CE-SEC3-EXP2000-N17103-2000

ACCIÓN DE NULIDAD / AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / CIRCULAR

ADMINISTRATIVA / CIRCULAR DE SERVICIO / CONTROL JUDICIAL DE LA

CIRCULAR DE SERVICIO / NATURALEZA JURÍDICA DE LA CIRCULAR DE

SERVICIO / FUERZA VINCULANTE DE LA CIRCULAR DE SERVICIO /

EFECTOS DE LA CIRCULAR DE SERVICIO / PROCESO DE ÚNICA

INSTANCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA / ACTO EXPEDIDO POR AUTORIDAD NACIONAL De conformidad con el Art. 84 del c.c.a. la acción de nulidad procede no sólo contra los actos administrativos sino también contra las circulares de servicio. Son éstas otro instrumento de que se vale la administración para expresar su voluntad y dar a conocer el pensamiento o política del gobierno sobre determinada materia que se convierten en verdaderas reglas de la administración y por ende producen efectos jurídicos. Por ello, la circular objeto de la presente demanda es de la naturaleza de los actos que pueden controvertirse y controlarse en única instancia por esta corporación, por tratarse de un acto expedido por autoridad nacional (Art. 128 c.c.a.).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 84 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 128

PROCESO DE CONTRATACIÓN / PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / ENTIDAD TERRITORIAL / GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA OFERTA / GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA PROPUESTA / PROPUESTA DEL

PROPONENTE / DEFENSA DE LOS INTERESES DE LA NACIÓN / PLIEGO DE

CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS DEL

PLIEGO DE CONDICIONES / EVALUACIÓN DE LAS PROPUESTAS /

FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / TÉRMINOS DE

REFERENCIA / OBLIGACIÓN TRIBUTARIA / OBLIGACIONES TRIBUTARIAS

DEL CONTRATO / RÉGIMEN TRIBUTARIO DEL CONTRATO ESTATAL / CONDICIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL Con el fin de que los procesos de contratación que adelantan todas las entidades públicas en los diferentes órdenes territoriales, garanticen la seriedad de los proponentes e involucren como objetivo primordial la defensa de los intereses de la Nación, se hace necesario que dentro del llamado de Ofertas, Pliegos de Condiciones, o Términos de referencia, según sea el caso, se incluya como requisito de orden jurídico para efectuar la evaluación de la propuesta, a que se refiere en numeral 7 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, la información relativa al cumplimiento de las obligaciones tributarias, contenidas o resultantes de los estados financieros que se allegan como soporte económico.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 30 NUMERAL 7

OBLIGACIÓN DEL CONTRATANTE FRENTE AL PLIEGO DE CONDICIONES /

PROCESO DE CONTRATACIÓN / PROCESO DE SELECCIÓN DE

CONTRATISTA / CARACTERÍSTICAS DE LA SELECCIÓN DEL

CONTRATISTA / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / OBLIGACIÓN

TRIBUTARIA / OBLIGACIONES TRIBUTARIAS DEL CONTRATO /

PROPUESTA DEL PROPONENTE / PRESENTACIÓN DE LA DECLARACIÓN TRIBUTARIA / IMPUESTO SOBRE LA RENTA EN EL RÉGIMEN TRIBUTARIO /

CÁLCULO ECONÓMICO DE LAS PROPUESTAS / CONDICIÓN FINANCIERA /

ESTATUTO TRIBUTARIO / EVALUACIÓN DE LAS PROPUESTAS /

FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS

[L]a Entidad pública correspondiente, deberá solicitar no solo el estado de las obligaciones tributarias a cada proponente, sino también la presentación de la correspondiente declaración tributaria del impuesto sobre la renta y complementarios, que soporte la información financiera allegada, para lo cual se mantendrá la reserva a que se refiere el artículo 583 del Estatuto Tributario, y efectuar los cruces de información con la Administración tributaria respectiva, con el fin de calificar integralmente al proponente.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 583

OBLIGACIÓN DEL CONTRATANTE FRENTE AL PLIEGO DE CONDICIONES /

OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE / DEBERES DE LA ENTIDAD

PÚBLICA / OBLIGACIONES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL /

EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DE

PROPUESTAS / OBSERVACIÓN A LA PROPUESTA DEL PROPONENTE /

VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / CONTRATO DE

IMPORTACIÓN DE MERCANCÍA / BIEN IMPORTADO / ADQUISICIÓN DEL

BIEN / OBLIGACIÓN FISCAL DEL CONTRIBUYENTE / ALCANCE DE LA

OBLIGACIÓN ADUANERA / OBLIGACIÓN ADUANERA / OBLIGACIÓN

ADUANERA EN LA IMPORTACIÓN

[C]orresponde a las entidades públicas, como entes evaluadores y contratantes, exigir y constatar, de conformidad con la misma disposición citada, que cuando el contrato de que se trate, implique la adquisición de bienes o activos que deban ser importados, debe acreditarse el cumplimiento de las exigencias fiscales y aduaneras que permitan precisar la debida legalización de los mismos, a través de las correspondientes declaraciones de importación.”

PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA /

PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CIRCULAR DE SERVICIO /

DEBERES DE LA ENTIDAD PÚBLICA / OBLIGACIÓN DEL CONTRATANTE

FRENTE AL PLIEGO DE CONDICIONES / OBLIGACIONES DEL

CONTRATANTE / OBLIGACIÓN TRIBUTARIA / OBLIGACIONES

TRIBUTARIAS DEL CONTRATO / PROPUESTA DEL PROPONENTE /

CÁLCULO ECONÓMICO DE LAS PROPUESTAS / CONDICIÓN FINANCIERA /

PRESENTACIÓN DE LA DECLARACIÓN TRIBUTARIA / EVALUACIÓN DE LAS PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS Se destaca que dicha circular hace imperiosa que cuando las entidades públicas adelanten procesos de contratación incluyan en el llamado de ofertas o en los pliegos de condiciones, la exigencia para los proponentes de suministrar la información relativa al cumplimiento de sus obligaciones tributarias, como un requisito de orden jurídico necesario para la evaluación de la propuesta. (…) El fundamento legal que se invoca en esta directriz es el artículo 30 ordinal 7º de la ley 80 de 1993 (…). El actor hace consistir la violación de la citada norma en que

ésta sólo se limita a facultar a las entidades públicas para “señalar el plazo razonable” para la elaboración de los estudios de diferente orden a los que deben ser sometidos las propuestas que se presentan en los procesos de selección de los contratistas, en tanto que la circular 0134 establece una exigencia de cumplimiento imperativo que además debe ser sometida a una especial valoración.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 30 ORDINAL 7

FUNCIONES DE LA DIAN / FUNCIÓN FISCALIZADORA DE LA DIAN / FACULTADES DE LA DIAN / FACULTAD DE FISCALIZACIÓN DE LA DIAN / OBLIGACIONES DE LA DIAN / ACTUACIÓN DE LA DIAN / COMPETENCIA DE LA DIAN / PROPUESTA DEL PROPONENTE / EVALUACIÓN DE LAS PROPUESTAS - No es una función de la DIAN / FACTORES DE

EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / PLIEGO DE CONDICIONES /

PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA /

PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / DEBERES DE LA ENTIDAD

PÚBLICA / OBLIGACIÓN DEL CONTRATANTE FRENTE AL PLIEGO DE

CONDICIONES / OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS La Sala encuentra que en efecto, de la ley 80 de 1993 no se desprenden facultades especiales ni expresas para que la Dirección General de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIANdetermine los aspectos que deben ser objeto de evaluación y especial ponderación de las propuestas por parte de las entidades estatales, distintos de los establecidos por

las entidades interesadas o contratantes. De acuerdo con el ordinal 2º del artículo 30 citado, corresponde a la entidad interesada señalar en los respectivos pliegos de condiciones “la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas.” FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 30 ORDINAL 2 APLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / ENTIDAD ESTATAL / REPRESENTANTE LEGAL / FACULTAD DEL REPRESENTANTE LEGAL DE LA ENTIDAD PÚBLICA / CIRCULAR DE SERVICIO / PLIEGO DE

CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DEL

PLIEGO DE CONDICIONES / TÉRMINOS DE REFERENCIA / FACTORES DE

EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / OBLIGACIÓN TRIBUTARIA /

OBLIGACIONES TRIBUTARIAS DEL CONTRATO / PROPUESTA DEL PROPONENTE / PRESENTACIÓN DE LA DECLARACIÓN TRIBUTARIA - No puede ser exigida por la DIAN en un proceso de selección de contratista / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN - Interpretación errónea / [L]a ley 80 de 1993 atribuyó al jefe o representante legal de la entidad estatal la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual (art. 26 ord. 5º). De tal manera que cuando la circular acusada dispone que “se hace necesario que dentro del Llamado de ofertas, Pliego de condiciones o Términos de Referencia, según sea el caso, se incluya como requisito de orden jurídico para efectuar la evaluación de la propuesta, (…) la información relativa al

cumplimiento de las obligaciones tributarias” y que para ello “la entidad pública correspondiente, deberá solicitar no solo el estado de las obligaciones tributarias a cada proponente, sino también la presentación de la correspondiente declaración tributaria del impuesto sobre la renta y complementarios” para “efectuar los cruces de información con la Administración tributaria respectiva, con el fin de calificar integralmente al proponente”, incurrió en una interpretación errónea del Estatuto de Contratación Administrativa, ya que éste reservó a la entidad pública contratante o interesada, la atribución de definir en los pliegos de condiciones los requisitos objetivos necesarios para que los particulares participen en los procesos de selección (art. 24 ord. 5º).

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 26 ORDINAL 5 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 24 ORDINAL 5

ACCIÓN DE NULIDAD / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / CIRCULAR DE SERVICIO / DIRECTOR DE

IMPUESTOS DE LA DIAN / EXTRALIMITACIÓN DE FACULTADES DEL

DIRECTOR DE IMPUESTOS DE LA DIAN / PROCEDIMIENTO DE LA

SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / PROCESO DE SELECCIÓN

DEL CONTRATISTA / DEBERES DE LA ENTIDAD PÚBLICA / OBLIGACIÓN

DEL CONTRATANTE FRENTE AL PLIEGO DE CONDICIONES /

OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE / INFRACCIÓN DE LA NORMA /

ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA

[E]stá por fuera de las atribuciones del director general de impuestos y aduanas nacionales “DIAN”, fijar reglas de carácter obligatorio para que sean cumplidas por las entidades públicas en los procesos de contratación, así versen sobre las obligaciones de índole tributario que los proponentes tengan con el Estado. (…) Para decretar la suspensión provisional de un acto administrativo cuando se está frente a la acción de simple nulidad, el juez administrativo debe limitarse a confrontar el acto acusado con la norma que se estima contrariada (numeral 2 del Art. 152 del C.C.A.). En este orden de ideas, la circular (…) expedida por el Director General de la DIAN riñe en forma manifiesta y ostensible con lo dispuesto en la ley 80 de 1993 en sus artículos 24 ord. 5º, 26 ord. 5º y 30 ordinales 2º y 7º y por ello habrá de suspenderse temporalmente.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 152 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 24 ORDINAL 5 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 26 ORDINAL 5 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 30 ORDINAL 2 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 30 ORDINAL 7

CIRCULAR DE SERVICIO / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / CONTROL JUDICIAL DE LA CIRCULAR DE SERVICIO /

PRINCIPIO DE RESERVA LEGAL / LICITACIÓN PÚBLICA / PARTICIPACIÓN

EN LICITACIÓN PÚBLICA / PRESENTACIÓN DE PROPUESTA / PROPUESTA

DEL PROPONENTE / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PROPONENTE / OBLIGACIÓN TRIBUTARIA El examen de legalidad que se hace del anterior acto pone de manifiesto igualmente que la materia que pretendió reglar está reservada a la ley, si se tiene en cuenta que la Ley 550 de 1999 en el parágrafo 3º del art. 57 prevé que “para participar en una licitación pública, presentación de ofertas o adjudicación de contratos con alguna entidad del Estado, el licitante deberá estar al día en sus obligaciones tributarias nacionales”.

FUENTE FORMAL: LEY 550 DE 1999 - ARTÍCULO 57 PARÁGRAFO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil (2000)

Radicación número: CE-SEC3-EXP2000-N17103

Actor: PEDRO JOSE BAUTISTA MOLLER

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE LA DIRECCIÓN DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD En ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el Art. 84 del CCA, el ciudadano Pedro José Bautista Moller, actuando en nombre propio, solicita que se declare la nulidad de la Circular 0134 de junio 21 de 1999 dirigida por el Director General de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIANa las entidades públicas Nacionales, departamentales y municipales, la cual tiene como objeto impartir instrucciones

para la verificación de obligaciones tributarias para efectos de la contratación. Solicita así mismo el accionante la suspensión provisional de la circular acusada, la cual sustenta de la siguiente manera: “La circular 0134 de julio (sic) 21/99 de la DIAN es abierta y ostensiblemente violatoria de las disposiciones legales y constitucionales que se citan y analizan a continuación:

1. Es contraria al numeral 7º (sic) del artículo 30 de la ley 80 de 1993, invocado en la circular demandada, pues mientras aquél se limita a facultar a las entidades públicas para señalar en los pliegos de condiciones o términos de referencia “el plazo razonable” dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos para la evaluación de las propuestas…”, la circular acusada de nulidad establece unas exigencias de cumplimiento imperativo por parte de las entidades, extrañas a la ley, consistente en la obligación de solicitar en los pliegos y términos información y documentos tributarios, con el fin de que esa materia sea objeto de especial valoración por parte de las entidades a las cuales va dirigida la circular, la cual además debe verificarse mediante el cruce de esa información con la respectiva oficina tributaria.

3. Se opone al numeral 2º (sic) del artículo 30 de la ley 80 de 1993, en tanto que éste prescribe que las entidades públicas elaborarán los pliegos y términos de referencia de conformidad con lo previsto en el numeral 5º del artículo 24 de dicha ley, precisando que es imperioso incluir en ellos de manera detallada lo concerniente al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las

partes, los factores de selección y ponderación de los mismos, en tanto que la circular acusada exige incorporar unos específicos requisitos no previstos en el estatuto de contratación.

4. Igualmente se enfrenta de manera abierta con el numeral 5º (sic) del artículo 24, el cual establece lo mínimo que debe contener el pliego de condiciones, sin que en ninguno de los literales incluya la información tributaria ni tampoco la necesidad de valoración jurídica de esa materia, ni el cruce de información con la DIAN como prerrequisito para la calificación del proponente, como si lo hace la circular acusada.

5. La Circular, careciendo de fuerza o soporte jurídico para ello, adicionó la ley 80/93 al exigir o crear un nuevo requisito como es el relativo a la información tributaria y su cruce con las oficinas de impuestos, circular que solamente podría ocuparse de regulaciones absolutamente adjetivas en relación con las funciones adscritas al cargo del funcionario responsable de la expedición de dicho acto, como podrían ser el establecimiento de turnos para la atención al público, la creación de unos formularios, la expedición de instrucciones para llenarlos, etc. La vulneración del ordenamiento jurídico resulta tan abierto y ostensible, que es permisible manifestar que ni siquiera el Presidente de la República tenía competencia para expedir un acto con tal contenido, pues la circular demandada no se ocupa de temas adjetivos vinculados con la manera o forma de hacer efectiva la aplicación de la ley, sino que de manera directa la modifica mediante el expediente de la adición. 5.1. Para una mejor comprensión de este análisis, es procedente

señalar que ni siquiera el jefe del Estado como suprema autoridad administrativa estaba en capacidad lícita de regular los temas de los que se ocupa el acto acusado en ejercicio de la facultad reglamentaria prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política, pues la expedición de actos administrativos contemplados en esta norma tiene como objetivo la cumplida ejecución de las leyes y es ese precisamente su límite, y la Circular acusada no tiene ese propósito de hacer efectiva la ley 80/93 sino que la adiciona con el fin de efectuar un control más severo de otra actividad estatal como es la tributaria, valiéndose o aprovechándose para ello el ejercicio de la actividad contractual del Estado, surgiendo así evidente la falta absoluta de competencia del funcionario de la DIAN para imponer los temas que contiene la Circular 134, como que por esta especial situación bien podría considerarse inclusive inexistente el acto, razón por la cual se solicita la suspensión del mismo. 5.2. De otra parte, obsérvese que si aun en gracia de discusión se aceptara la posibilidad de que el tema que desarrolla la Circular 134/99 fuera objeto de reglamentación, con la expedición de dicha circular se habría incurrido en la violación del numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política, pues la facultad reglamentaria está radicada en cabeza del Presidente de la República, como lo establece el referido numeral …”.

6. Se opone al principio de la buena fe consagrado en la Constitución Política en el artículo 83, según el cual las “actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las

gestiones que aquellos adelanten ante éstas, presunción que resulta desconocida o desvirtuada al exigir la circular 0134 el cruce de la información fiscal suministrada por los proponentes mediante verificación con la Administración Tributaria …

7. Vulnera igualmente el artículo 84 de la C.N. (sic) en cuanto establece que cuando “un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio, pues es una realidad que la actividad contractual se encuentra regulada por la ley, la cual a su vez ha sido materia de varias reglamentaciones por parte del Ejecutivo, careciendo en consecuencia de competencia el funcionario público o autoridad para imponer requisitos adicionales, que es precisamente el caso que tipifica la Circular 0134 de julio (sic) 21/99.

8. También se opone al numeral 8º (sic) del artículo 25 de la ley 80/93 el cual ordena que el “acto de adjudicación y el contrato no se someterán a aprobaciones o revisiones administrativas posteriores, ni a cualquier otra clase de exigencias o requisitos, diferentes de los previstos en este estatuto’’ (negrillas ajenas al texto) y al establecerse la intervención de la administración tributaria en desarrollo de la evaluación de las ofertas, que es el resultado de imponer el cruce de información con dicha autoridad, se está agregando un nuevo requisito para poder llegar a la adjudicación del contrato, no previsto en la ley 80/93, que por lo mismo hace ilegal la circular acusada, mediación que va en vía contraria del principio de

economía que consagra precisamente el artículo 25 ib.

9. Vulnera el numeral 5º (sic) del artículo 26 de la ley 80/93, denominado “Del principio de responsabilidad”, norma según la cual “la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma, debido a que la circular obliga a las respectivas entidades públicas a consultar o compartir la valoración con las autoridades tributarias, pues como lo dice la circular, esa intervención de las autoridades tributarias prevista en la circular 134 tiene “el fin de calificar integralmente al proponente”, produciendo la ruptura de esa responsabilidad única y central que contempla el artículo 26 numeral 5º

(sic) de la ley 80/93.

10. Infringe el artículo 6º de la Carta Política, que establece que los “particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”, porque al expedirse la circular 134 de 1999, se modificó la ley preexistente (estatuto de contratación administrativa) careciéndose de competencia para ello, pues sólo al Congreso corresponde el ejercicio de esa función legislativa según el numeral 1º (sic) del artículo 150 de la C.N., incurriéndose también en violación del artículo 4º ib. que impone a nacionales y extranjeros el acatamiento de la Constitución y

las leyes. (…). “

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La demanda reúne los requisitos de ley y por ello habrá de admitirse.

De conformidad con el Art. 84 del c.c.a. la acción de nulidad procede no sólo contra los actos administrativos sino también contra las circulares de servicio. Son éstas otro instrumento de que se vale la administración para expresar su voluntad y dar a conocer el pensamiento o política del gobierno sobre determinada materia que se convierten en verdaderas reglas de la administración y por ende producen efectos jurídicos. Por ello, la circular objeto de la presente demanda es de la naturaleza de los actos que pueden controvertirse y controlarse en única instancia por esta corporación, por tratarse de un acto expedido por autoridad nacional (Art. 128 c.c.a.).

2. Para la Sala la suspensión provisional de la circular 0134 de junio 21 de junio de 1999 que solicita el actor debe prosperar por las razones que pasan a exponerse. 2.1 Señala la circular acusada: “DE: DIRECTOR GENERAL (E)

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES. DIAN.

PARA: ENTIDADES PUBLICAS NACIONALES

ENTIDADES PUBLICAS DEPARTAMENTALES

ENTIDADES PUBLICAS MUNICIPALES

ASUNTO: VERIFICACIÓN OBLIGACIONES TRIBUTARIAS PARA

EFECTOS DE LA CONTRATACIÓN.

Con el fin de que los procesos de contratación que adelantan todas las entidades públicas en los diferentes órdenes territoriales, garanticen la seriedad de los proponentes e involucren como objetivo primordial la defensa de los intereses de la Nación, se hace necesario

que dentro del llamado de Ofertas, Pliegos de Condiciones, o Términos de referencia, según sea el caso, se incluya como requisito de orden jurídico para efectuar la evaluación de la propuesta, a que se refiere en numeral 7 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, la información relativa al cumplimiento de las obligaciones tributarias, contenidas o resultantes de los estados financieros que se allegan como soporte económico. Para el efecto la Entidad pública correspondiente, deberá solicitar no solo el estado de las obligaciones tributarias a cada proponente, sino también la presentación de la correspondiente declaración tributaria del impuesto sobre la renta y complementarios, que soporte la información financiera allegada, para lo cual se mantendrá la reserva a que se refiere el artículo 583 del Estatuto Tributario, y efectuar los cruces de información con la Administración tributaria respectiva, con el fin de calificar integralmente al proponente. Así mismo, corresponde a las entidades públicas, como entes evaluadores y contratantes, exigir y constatar , de conformidad con la misma disposición citada, que cuando el contrato de que se trate, implique la adquisición de bienes o activos que deban ser importados, debe acreditarse el cumplimiento de las exigencias fiscales y aduaneras que permitan precisar la debida legalización de los mismos, a través de las correspondientes declaraciones de importación.” 2.2 Se destaca que dicha circular hace imperiosa que cuando las entidades públicas adelanten procesos de contratación incluyan en el llamado de ofertas o en los pliegos de condiciones, la exigencia para los proponentes de suministrar la información relativa al cumplimiento de sus obligaciones tributarias,

como un requisito de orden jurídico necesario para la evaluación de la propuesta. El fundamento legal que se invoca en esta directriz es el artículo 30 ordinal 7º de la ley 80 de 1993 que establece: “Art. 30. De la estructura de los procedimientos de selección. La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas: (…) 7º. De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los pliegos de condiciones o términos de referencia, se señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables. (…)”. El actor hace consistir la violación de la citada norma en que ésta sólo se limita a facultar a las entidades públicas para “señalar el plazo razonable” para la elaboración de los estudios de diferente orden a los que deben ser sometidos las propuestas que se presentan en los procesos de selección de los contratistas, en tanto que la circular 0134 establece una exigencia de cumplimiento imperativo que además debe ser sometida a una especial valoración. La Sala encuentra que en efecto, de la ley 80 de 1993 no se desprenden facultades especiales ni expresas para que la Dirección General de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIANdetermine los aspectos que deben ser objeto de evaluación y especial ponderación de las propuestas por parte de las entidades estatales, distintos de los establecidos por las entidades interesadas o contratantes. De acuerdo con el ordinal 2º del artículo 30 citado, corresponde a la

entidad interesada señalar en los respectivos pliegos de condiciones “la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas.” De otra parte, como lo expresa el actor, la ley 80 de 1993 atribuyó al jefe o representante legal de la entidad estatal la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual ( art. 26 ord. 5º). De tal manera que cuando la circular acusada dispone que “se hace necesario que dentro del Llamado de ofertas, Pliego de condiciones o Términos de Referencia, según sea el caso, se incluya como requisito de orden jurídico para efectuar la evaluación de la propuesta, (…) la información relativa al cumplimiento de las obligaciones tributarias” y que para ello “la entidad pública correspondiente, deberá solicitar no solo el estado de las obligaciones tributarias a cada proponente, sino también la presentación de la correspondiente declaración tributaria del impuesto sobre la renta y complementarios” para “efectuar los cruces de información con la Administración tributaria respectiva, con el fin de calificar integralmente al proponente”, incurrió en una interpretación errónea del Estatuto de Contratación Administrativa, ya que éste reservó a la entidad pública contratante o interesada, la atribución de definir en los pliegos de condiciones los requisitos objetivos necesarios para que los particulares participen en los procesos de selección (art. 24 ord. 5º). Por consiguiente, está por fuera de las atribuciones del director general de impuestos y aduanas nacionales “DIAN”, fijar reglas de carácter obligatorio para que sean cumplidas

por las entidades públicas en los procesos de contratación, así versen sobre las obligaciones de índole tributario que los proponentes tengan con el Estado. 2.3 Para decretar la suspensión provisional de un acto administrativo cuando se está frente a la acción de simple nulidad, el juez administrativo debe limitarse a confrontar el acto acusado con la norma que se estima contrariada (numeral 2 del Art. 152 del C.C.A.). En este orden de ideas, la circular 0134 de junio 21 de 1999 expedida por el Director General de la DIAN riñe en forma manifiesta y ostensible con lo dispuesto en la ley 80 de 1993 en sus artículos 24 ord. 5º, 26 ord. 5º y 30 ordinales 2º y 7º y por ello habrá de suspenderse temporalmente. 2.4 El examen de legalidad que se hace del anterior acto pone de manifiesto igualmente que la materia que pretendió reglar está reservada a la ley, si se tiene en cuenta que la Ley 550 de 1999 en el parágrafo 3º del art. 57 prevé que “para participar en una licitación pública, presentación de ofertas o adjudicación de contratos con alguna entidad del Estado, el licitante deberá estar al día en sus obligaciones tributarias nacionales”. R E S U E L V E 1º.- ADMÍTESE la demanda presentada por el ciudadano PEDRO JOSE BAUTISTA MOLLER en contra de la circular 0134 del 21 de junio de 1999 expedida por el Director General de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-.

2º.- DECRETASE la suspensión provisional de la CIRCULAR 0134 DE JUNIO 21 DE 1999 3º.- Fíjese en lista por el término legal. 4º.- Notifíquese personalmente al agente del Ministerio Público. 5º.- Notifíquese al Director General de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. DIAN. 6º.- Por tratarse de una acción pública, reconócese personería al demandante para actuar a nombre propio.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ JESUS MARIA CARRILLO B.

Presidente Sección

RICARDO HOYOS DUQUE GERMAN RODRIGUEZ V.

ALIER HERNANDEZ ENRIQUEZ