CE-SEC3-EXP2000-N16868-2000

PROCESO EJECUTIVO / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO /

MANDAMIENTO DE PAGO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO /

COMPETENCIA FUNCIONAL / COMPETENCIA MATERIAL / NORMA

PROCESAL APLICABLE / NORMATIVIDAD APLICABLE / REMISIÓN

NORMATIVA / SEGUNDA INSTANCIA / INEXISTENCIA DEL TÍTULO EJECUTIVO Correspondería a la Sala, en virtud de la competencia funcional y material que le atribuye la ley, pronunciarse para decidir sobre el recurso de apelación dirigido contra el auto del Tribunal Administrativo de Arauca mediante el cual aprobó la conciliación judicial llevada a cabo dentro del proceso ejecutivo. Sin embargo como la Sala advierte en forma palmaria, ostensible, que no existe título ejecutivo, habrá de dejar sin efectos toda la actuación surtida en la primera instancia y, en consecuencia adoptará la decisión correspondiente.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto del 13 de julio de 2000; Exp. 17583; C.P. María Elena Giraldo Gómez y del 31 de agosto de 2000; Exp. 17450:

Alier Eduardo Hernández Enríquez. FUNCIONES DEL JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / ACTIVIDAD JUDICIAL / PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL / PRINCIPIO DE BUENA FE / APLICACIÓN DE LA NORMA PROCESAL / JUSTICIA / DIGNIDAD / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / ESTADO

SOCIAL DE DERECHO / DEBIDO PROCESO / FINES ESENCIALES DEL

ESTADO / DEBERES DEL ESTADO

[L]os jueces, como autoridades de la República, “están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes del Estado y de los particulares”; Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y “con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”; Las actuaciones “de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe”; En las decisiones de la justicia “prevalecerá el derecho substancial” “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares en la actividad judicial”. (…) El juez, al interpretar la ley procesal, deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Es deber del juez “Prevenir, remediar y sancionar por los medios que este Código consagra, los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude procesal”.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 83 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 4 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVILARTÍCULO 37 NUMERAL 3

AUTO EJECUTORIADO / PROVIDENCIA EJECUTORIADA / ERRO JUDICIAL /

REQUISITOS DEL TÍTULO EJECUTIVO / EXISTENCIA DEL TÍTULO

EJECUTIVO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / REPARACIÓN DEL DAÑO /

DAÑO ANTIJURÍDICO / PROCESO EJECUTIVO / DEBERES DEL JUEZ /

FUNCIONES DEL JUEZ / LEY ESTATUTARIA DE ADMINISTRACIÓN DE

JUSTICIA

[L]os autos ejecutoriados que se enmarcan en la evidente o palmaria ilegalidad, en este caso por ausencia de requisitos para declarar la existencia de título ejecutivo, al no constituir ley del proceso en virtud de que no hacen tránsito a cosa juzgada, por su propia naturaleza de autos y no de sentencias, no deben mantenerse en el ordenamiento jurídico. Y afirma de esa manera, porque con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 la calificación de la República como un Estado de Derecho con Justicia Social tiene implicaciones, entre otros, en la Administración de Justicia. No es concebible que frente a un error judicial ostensible dentro de un proceso, no constitutivo de causal de nulidad procesal ni alegado por las partes, el juez del mismo proceso, a quo o su superior, no pueda enmendarlo de oficio. Si en la actualidad, en primer término, los errores judiciales han sido corregidos por tutela (art. 86 C. N), cuando por una vía de hecho se quebrantó un derecho constitucional fundamental, y en segundo término, han sido indemnizados los perjuicios ocasionados por haberse causado un daño antijurídico

(art. 86 C.C.A), por el error judicial ¿por qué no corregir el error y evitar otro juicio, si es que hay lugar a ello?. Recuérdese que la ley Estatutaria de Administración de Justicia define el error judicial como “el cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley” (art. 65). Por consiguiente el juez: no debe permitir con sus conductas continuar el estado del proceso, como venía, a sabiendas de una irregularidad procesal que tiene entidad suficiente para variar el destino o rumbo del juicio; no está vendado para ver retroactivamente el proceso, cuando la decisión que ha de adoptar dependería de legalidad real, y no formal por la ejecutoria, de otra anterior.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 65 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de 8 de octubre de 1987; Exp. 4686 y de 10 de mayo de 1994; Exp. 8237.

PRESUPUESTOS DEL PROCESO EJECUTIVO / FINALIDAD DEL PROCESO EJECUTIVO / REQUISITOS DEL MANDAMIENTO EJECUTIVO / REQUISITOS DEL MANDAMIENTO DE PAGO / REQUISITOS DEL TÍTULO EJECUTIVOObligación clara, expresa y exigible / CARACTERÍSTICAS DEL TÍTULO

EJECUTIVO / EXIGIBILIDAD DEL TÍTULO EJECUTIVO / MERITO EJECUTIVO /

CLASES DE TÍTULO EJECUTIVO / EXIGIBILIDAD DEL TÍTULO EJECUTIVO El proceso ejecutivo tiene su fundamento en la efectividad del derecho subjetivo del ejecutante que consiste en la facultad de reclamar el cumplimiento de una obligación clara, expresa y exigible. Es por ello que la obligación, por cuyo cumplimiento se acude a la jurisdicción, debe tener esas tres características reveladas en el documento o conjunto de documentos que la contienen. En otras palabras, el proceso ejecutivo tiene su origen en la obligación clara, expresa y exigible contenida en el título ejecutivo y cuyo titular es el acreedor; tiene por finalidad asegurarle a éste la satisfacción de su acreencia mediante la utilización de medios coercitivos legítimos y legales. (…) Por ser este el punto de partida del proceso ejecutivo, resulta fundamental para el juzgador conocer su esencia y fundamento, puesto que las providencias que se profieren en el proceso tienen como finalidad su cumplimiento. Para ejecutar es necesario demostrar, que el ejecutante tiene un derecho privado, es decir que es acreedor. Es sabido que el título ejecutivo se define como el documento en el cual consta una obligación clara, expresa y exigible.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 488

PRESUPUESTOS DEL PROCESO EJECUTIVO / REQUISITOS DEL MANDAMIENTO EJECUTIVO / REQUISITOS DEL MANDAMIENTO DE PAGO / REQUISITOS DEL TÍTULO EJECUTIVO - Obligación clara, expresa y exigible /

CARACTERÍSTICAS DEL TÍTULO EJECUTIVO / EXIGIBILIDAD DEL TÍTULO

EJECUTIVO / MERITO EJECUTIVO / CLASES DE TÍTULO EJECUTIVO / EXIGIBILIDAD DEL TÍTULO EJECUTIVO El título ejecutivo debe reunir condiciones formales y de fondo. Los primeros miran, a que se trate de documento o documentos éstos que conformen unidad jurídica, que sea o sean auténticos, y que emanen del deudor o de su causante, de una sentencia de condena proferida por el juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia. Las exigencias de fondo, atañen a que de estos documentos aparezca, a favor del ejecutante o de su causante y a cargo del ejecutado o del causante, una “obligación clara, expresa y exigible y además líquida o liquidable por simple operación aritmética si se trata de pagar una suma de dinero”. Frente a estas calificaciones, ha señalado la doctrina, que por expresa debe entenderse cuando aparece manifiesta de la redacción misma del título. En el documento que la contiene debe ser nítido el crédito - deuda que allí aparece; tiene que estar expresamente declarada, sin que haya para ello que acudir a elucubraciones o suposiciones. ”Faltará este requisito cuando se pretenda deducir la obligación por razonamientos lógico jurídicos, considerándola una consecuencia implícita o una interpretación personal indirecta”( ). La obligación es clara cuando además de expresa aparece determinada en el título; debe ser fácilmente inteligible y

entenderse en un solo sentido. La obligación es exigible cuando puede demandarse el cumplimiento de la misma por no estar pendiente de un plazo o condición. Dicho de otro modo la exigibilidad de la obligación se debe, a la que debía cumplirse dentro de cierto término ya vencido, o cuando ocurriera una condición ya acontecida, o para la cual no se señaló término pero cuyo cumplimiento sólo podía hacerse dentro de cierto tiempo que ya transcurrió, y la que es pura y simple por no haberse sometido a plazo ni condición, previo requerimiento.

PROCESO EJECUTIVO / ACCIÓN EJECUTIVA / FACULTADES DEL JUEZ /

FUNCIONES DEL JUEZ / EXISTENCIA DEL TÍTULO EJECUTIVO /

MANDAMIENTO EJECUTIVO / PROCEDENCIA DEL MANDAMIENTO DE

PAGO / CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN

[El mandamiento de pago] Lo profiere el juez cuando encuentra que la demanda reúne los requisitos legales y que existe el título ejecutivo; consiste, en materia de obligaciones dinerarias en la orden perentoria que se da al deudor para que cumpla con la obligación, clara, expresa y exigible contenida en el título ejecutivo, dentro de los cinco días siguientes (art. 498 C. de P. C.).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 498

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO

ESTATAL / TÍTULO EJECUTIVO CONTRACTUAL / EFECTOS DE LA

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL /

CONTENIDO DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

DEBERES DEL CONTRATISTA La liquidación del contrato es un procedimiento mediante el cual la entidad contratante y el contratista resuelven todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato; es un acto que finiquita la relación existente entre las partes del negocio jurídico. Cuando se realiza de mutuo acuerdo por las partes, los contratantes definen quien le debe a quien y qué cantidad, y saben si se les reconocerá o no el pago de las reclamaciones formuladas durante la ejecución del contrato. Es también una oportunidad para expresar las reclamaciones que quedan pendientes de solución. Es por ello que las solicitudes que el contratista formule en relación con las obligaciones derivadas de un contrato que ha sido liquidado, deben quedar expresamente consignadas en el acta de liquidación del contrato. En efecto la jurisprudencia de la Sala ha señalado insistentemente, que el contratista debe hacer la salvedad o manifestar la inconformidad en el acta de liquidación, en defecto de lo cual no le es dable reclamar con posterioridad el cumplimiento de obligación contractual alguna derivada del mismo contrato.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 10 de abril de 1997;

Exp. 10608.

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO

ESTATAL / TÍTULO EJECUTIVO COMPLEJO / TÍTULO EJECUTIVO

CONTRACTUAL / EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO

ESTATAL / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN

EJECUTIVA / FINALIDAD DEL PROCESO EJECUTIVO

[N]o es dable la ejecución por obligaciones derivadas de un contrato estatal

cuando este ha sido liquidado por las partes contratantes y en la correspondiente acta de liquidación se afirma estar a paz y salvo por todo concepto. (…) los documentos enunciados no conforman un título ejecutivo, pues a pesar de que el Tribunal dijo que el acta de liquidación lo integraba, lo cierto es que en esta no quedaron saldos a favor del contratista. Todo lo contrario, como quedó referido, en la liquidación del contrato afirmó el contratista que “el Municipio de Arauca cumplió con las obligaciones adquiridas” y renunció expresamente “a toda acción, reclamo o demanda en relación con el contrato y la presente liquidación” (…) entre las partes no quedó pendiente pago alguno, que las obligaciones a cargo de cada uno de los contratantes fueron satisfechas mutuamente, y que los pagos por concepto de las actas parciales de obra y de reajuste. PROCESO EJECUTIVO / CARGA DE LA PRUEBA / DEBERES DE LAS PARTES EN EL PROCESO / DILIGENCIAS PREVIAS / FUNCIONES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / PRUEBAS EN EL PROCESO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / EXIGIBILIDAD DEL TÍTULO EJECUTIVO /

REQUISITOS DE LA DEMANDA / EXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN /

REQUISITOS DEL TÍTULO EJECUTIVO / CONTENIDO DEL TÍTULO

EJECUTIVO

[E]n el proceso ejecutivo no tiene por qué solicitar al ejecutado que allegue pruebas tendientes a integrar el título del que se habla. En este punto, por ser similar a otra irregularidad encontrada en este juicio, se reiterará esa

jurisprudencia, que alude a que la única posibilidad de pruebas es en lo que respecta a las medidas previas. (…) Por medio de las diligencias previas se pretende completar algunos de los requisitos legales que prevé la ley para que el documento o conjunto de documentos presten mérito ejecutivo pero únicamente respecto de su exigibilidad o autenticidad. Es necesario por tanto que el demandante aporte los documentos que en principio constituirían el título ejecutivo, a los cuales simplemente les falta el requisito relacionado con la exigibilidad de la obligación o el de la certeza de que quien figura como demandado sea la misma persona que suscribió el documento. El juez del proceso ejecutivo carece de competencia para requerir a los posibles deudores a efecto de que remitan al expediente el documento o conjunto de documentos que constituyen el presunto “título ejecutivo”, de cuya existencia pende la procedibilidad del proceso ejecutivo. (…) la demanda ejecutiva debe ir acompañada del o los documentos que contienen la obligación clara, expresa y exigible, por cuya efectiva satisfacción se acude a la jurisdicción; pues el fundamento de este proceso es la certeza sobre la existencia de la obligación. A diferencia de los procesos declarativos o de conocimiento, es el demandante quien debe aportar con la demanda, la prueba de su condición de acreedor, de la obligación clara, expresa y exigible que existe a su favor, y de que la persona demandada realmente es su deudor.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 27 de enero de 2000;

Exp. 13103; C.P. María Elena Giraldo Gómez.

ACCIÓN EJECUTIVA / PROCESO EJECUTIVO / CARGA DE LA PRUEBA /

DEBERES DE LAS PARTES EN EL PROCESO / DEBERES DEL

DEMANDANTE / FUNCIONES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ /

PRUEBAS EN EL PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

MANDAMIENTO EJECUTIVO / MANDAMIENTO DE PAGO / EXIGIBILIDAD DEL TÍTULO EJECUTIVO En ejercicio de la acción ejecutiva, el demandante tiene la carga de demostrar su condición de acreedor ab initio; no es posible, como acontece en los procesos ordinarios, probar la titularidad del derecho subjetivo alegada, en desarrollo del proceso. (…) No es dable pretender que sea el juez de la ejecución quien busque, solicite, y requiera los documentos que podrían constituir el título ejecutivo; pues esta es una carga procesal del ejecutante, no una función del juez. Cosa distinta es la posibilidad que ofrece la ley para que el demandante, antes de que se profiera el mandamiento de pago, logre el concurso del juez para complementar los requisitos de exigibilidad o autenticidad exigidos por la ley para que exista el título ejecutivo, mediante la utilización de las diligencias previas. Las cuales son taxativas y restringidas, a las situaciones que prevé. (…) frente a la demanda ejecutiva el juez tiene tres opciones. 1) Librar el mandamiento de pago cuando los documentos aportados con la demanda contienen una obligación clara, expresa y exigible, esto es, constituyen título ejecutivo. 2) Negar el mandamiento de pago porque junto con la demanda no se aportó el título ejecutivo. 3) Disponer la

práctica de las diligencias previas solicitadas en la demanda ejecutiva que cumplan los supuestos legales (art. 489 C. de P. C.). Las cuales, una vez cumplidas, conducen al juez a proferir el mandamiento de pago si fueron acreditados los requisitos legales para que exista título ejecutivo; o negarlo, en caso contrario.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 489

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil (2000).

Radicación número: CE-SEC3-EXP2000-N16868

Actor: UNIÓN TEMPORAL H Y M Demandado: MUNICIPIO DE ARAUCA Referencia: ACCIÓN EJECUTIVA - APELACIÓN AUTOI. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto, por el Agente del Ministerio Público contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Arauca, el día 18 de mayo de 2000, mediante el cual resolvió: “1°. Aprobar la Conciliación Judicial llevada a cabo el 16 de mayo de 2000, entre el doctor José Luis Rendón Alejo, apoderado de la parte ejecutante y el Dr. Edgar Enrique Bernal Jáuregui, apoderado del Municipio de Arauca, celebrada ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca, Despacho del Magistrado Ponente, por medio del cual se estableció el pago total de la obligación.

2°. La presente conciliación y este último auto tiene efecto de cosa juzgada, en cuanto da por terminada la presente acción ejecutiva, por pago total de la obligación y deberá dársele cumplimiento en los términos del art. 176 y 177 del C.C.A. adicionado art. 60 Ley 446/98. 4°. (sic) Una vez hecho lo anterior, archívese (sic) las diligencias” (fol. 247 c. 1).

II ANTECEDENTES PROCESALES:

A. La Unión Temporal H. y M. demandó al Municipio de Arauca ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca, por la vía ejecutiva para el pago de la suma de $37’136.289, mas la actualización de dicha suma y los intereses moratorios a la tasa del 1% mensual desde el día 3 de diciembre de 1997, fecha en que la obligación se hizo exigible, hasta cuando se haga efectivo el pago (fols. 3 a 15 c. 1).

El demandante adjuntó copia simple del contrato 095 de 1997, de su adicional, del acta parcial 07 y de certificados de disponibilidad presupuestal; solicitó al Tribunal que, previamente a proferir el mandamiento de pago, ordenara oficiar a la entidad demandada para que remitiera los originales de los anteriores documentos que se hallaban en su poder, así como las ordenes de pago 8.142 y 8.148 que representan los valores que pretende cobrar a través de este proceso ejecutivo (fols. 18 a 45 c. 1).

B. El Tribunal, por medio del auto proferido el día 8 de junio de 1998,

accedió a lo solicitado y dispuso oficiar al Alcalde de Arauca con el fin de que remitiera los referidos documentos (fol. 48 c. 1).

C. El Alcalde, con oficio 145 del 23 de junio de 1998 atendió el requerimiento del Tribunal y remitió, entre otros, los siguientes documentos en original (fol. 50 c. 1): - Contrato 095 suscrito el 10 de abril de 1997 entre Unión Temporal H & M y el Municipio de Arauca. (fol. 102 a 116 c. 1). - Contrato adicional 01 suscrito el 8 de octubre de 1997, por medio del cual las partes contratantes adicionaron el valor inicial del contrato 095 (fols. 79 a 81 c. 1). - Actas de iniciación, suspensión, reiniciación, entregas parciales y entrega final de obra (fols. 89 a 100 c. 1). - Ordenes de pago 8.142 y 8.148 del 3 de diciembre de 1997 (fols. 52 y 53 c. 1). - Acta de liquidación del contrato 095 de 1997 y de su adicional 01 en la que consta el valor neto pagado de las actas N° 01, 02,03,04,05,06,07, 08 (final), como también el valor pagado de los ajustes a las mismas ocho actas.

En esa acta de liquidación del contrato, en lo referente al acta parcial N° 7, que es la que se cobra en este proceso, se indicó: “Valor neto pagado Acta N° 07 38’137.296,09” Al final de la relación de pagos se informa: “sumas iguales: 998.081.991,42 998.081.991,42”

En la parte final del acta de liquidación consta la siguiente afirmación: “LAS PARTES MANIFIESTAN: - El acta de liquidación se limita a los documentos existentes en la carpeta y con base en ellos se realiza el presente balance, siendo los únicos responsables de la obra. El interventor y el contratista, según artículos 52 y 53 del estatuto de contratación administrativa (ley 80 de 1993). - El contratista manifiesta que el Municipio de Arauca, cumplió con las obligaciones adquiridas y por lo tanto renuncian a toda acción, reclamo o demanda al contrato y la presente liquidación. - En el acta se incluyen los valores: Obra contratada, obra complementaria, obra modificada, acta de recibo final” (fols 54 a 56 c.1).

D. Es de anotar que, el magistrado sustanciador profirió mandamiento de pago y después del trámite del proceso la Sala del Tribunal profirió sentencia en la cual ordenó seguir adelante la ejecución.

Luego, la Secretaría liquidó el crédito y la Sala aprobó esa liquidación. Frente a esta decisión el demandado interpuso apelación. El Consejo de Estado en esta Sección en auto proferido el día 14 de octubre de 1999, decretó la nulidad de todo lo actuado a partir del mandamiento ejecutivo, por falta de competencia funcional, pues correspondía a la Sala del Tribunal y no al ponente resolver sobre la orden de pago, por tratarse de un proceso de dos instancias (fols. 244 a 250 c. 4). No obstante que el recurso de apelación contra el auto que aprobó la liquidación del crédito fue concedido en el efecto diferido, cuando el proceso se

encontraba en el Consejo de Estado para ser resuelto, el Magistrado sustanciador del Tribunal, por auto de 19 de octubre de 1999, ordenó entregar a la ejecutante los dineros correspondientes al total de la liquidación recurrida.

E. Una vez regresó el expediente al Tribunal, éste mediante auto de 24 de noviembre de 1989, de un lado, ordenó obedecer y cumplir lo resuelto por el superior y, de otro, ordenó a la ejecutante la devolución del título judicial por la suma de $48’358.784.oo; de esta última decisión la parte demandante interpuso los recursos de reposición y subsidiario de apelación, de los cuales desistió posteriormente (fols. 243 a 248 c. 1).

F. El Tribunal por auto del 17 de febrero de 2000, de una parte, aceptó el desistimiento de los recursos presentados por el actor y, de otra, libró nuevamente el mandamiento ejecutivo en la forma solicitada (fols. 256 a 261 c.

1). Fundamentó la orden de pago en que: “Constituye título ejecutivo el acta parcial N° 07 del mes de noviembre de 1997, dentro del contrato estatal No. 095 del 10 de abril de 1997, y su adicional 01 al principal cuyo objeto era la construcción de las obras faltantes requeridas para la protección, recuperación y control de las aguas lluvias en el Caño Córdoba y de paisajismo por $738.775. y $215.826.058, al igual que el acta de liquidación, donde las partes de mutuo acuerdo dándole aplicación al art. 60 de la ley 80 de 1993, establece los acuerdos, conciliaciones, transacciones de todo

tipo respecto a la ejecución del contrato. ( ) Se aprecia que las pretensiones de $23.826.058 m/cte, y $14.311.238 m/cte, se encuentran contenidas en las órdenes de pago No. 8.142 y 8.148 del 3 de diciembre de 1997, vistas a fl. 52 y 53 firmadas por la parte contratante, pero no por la parte contratista donde el ejecutado se obligó a pagar tales sumas” (fol, 258 c. 1). Además, agregó que: “la Sala tiene claridad que la administración ya pagó, como se advierte a folio 239 a 241 del cdno principal, como se decretó la nulidad de todo el trámite se hace necesario volver a empezar la acción y la administración puede proponer la excepción de pago” (fol. 239 c. 1).

G. La entidad ejecutada fue enterada del mandamiento de pago el día 1 de marzo del año en curso (fol. 262 c. 1). En oportunidad y en escritos presentados los días 13 y 15 del mismo mes de marzo, propuso las siguientes excepciones: “I – Excepción de solución o pago efectivo de la obligación”.

Argumentó el anterior medio exceptivo en que: “Como lo manifiesta la Sala en el auto de mandamiento de pago ejecutivo, sobre la claridad que tienen de que la administración ya pagó ( ) Precisamente es lo que se solicita en este escrito de excepciones para que se declare probada la misma. Sin entender del por qué se ordenó la entrega de los dineros embargados al ejecutado sin estar en firme el auto que aprobó la liquidación del crédito me permito solicitar así como lo manifestó la misma Sala se tenga esa entrega como pago de

la obligación debida y como tal extinguida la obligación. El artículo 1.630 del C. C., estima que el pago puede hacerlo por el deudor cualquier persona, aún sin su conocimiento o contra su voluntad, siendo válido el mismo tal como lo ordenó y realizó el Tribunal por medio del Magistrado Sustanciador y de la secretaría del mismo ( )” (fol. 268 c. 1). “II – Excepción de inexistencia de título ejecutivo”.

La fundamentó en que: “Como lo afirma el Honorable Magistrado que hizo salvamento de voto al auto que aprobó la liquidación del crédito, surtido primeramente en este proceso por auto de fecha marzo 05 de 1999, el mandamiento de pago y el proceso en sí, carece del título ejecutivo necesario para proceder al cobro por esta vía judicial”.

A continuación se refirió a los requisitos formales y de fondo que deben reunir los documentos que constituyan título ejecutivo y consideró que el mandamiento de pago ordenado en su contra se fundamentó en fotocopias que no reúnen tales requisitos, pues se requería del original o de fotocopias autenticadas y con la constancia de prestar mérito ejecutivo; que darle calidad de título ejecutivo a simples copias o fotocopias, conlleva el riesgo que el derecho sea ejercido dos o más veces (fols. 270 a 273 c. 1). Por lo anterior, solicitó que se declaren probadas las excepciones, se termine el proceso, se decrete el levantamiento de las medidas cautelares y no haya condena en costas para el demandado.

H. De las excepciones propuestas se dio traslado a la parte ejecutante, la

cual guardó silencio (fols. 274 y 275 c. 1).

I. Mediante auto de 12 de abril del año en curso, se citó a las partes para audiencia de conciliación (fols. 276 y 277 c. 1).

El día 2 de mayo siguiente se dio inicio a la mencionada audiencia a la cual asistieron los apoderados de las dos partes y el Procurador Delegado; en el acta se dejó constancia en los siguientes términos:  las partes manifestaron ánimo conciliatorio;  revisados los documentos que soportan la acción ejecutiva aparecen dos ordenes de pago que respaldan el mandamiento de pago pero a renglón seguida aparece el acta de liquidación 003 que no incluye los mismos valores;  el Procurador Delegado señaló que el acta 03 de 18 de diciembre de 1997, por la cual se liquidó el contrato N° 095 del 10 de abril de 1997, “no contiene ni refleja las ordenes de pago por $23.111.276 y $14.025.013 que aparecen a fl 52 y 53 y por tanto existiendo acta de liquidación que de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, debe reflejar y representar el costo de cuentas en que contratista y contratante y consecuentemente reemplaza a todas las demás que hasta la fecha se hallan (sic) firmado. Por lo tanto si tenemos en cuenta el acta de liquidación final del contrato en base a ella sería imposible determinar cuanto es lo que realmente la entidad pública le debe al contratista”;  se suspendió la audiencia y se señaló nueva fecha para su continuación; El día 16 del mismo mes se continuó la audiencia y en el acta respectiva se

anotó:  el apoderado de la ejecutante propuso como fórmula de arreglo que se de por terminado el proceso por pago de la obligación, si se tiene en cuenta que ya su mandante ya recibió el pago total que pretendía con los soportes que obran en el proceso y, además se agregan constancias de la Secretaría de Obras Públicas y de la Tesorería del Municipio de Arauca sobre la existencia real de la deuda y su no pago;  el apoderado de la entidad demandada aceptó la anterior propuesta y dijo anexar tres constancias en donde consta que efectivamente se adeuda lo pedido en la demanda;  el Procurador Delegado expresó, en primer término, que seguramente por error involuntario, cuando se le corrió traslado de este ejecutivo y se le hizo entrega de copia de la demanda y sus anexos, no se le entregó fotocopia del acta de liquidación del contrato y por tal razón no formuló objeción a la orden de pago;  en segundo término, que al notificarse la entidad demandada del mandamiento de pago librado por segunda vez, no sólo excepcionó el pago sino que propuso otras excepciones de fondo donde pone en duda la orden de pago, como lo había hecho anteriormente al objetar la liquidación del crédito apelada ante el Consejo de Estado;  en tercer término, que respeta la decisión de las partes pero considera que la acción debió ser la ordinaria y no la ejecutiva, pero que será la Corporación la que decida si debe o no ser avalado el acuerdo. La entidad demandada, en la audiencia, allegó los siguientes documentos: a) Fotocopia simple de certificación expedida por la Tesorera Municipal de Arauca, con fecha 6 de marzo de 2000, en la cual certifica que la Administración

Municipal adeuda a la ejecutante las sumas de que tratan las órdenes de pago que se pretenden en la demanda. b) Original del acta de comité de conciliación suscrita por la Alcaldesa de Arauca, el Secretario de Hacienda Municipal, el Secretario de Obras Públicas y el Jefe de la Oficina Asesora – Jurídica, en la cual autorizan al apoderado judicial para que “proceda conforme a lo estipulado en la ley y se reconozcan los derechos a que tiene voc