CE-SEC3-EXP2000-N17234-2000

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA AUTO / AUTO QUE RECHAZA LA DEMANDA /

NATURALEZA JURÍDICA DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS / CONTRATO CON LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS / RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO / CLÁUSULAS EXORBITANTES EN EL CONTRATO ESTATAL El [actor] pretende a través de la acción prevista en el art. 87 del C.C.A. que se declare el incumplimiento del contrato de interventoría No. 0069 suscrito el 9 de agosto de 1996 con la empresa Metroagua S.A. E.S.P. De acuerdo con el Certificado expedido por la Cámara de Comercio de Santa Marta, la entidad demandada es una empresa de servicios públicos domiciliarios, constituida bajo la modalidad de sociedad por acciones cuyo objeto social consiste en la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado en el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, en la cual tienen acciones ese distrito (24.5%). El resto de ellas pertenecen al sector privado nacional o extranjero (…) los contratos de todas las empresas de servicios públicos domiciliarios, sea ésta empresa de servicios públicos oficial, mixta o privada (arts. 14.5, 14.6 y 14.7 de la ley 142 de 1994) se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, salvo cuando en ellos se incluyan las cláusulas exorbitantes.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 31 / LEY 142 DE 1994ARTÍCULO 32 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 14 NUMERAL 5 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 14 NUMERAL 6 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 14

NUMERAL 7 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 23 de septiembre de

1997; Exp. S 701; C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

OBJETO DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO ESTATAL / CLAUSULAS

EXORBITANTES EN EL CONTRATO ESTATAL / COMPETENCIA DEL JUEZ

DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO DE UNIDAD

PROCESAL / CLÁUSULAS EXCEPCIONALES DEL CONTRATO / CONTRATO

DE INTERVENTORÍA / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS / ADMISIÓN DE LA DEMANDA / REVOCA AUTO QUE RECHAZA LA DEMANDA La parte actora aportó con la demanda copia del contrato de interventoría al proyecto de saneamiento básico de vivienda en La Paz – San Marta No. 00069, en el que consta que se pactaron las cláusulas excepcionales al derecho común de caducidad, modificación, interpretación y terminación unilaterales. Pese a que la controversia que plantea la demanda no se refiere al control de legalidad de ninguna de las anteriores cláusulas exorbitantes, sino a que la empresa de servicios públicos domiciliarios incumplió el contrato que celebró con la parte

actora [el juez del contrato es el de lo contencioso administrativo en virtud del principio de unidad procesal en virtud del cual debe ser el mismo juez el que conozca de todas las controversias derivadas del contrato] (…) como en el contrato que celebraron las partes en este proceso se incluyeron cláusulas exorbitantes, corresponde a esta jurisdicción conocer de todas las controversias que se susciten en razón del mismo.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 26 de marzo de

1997; Exp. 14000; C.P. Ricardo Hoyos Duque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil (2000).

Radicación número: CE-SEC3-EXP2000-N17234

Actor: CARLOS MANUEL POLO JIMÉNEZ

Demandado: COMPAÑÍA DEL ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE SANTA

MARTA -METROAGUA S.A. E.S.P.- Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 4 de junio de 1999, mediante el cual se rechazó la demanda por falta de jurisdicción. ANTECEDENTES PROCESALES 1º.- El 4 de marzo de 1999, Carlos Manuel Polo Jiménez mediante apoderado judicial, presentó demanda en contra de la COMPAÑÍA DEL

ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO METROPOLITANO DE SANTA MARTA. -

METROAGUA S.A “E.S.P.”, con el fin de que se declarara el incumplimiento del contrato estatal de prestación de servicios de interventoría número 0069 de fecha del 9 de agosto de 1996 y en consecuencia se condene a pagar a la demandada la suma de VEINTINUEVE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS M/CTE., ($29’758.656.oo), por concepto del saldo que se le adeuda del valor del contrato, con los intereses de mora que correspondan. 2º.- El a quo mediante auto de 4 de junio de 1999 rechazó la demanda por falta de jurisdicción al considerar que “2. La ley 80 de 1993 en su artículo 2º ordinal 1º contempla que se denominan entidades estatales: a) …., las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga una participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.” (Negrillas del Tribunal). El artículo 32, ordinal 2º, enuncia entre los contratos estatales los de consultoría precisando que “Son también … los que tienen por objeto la interventoría”. “3. Conforme al certificado de existencia y representación legal de la empresa METROAGUA S.A. E.S.P. expedido por la Cámara de Comercio de esta ciudad (…) se tiene que el porcentaje de participación en el capital por parte del Distrito Cultural e Histórico de Santa Marta en

la susodicha empresa es del 24.5% del total de las acciones autorizadas.

4. Confrontada la norma transcrita con el certificado de existencia y representación legal de la Compañía Metroagua S.A. E.S.P, se tiene: “La Compañía de Acueducto y Alcantarillado Metropolitano de Santa Marta METROAGUA S.A. “E.S.P.” tiene como aporte al capital un porcentaje inferior al 50% (sic) y por tanto no puede calificarse como entidad estatal, lo que a su vez conlleva a inferir que los contratos que realice la precitada compañía no están supeditados a la reglamentación especial contenida en el indicado Estatuto Contractual.

Por otra parte, referente a la naturaleza jurídica de esas empresas la Ley 142 de 1994 en su artículo 17 establece que ellas son “Sociedades por Acciones” por lo que su constitución y disolución se rigen por el Código de Comercio según se aprecia en el contenido del artículo 19 ibídem., De lo anotado en el punto anterior se desprende en primer término que la compañía demandada no se considera al tenor del estatuto contractual como entidad estatal, y, en segundo término que el contrato de interventoría que se relaciona en la demanda no es, por ende, contrato estatal, por tanto el conocimiento de la demanda tendiente a la declaratoria de incumplimiento del contrato y el pago de los perjuicios ocasionados no compete a esta jurisdicción sino a la ordinaria. En otras palabras, si el contrato no es de estirpe estatal esta jurisdicción no es la competente para conocer y tramitar los procesos ordinarios y de ejecución que se deriven de contratos de derecho privado, como lo

es el celebrado y anexado a la demanda en estudio.” 3º.- Inconforme la parte actora con lo decidido presentó recurso de apelación en los siguientes términos: El Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena sí tiene jurisdicción y competencia para conocer de la demanda ya que el contrato N°0069 del 9 de agosto de 1996 tenía por objeto efectuar la interventoría del Proyecto de Saneamiento básico y Mejoramiento de vivienda del sector denominado La Paz; por consiguiente, estaba encaminado a mejorar las condiciones básicas del sistema sanitario del sector en lo que respecta al suministro de agua potable y al desecho de las aguas negras. Teniendo en cuenta el artículo 40 de la Ley 446/98 tienen competencia los Tribunales Administrativos para conocer en primera instancia de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad está vinculada directamente a la prestación del servicio; la ley no distingue si es una empresa estatal o no, sólo basta que se trate de una empresa prestadora de servicios públicos, como el que presta la entidad demandada. El art. 31 de la Ley 142 de 1994 señala que aquellos contratos que celebre cualquier empresa de servicios públicos en los que se incluyan las llamadas cláusulas exorbitantes, se regirá en cuanto sea pertinente por la ley 80 de 1993 y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. PARA RESOLVER SE CONSIDERA La Sala revocará el auto apelado por las siguientes razones: 1º.- El señor CARLOS MANUEL POLO JIMENEZ pretende a través de la acción prevista en el art. 87 del C.C.A. que se declare el incumplimiento del

contrato de interventoría No. 0069 suscrito el 9 de agosto de 1996 con la empresa Metroagua S.A. E.S.P. 2º.- De acuerdo con el Certificado expedido por la Cámara de Comercio de Santa Marta, la entidad demandada es una empresa de servicios públicos domiciliarios, constituida bajo la modalidad de sociedad por acciones cuyo objeto social consiste en la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado en el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, en la cual tienen acciones ese distrito (24.5%). El resto de ellas pertenecen al sector privado nacional o extranjero (fls. 33 a 38). 3º.- La Ley 142 de 1994 en sus artículos 31 y 32 establece “Art. 31.- Concordancia con el Estatuto General de la Contratación Pública. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa. “Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso

administrativa.” “Art. 32.- Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce. Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ella y todos los actos que la Ley y los estatutos permiten a los socios particulares.” De las anteriores normas se desprende que los contratos de todas las empresas de servicios públicos domiciliarios, sea ésta empresa de servicios públicos oficial, mixta o privada (arts. 14.5, 14.6 y 14.7 de la ley 142 de 1994) se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, salvo cuando en ellos se incluyan las cláusulas exorbitantes. 4º.- En providencia del 23 de septiembre de 1997 proferida por la Sala Plena de esta Corporación1 se definió cuales actos administrativos y contratos de las empresas de servicios públicos son susceptibles de ser controlados ante esta

jurisdicción. Allí se dijo: 1 Expediente S-701, Actor: Diego Giraldo Londoño, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. “a) Los actos y los contratos de las empresas de servicios domiciliarios son privados y están sometidos, por regla general, al derecho privado y sus conflictos dirimibles ante la jurisdicción ordinaria. b) No obstante esto, las citadas empresas pueden dictar ciertos actos administrativos, susceptibles de recursos y de acciones contencioso administrativas, entre los que pueden citarse los de negativa a celebrar el contrato de servicios públicos, los que ordenan su suspensión o terminación o deciden el corte del servicio y su facturación (art 154 inc 1º). c) Asimismo, esas empresas pueden celebrar contratos sometidos por regla general al derecho privado y a la jurisdicción ordinaria; y otros, como los de prestación de servicios regulados en los artículos 128 y ss y los demás contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las Comisiones de Regulación, en los cuales el derecho público será predominante y cuyas controversias serán de la jurisdicción administrativa (art 31 inc 2º), porque quien presta esos servicios se convierte en copartícipe, por colaboración, de la gestión estatal; o, en otras palabras, cumple actividades o funciones administrativas. d) El ejercicio de las facultades previstas en los artículos 33, 56, 57, 116, 117 y 118 de la ley 142, darán lugar a la expedición de actos controlables por la jurisdicción administrativa, y e) Los contratos especiales enunciados en el artículo 39 de la mencionada

ley estarán sujetos al derecho privado, salvo el señalado en el artículo 39.1 que estará sometido al derecho público y a la jurisdicción administrativa.” 5º.- La parte actora aportó con la demanda copia del contrato de interventoría al proyecto de saneamiento básico de vivienda en La Paz – San Marta No. 00069 (Fls. 12 a 18), en el que consta que se pactaron las cláusulas excepcionales al derecho común de caducidad, modificación, interpretación y terminación unilaterales. Pese a que la controversia que plantea la demanda no se refiere al control de legalidad de ninguna de las anteriores cláusulas exorbitantes, sino a que la empresa de servicios públicos domiciliarios incumplió el contrato que celebró con la parte actora, esta Sala precisó en la providencia del 26 de marzo de 1997, expediente 14.000 lo siguiente: “ A pesar de que tanto el art. 31 de la Ley 142 de 1994 como el art. 8º de la Ley 143 del mismo año parecieran limitar la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa a las controversias relativas a los actos en los que se ejercitan los poderes derivados de las cláusulas exorbitantes del derecho privado, esa interpretación no se compadece con el principio de unidad procesal en virtud del cual debe ser el mismo juez el que conozca de todas las controversias derivadas del contrato, con lo cual se evita la división de la continencia de la causa y que se produzcan sentencias contradictorias.” Con fundamento en las anteriores consideraciones, debe concluirse que como en el contrato que celebraron las partes en este proceso se incluyeron

cláusulas exorbitantes, corresponde a esta jurisdicción conocer de todas las controversias que se susciten en razón del mismo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E REVOCASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 4 de junio de 1999 y en su lugar se dispone: Primero.- Admítese la demanda presentada por el señor Carlos Manuel Polo Jiménez en contra de la Compañía del Acueducto y Alcantarillado Metropolitano de Santa Marta S.A. E.S.P. – METROAGUA S.A. E.S.P.

Segundo: Notifíquese personalmente al representante legal de la entidad demandada.

Tercero: Notifíquese al Ministerio Público.

Cuarto: Fíjese el proceso en lista por el término legal.

Quinto: Las anteriores previsiones serán cumplidas por el a-quo.

Sexto: Reconócese personería al abogado LUIS MANUEL GARCIA DE LA ROSA, como apoderado judicial del demandante conforme al poder visible a folios 2 y 3 del expediente.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE,

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Presidenta de Sección

ALIER HERNANDEZ ENRIQUEZ JESUS MARIA CARRILLO B.

RICARDO HOYOS DUQUE GERMAN RODRIGUEZ V.