S.A.” a FERROVIAS, por la omisión y la falta de cumplimiento de los requisitos legales y necesarios para la firma y ejecución del contrato objeto de la presente licitación.

ARTICULO SEGUNDO: Con ocasión de la omisión y la falta de cumplimiento de los requisitos legales y necesarios para la firma y

ejecución del contrato objeto de la presente licitación por falta del proponente “Ferrocarriles de la Paz S.A. FEPAZ S.A.”, REVOCAR la resolución No. 0052 de fecha 27 de enero de 1998 en todas sus partes, mediante la cual se adjudicó la presente licitación a “Ferrocarriles de la Paz S.A. FEPAZ S.A.” ARTICULO TERCERO: HACER EFECTIVA la Garantía de Seriedad de la Propuesta a la Sociedad Futura “Ferrocarriles de la Paz S.A.

FEPAZ S.A.”.

ARTICULO CUARTO: La presente resolución se notificará a las partes interesadas por correo certificado en las direcciones debidamente registradas ante FERROVIAS. (…) Resolución 0739 del 13 de octubre de 1998.

ARTICULO PRIMERO: Confirmar en todas sus partes la resolución 0378 del 29 de mayo de 1998 y las resoluciones Nros. 0395 y 0401 aclaratorias de la primera resolución, del 3 y 4 de junio de 1998 respectivamente y no adicionar su contenido por las razones expuestas en los considerandos de la presente resolución.

ARTICULO SEGUNDO: Aclarar el artículo segundo de la Resolución No. 0378 del 29 de mayo de 1998 en los términos consagrados en el Capítulo VI de esta resolución, para precisar que la revocatoria realizada significa que en virtud del incumplimiento del adjudicatario, la Administración ya no está obligada a suscribir el contrato con el mismo. (…)” Por su parte las resoluciones 0395 y 0401 del 3 y 4 de junio de 1998

respectivamente, concedieron a la Sociedad Futura FERROCARRILES DE LA PAZ S.A. FEPAZ S.A., el recurso de reposición y el término para hacer uso del mismo. En cuanto a los efectos dañosos de los actos aducen las demandantes: “(…) Si los actos acusados no se suspenden, el daño producido por la omisión en la aplicación del numeral 3.26 del pliego de condiciones continuará indefinidamente. El orden jurídico y por ende el debido proceso establecido por el pliego de condiciones de la licitación en cuestión ha sido transgredido y sus efectos no han sido interrumpidos en el tiempo, lo cual incrementa sustancialmente el perjuicio causado. Al no haber adjudicado substitutivamente el contrato de concesión en el mismo acto que declaró el incumplimiento y revocó la primera adjudicación, el perjuicio cada vez será mayor y por lo tanto la suspensión de los actos acusados interrumpiría el daño causado. Lo anterior en virtud de que no se le estaría dando aplicación al Pliego de Condiciones.. De otra parte FERROVIAS ha manifestado públicamente la apertura de un nuevo proceso licitatorio en los próximos días, con lo cual se verían gravemente afectados los derechos de mis poderdantes de forma directa y ostensible. (…) El perjuicio ocasionado por los actos acusados es inminente, lo cual conlleva a que en el evento de no ser suspendidas las mismas, dicho perjuicio se materialice y recaiga en la entidad pública la responsabilidad por haber violado de forma manifiesta el debido proceso consagrado en el pliego de condiciones …” En cuanto a la prueba sumaria del perjuicio, estiman las actoras que éste

es de US$42.720.097 que determinan con base en el modelo económico financiero de la concesión Red Atlántico. 2.1 El tribunal de instancia negó la suspensión provisional de los actos demandados por cuanto de la simple comparación entre la norma infringida y dichos actos, no se deducía una manifiesta y clara violación de la primera, como tampoco podía llegarse a tal conclusión de las pruebas allegadas con la demanda. Aclaró que los argumentos del actor “involucran aspectos que no pueden ser resueltos por la vía de la suspensión provisional porque se relacionan con cuestiones propias del fondo de este litigio y que deben por tanto ser dilucidados al momento de proferir sentencia que ponga fin al proceso, aspecto entre otros atinentes a la estricta sujeción del ítem que se afirma manifiestamente infringido con relación al estatuto de contratación estatal”. 2.2 La parte actora inconforme con lo decidido por el tribunal apeló el auto anterior, con base en los siguientes argumentos: “Del cotejo del numeral 3.26 del pliego de condiciones con los actos acusados, es totalmente clara la contradicción existente por omisión de la obligación de FERROVIAS en adjudicar substitutivamente el contrato correspondiente al haber revocado la adjudicación inicial. No se necesita entrar al fondo del asunto para llegar a la conclusión de la existencia de la infracción de la norma, ni tampoco es menester efectuar un juicio profundo y detallado para llegar a la misma conclusión. (…) Por otro lado, al no haberse concedido la medida de suspensión provisional de los actos acusados, y dado que FERROVIAS efectuó la

apertura del nuevo proceso licitatorio de concesión, se han generado perjuicios tanto a mis poderdantes como al debido proceso del primer proceso licitatorio. (…)” 2.3 La sala confirmará la decisión del tribunal de negar la suspensión provisional de los actos administrativos acusados, por las razones que a continuación expone. - Las sociedades actoras consideran que deben suspenderse provisionalmente las resoluciones demandadas, por cuanto fundamentalmente en la resolución 0378 del 29 de mayo de 1998 FERROVIAS no adjudicó a ellas (segundo proponente) la licitación 01-97, luego de revocar la adjudicación efectuada a FEPAZ S.A. (primer proponente), cuando así lo había previsto el numeral 3.26 del pliego de condiciones. - Para que proceda la suspensión provisional de acuerdo con el art. 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el art. 31 del Decreto 2304 de 1989, no basta que se demuestre el perjuicio irrogado por el acto que se acusa, sino que es necesario que sea ostensible la violación del mismo con respecto a una norma superior, que conduzca a que deba retirarse del orden jurídico por esa abierta contradicción. En el caso que se examina, en los pliegos de condiciones la entidad pública demandada previó que adjudicaría el contrato al segundo proponente en el evento de que no fuera firmado por el primero y en efecto, una vez ocurrió esta circunstancia dicha entidad revocó la primera adjudicación pero no procedió a adjudicarle al segundo, esto es, al consorcio demandante.

Las resoluciones que expidió FERROVIAS y que ahora son las acusadas, declararon “el incumplimiento de la propuesta formulada por el proponente Sociedad Futura “Ferrocarriles de la Paz S.A. -FEPAZ S.A” a FERROVIAS por la omisión y la falta de cumplimiento de los requisitos legales y necesarios para la firma y ejecución del contrato”, revocaron la adjudicación de ese contrato e hicieron efectiva la garantía de seriedad de la propuesta de FEPAZ S.A. Pero en ninguna de esas resoluciones se adjudicó el contrato al segundo proponente, en la forma contemplada en el numeral 3.26 de los pliegos de condiciones. Para la Sala la contienda planteada por el consorcio demandante, se traduce en una eventual responsabilidad precontractual de la administración en cuanto se afirma que aquella estaba obligada a darle cumplimiento a lo previsto en los pliegos de condiciones, aspecto éste que tendrá que resolverse a la luz del principio procesal de contradicción y del examen de las pruebas de la cual hacen parte los actos acusados. La medida cautelar aquí solicitada no tiene razón de ser si se advierte que los actos que se demandan, involucran aspectos relacionados con el incumplimiento y la revocatoria de la adjudicación que realizó la entidad demandada al primer proponente FEPAZ S.A., pero no con la omisión que le endilga la parte actora por no haberle adjudicado a ella como segundo proponente. Tratándose de una omisión en la que según el demandante incurrieron los actos acusados, los efectos de la suspensión provisional en el caso de decretarse,

recaerían sobre asuntos que no se van a discutir en el presente proceso, pues resultaría contradictorio que el consorcio demandante buscara que se suspendiera la declaratoria de incumplimiento y la revocatoria de la adjudicación que se hizo al proponente FEPAZ S.A., ya que, precisamente de estas decisiones de la administración nacieron para él como segundo proponente, los presuntos derechos con fundamento en los que ahora demanda. Por tal razón no es procedente la medida cautelar impetrada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E Primero: REPONER el auto del 25 de octubre de 1999 y en consecuencia se deja sin efectos. Segundo. CONFIRMAR el auto dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 8 de abril de 1999, en cuanto negó la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

RICARDO HOYOS DUQUE JESUS MARIA CARRILLO B.

ALIER HERNANDEZ HENRIQUEZ GERMAN RODRIGUEZ V.