CE-SEC3-EXP2000-N17441-2000

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA AUTO / IMPROBACIÓN DE LA CONCILIACIÓN

PREJUDICIAL / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / CONTRATO

DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE ASESORÍA / CELEBRACIÓN DE

CONTRATO ADMINISTRATIVO POR ENTIDAD TERRITORIAL /

GOBERNACIÓN / PRECIO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / VALOR DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO El Consorcio Asesor en Proyectos de Infraestructura (…) interpuso recurso de apelación contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo (…) mediante el cual ímprobo el acuerdo conciliatorio logrado entre las partes. (…) [L]as partes celebraron un contrato de prestación de servicios, mediante el cual el contratista se obligó a prestar “su asesoría financiera y jurídica, (…) en el proceso de contratación de los acuerdos, convenios y contratos que dichas entidades debían suscribir con la Gobernación (…) y otras entidades, que les permita llevar a cabo el proyecto Desarrollo Vial de la zona de los embalses, en el Departamento.

CONCILIACIÓN PREJUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA /

SOLICITUD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / PRESENTACIÓN DE LA

SOLICITUD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / INTERVENCIÓN DEL AGENTE

DEL MINISTERIO PÚBLICO / AUDIENCIA DE LA CONCILIACIÓN

PREJUDICIAL / TRÁMITE DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / ACUERDO DE

CONCILIACIÓN / CAPACIDAD PARA CONCILIAR DEL APODERADO

JUDICIAL / APODERADO JUDICIAL DE ENTIDAD PÚBLICA / ENTIDAD

TERRITORIAL / GOBERNACIÓN / IMPROBACIÓN DE LA CONCILIACIÓN

PREJUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / RECIBO DEL TRABAJO FINAL A continuación, las partes (…), ante la Procuraduría Delegada limitaron el monto de la conciliación (…), es decir por el saldo del capital. (…) No obstante el acuerdo logrado, el apoderado de las entidades públicas del orden territorial (…), en el trámite de la actuación de primera instancia, solicitó improbar el acuerdo logrado por considerar que, con posterioridad al recibo del trabajo final, se recibieron algunas observaciones del Departamento (…), quien concluyó que el estudio realizado por el Consorcio contratista no respondía a las expectativas y requerimientos técnicos y jurídicos establecidos para el mismo.

INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / PARTES DEL CONTRATO /

CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO /

PROPUESTA CONTRACTUAL / OBJETO DEL CONTRATO / DEBERES DEL

CONTRATISTA / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / PRUEBA

DOCUMENTAL / AUSENCIA DE PRUEBA / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE ASESORÍA La Sala llama la atención que ninguna de las partes aportó copia de la propuesta presentada por el consorcio contratista, ni el documento final entregado a las entidades contratantes, relacionado con la Asesoría Desarrollo Vial (…). El primero, formó parte integrante del contrato, el cual determinaba las bases y especificaciones sobre cómo debía cumplirse el objeto contractual y el segundo,

constituía la obligación principal del contratista. Documentos imprescindibles para confrontar si el documento final llenó las expectativas prometidas y esperadas por las entidades públicas, o en otros términos verificar si el consorcio cumplió con la prestación a su cargo. La falta de dichos documentos hace imposible constatar si el consorcio cumplió con la obligación a su cargo. APODERADO JUDICIAL DE ENTIDAD PÚBLICA - Solicitó la improbación del acuerdo conciliatorio / ENTIDAD TERRITORIAL / IMPROBACIÓN DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / COMPETENCIA DEL JUEZ / COMPETENCIA DEL JUEZ / ACUERDO DE CONCILIACIÓN / EFECTOS DEL ACUERDO DE

CONCILIACIÓN / APROBACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN /

REQUISITOS DE LA APROBACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN /

PRESUPUESTOS PARA LA APROBACIÓN DEL ACUERDO DE

CONCILIACIÓN

[L]o más importante en este caso es que el apoderado judicial de las entidades públicas, solicitó improbar el acuerdo conciliatorio. Si bien es cierto, en materia de conciliación no es lo propio que la entidad pública presente tal solicitud, después de haber logrado un acuerdo prejudicial; también es cierto es que este no produce efectos jurídicos hasta tanto el juez contencioso apruebe la conciliación y en ese sentido las partes pueden retractarse de ella cuando en especial lesione los intereses de las entidades públicas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos para la aprobación del acuerdo conciliatorio ver sentencia de 1 de julio de 1999, Exp. 15721, C.P. Ricardo Hoyos

Duque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS

Bogotá, D.C. cinco (5) de octubre de dos mil (2000)

Radicación número: CE-SEC3-EXP2000-N17441

Actor: CONSORCIO ASESOR EN PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA

LTDA.

Demandado: MUNICIPIOS ASOCIADOS SUBREGIÓN EMBALSES MASER Y

LOS MUNICIPIOS ASOCIADOS DEL ALTIPLANO DEL ORIENTE

ANTIOQUEÑO MASORA Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 3 de agosto de 1999, mediante el cual se ímprobo la conciliación prejudicial lograda entre las partes.

ANTECEDENTES PROCESALES El 27 de octubre de 1998 el Consorcio Asesor en Proyectos de Infraestructura Ltda “ CONSORCIO A.P.I. LTDA” solicito al Señor Procurador Delegado ante el Tribunal de origen, convocar a los Municipios Asociados Subregión Embalses “MASER” y los Municipios Asociados del Altiplano del Oriente Antioqueño “MASORA”, para darle trámite a la conciliación prejudicial. El Consorcio convocante solicitó : “1.- Que los MUNICIPIOS ASOCIADOS SUBREGION EMBALSES “MASER” Y MUNICIPIOS ASOCIADOS DEL ALTIPLANO DEL ORIENTE ANTIOQUEÑO “MASORA”, cancelen la suma de CUARENTA MILLONES DE PESOS ($ 40.000.000) como saldo del

valor pactado en el contrato de prestación de servicios suscrito entre estas entidades y mi representado, y que aún se adeudan al contratista por parte de MASER Y MASORA, y la suma de DOCE MILLONES CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS VEINTICUATRO PESOS M.L. (12.185.924) correspondientes a los intereses causados hasta la fecha de su cancelación por la mora de dicho pago.” Para la prosperidad de esta pretensión sostuvo :

1. El Consorcio A.P.I. Ltda. suscribió un contrato de prestación de servicios con Municipios Asociados Subregión Embalses “MASER” y Municipios Asociados del Altiplano del Oriente Antioqueño “MASORA”, el 19 de diciembre de 1.997 cuyo objeto fue la prestación de los servicios de asesoría financiera y jurídica por parte del contratista en favor de las entidades públicas.

2. El valor del contrato fue por la suma de $ 70.000.000, incluido el 16 % del IVA, el cual sería pagado de esta manera: $ 30.000.000,oo a la suscripción del contrato, cada una de las entidades pagaría con cargo al presupuesto la suma de $ 15.000.000 y los restantes cuarenta millones con cargo al presupuesto de MASER con fundamento en el convenio suscrito entre el

DEPARTAMENTO Y LAS ASOCIACIONES.

3. El plazo para la ejecución del contrato se pactó en treinta (30) días a partir de la fecha del mismo. Sin embargo, si el contratista ejecutaba todas las actividades se liquidaría mediante acta suscrita entre las partes.

4. El 20 de febrero de 1998, el contratista entregó el documento final

de Asesoría Desarrollo Vial del Oriente.

5. El 1º de Abril del mismo año, el contratista informó a las entidades contratantes toda la actividad desarrollada en cumplimiento del contrato.

6. En la misma fecha envió factura por el saldo no pagado en la suma de $ 40.000.000,oo, más los intereses causados por el valor de $

12.195.924. El 19 de noviembre de 1998 ante la Procuraduría Delegada las partes conciliaron por la suma de $ 40.000.000 y decidieron no reconocer monto alguno por concepto de intereses. No obstante lo anterior, el apoderado de las entidades públicas en el curso de la actuación, solicitó improbar el acuerdo conciliatorio, puesto que, con posterioridad a la realización de la audiencia, se recibieron algunas observaciones al estudio elaborado por el contratista, las cuales llegaron a concluir que la forma como se desarrolló el contrato no respondía a las expectativas y requerimientos técnicos y jurídicos establecidos para el mismo. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El Tribunal para adoptar la decisión impugnada reflexionó en estos términos: “Tenemos entonces, que el apoderado de las Asociaciones MASER Y MASORA quien intervino activamente y por mandato en el acuerdo conciliatorio ante la Procuraduría Delegada, fue quien solicitó al despacho que no se le imparta aprobación al mismo, por cuanto en el contrato “ …hubo un error esencial relacionado con el supuesto incumplimiento del contrato por parte del contratista el cual vicia la legalidad de la conciliación por cuanto fue el motivo determinante de la misma …” En cuanto a los vicios que puedan dar al traste con la legalidad del contrato y por ende con la legalidad de todos los actos que se

desprenden del mismo, entre otros, los denominados errores esenciales en la ejecución del contrato. Si bien es claro, las partes de mutuo acuerdo acudieron a la Procuraduría Judicial, con el fin de buscar una formula de arreglo que permitiera dirimir un eventual conflicto de forma ágil, rápida y económica; también lo es que el comunicado visible de (sic) folios 40 a 44 se constituye en una alerta para que la Sala se abstenga de impartirle aprobación a dicho acuerdo, pues de allí se desprende que existen serias diferencias que atentan contra la legalidad del contrato y por ende, contra el patrimonio público, diferencias que tendrían que dirimirse a través de una acción ordinaria y no por el mecanismo de la conciliación prejudicial.” FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado del Consorcio contratista inconforme con la decisión del Tribunal señalo: “ OCTAVO: Teniendo en cuenta que en ese momento no existía argumentación de parte de las contratantes distintas a la falta de recursos para hacer el pago final del contrato y con el fin de obtener el pago de lo debido a mi poderdante, y la liquidación del contrato sin tener que acudir a la vía contenciosa, se inició el trámite de la conciliación prejudicial ante el Procurador del Tribunal Administrativo de Antioquia. NOVENO.- La conciliación solicitada al Procurador del Tribunal adscrito tenía como propósito que los MUNICIPIOS ASOCIADOS SUBREGION EMBALSE “MASER” YMUNICIPIOS ASOCIADOS DEL ALTIPLANO DEL ORIENTE ANTIOQUEÑO “MASORA”, cancelaran la suma de CUARENTA MILLONES DE PESOS ( $ 40.000.000) como saldo del valor pactado en el contrato de

prestación de servicios suscrito entre estas entidades y mi representado, y que aún se adeudan al contratista por parte de

MASE y MASORA.

DECIMO.- Como se puede apreciar de la documentación que se encuentra en el expediente, desde la fecha de presentación del informe final por parte de mi poderdante a las contratantes no se hizo por ellas alusión alguna a incumplimiento, deficiencia o falla en la prestación de los servicios contratados, por el contrario, antes de la audiencia y durante ella la preocupación de las contratantes versaba únicamente sobre su ilìquidez. DECIMO PRIMERO. Es claro que el escenario propio y adecuado para alegar cualquier tema referido al cumplimiento o no del contrato es la propia audiencia de conciliación, en la cual únicamente se discutió la cuantía y la oportunidad para el pago de lo adeudado, así como el tema del interés de mora que se reclamaban en ese momento y que fueron conciliados por mi poderdante, en aras de obtener un pronto pago de la suma adeudada. DECIMO SEGUNDO.- Con posterioridad a la audiencia y fuera de toda oportunidad, un tercero que nada tiene que ver con el contrato suscrito, la Gobernación de Antioquia , alega una serie de supuesto incumplimientos de mis poderdantes que además de inoportunos desde el punto de vista procesal, no tienen nada que ver con el contrato objeto de análisis. Pero claro está que dado el poder político que la Gobernación de Antioquia puede llegar a ejercer lleva a las partes contratantes a transmitir al Tribunal Administrativo de Antioquia las inquietudes planteadas y al Tribunal Administrativo a improbar una conciliación con base en documentos presentados a

dicho tribunal fuera de término. DECIMO TERCERO.- La pregunta que cabe en este momento es por que Masora y Maser guardaron silencio por diez (10) meses, entre el 20 de febrero de 1998, fecha en la cual mis poderdantes presentaron el documento final de su asesoría y el 19 de Noviembre del mismo año, fecha en la cual se produce la audiencia de conciliación ante el Señor Procurador, sólo cinco (5) meses después de dicha audiencia, el 20 de mayo de 1999, aprovechando la morosidad del Tribunal para decidir, impulsados por la Gobernación de Antioquia, un tercero ajeno al contrato, se dirigen al tribunal buscando, con argumentos infundados, eludir un pago establecido legal y contractualmente y reconocido expresamente por ellos en la audiencia de conciliación.” CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala mantendrá la decisión del Tribunal por las razones que a continuación se exponen: El Consorcio Asesor en Proyectos de Infraestructura Ltda “ CONSORCIO A.P.I. LTDA”, interpuso recurso de apelación contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 3 de agosto de 1999, mediante el cual ímprobo el acuerdo conciliatorio logrado entre las partes. Revisados los elementos probatorios se advierte lo siguiente : El 19 de diciembre de 1.997, las partes celebraron un contrato de prestación de servicios, mediante el cual el contratista se obligó a prestar “su asesoría financiera y jurídica, a MASER Y MASORA en el proceso de contratación de los acuerdos, convenios y contratos que dichas entidades debían suscribir con

la Gobernación de Antioquia y otras entidades, que les permita llevar a cabo el proyecto Desarrollo Vial de la zona de los embalses, en el Departamento de Antioquia” El valor del contrato fue por la suma de $ 70.000.000, incluido el 16 % del IVA, pagaderos así: $ 30.000.000,oo a la celebración del contrato, cada una de las entidades públicas pagaría con cargo al presupuesto la suma de $ 15.000.000 y los restantes $ 40.000.000 con cargo al presupuesto de MASER con fundamento en el convenio suscrito entre el DEPARTAMENTO Y LAS

ASOCIACIONES.

El plazo de ejecución se señaló en treinta (30) días a partir de la celebración del mismo. En la cláusula quinta del contrato se acordó cual sería el alcance de los trabajos y se dispuso que estos se desarrollarían con base en la propuesta presentada por el contratista el 7 de octubre de 1.997, la cual formó parte integrante del contrato. A folio 19 de la actuación, aparece el oficio remisorio suscrito por el Gerente del Consorcio contratista, mediante el cual hace entrega el 20 de febrero de 1998, del documento final Asesoría Desarrollo Vial de Oriente. Se advierte que la parte interesada no aportó a la copia del trabajo final de dicho proyecto El consorcio, insistió que por su parte cumplió con el objeto contractual al entregar el trabajo final a las entidades públicas. A continuación, las partes el 19 de noviembre de 1998, ante la Procuraduría Delegada limitaron el monto de la conciliación en la suma de $ 40.000.000, es decir por el saldo del capital.

No obstante el acuerdo logrado, el apoderado de las entidades públicas del orden territorial MASER y MASORA, en el trámite de la actuación de primera instancia, solicitó improbar el acuerdo logrado por considerar que con posterioridad al recibo del trabajo final, se recibieron algunas observaciones del Departamento de Antioquia, quien concluyó que el estudio realizado por el Consorcio contratista no respondía a las expectativas y requerimientos técnicos y jurídicos establecidos para el mismo, así:

1. El valor de la ejecución del proyecto no fue valorado en forma clara, los estimativas de costos no corresponden a un estudio técnico y serio que pueda mostrar un plan de inversiones acorde con las diferentes actividades que involucra un programa de trabajo para la construcción, ampliación, rectificación, pavimentación y mantenimiento de las carreteras.

2. No se especificaron el alcance de las condiciones técnicas y los niveles de servicios que permitan determinar que es lo que se va a realizar en cada una de las vías que incluye la concesión.

3. Se comprometen aportes estimados a vigencias presentes y futuras de una serie de municipios, sin existir compromiso por escrito o acuerdos municipales con ninguno de ellos y sin contar con las respectivas disponibilidades presupuestales, igual situación se presenta con los aportes de la Nación y el Departamento.

4. Definen como fuente de ingresos contribuciones por valorización, sin tener en cuenta que algunas de las vías que hacen parte del proyecto, ya fueron gravadas por este concepto o se encuentran definidos los cobros por valorización, como por ejemplo, la doble calzada BelloHatillo, derramará valorización en gran parte del Municipio de Barbosa o sea que la vía Barbosa - Concepción, esta condicionada a dichas

contribuciones.

5. En materia de ingresos se señalan los recursos del crédito que las asociaciones están obligadas a conseguir ante la Banca, estos créditos no cuentas con los avales que permitan obtenerlas en las cuantías requeridas para garantizar la ejecución de las obras.

6. Lo referido con los recaudos por peaje tampoco es claro, ya que las vías sobre las cuales operarían dado el bajo TPD, no garantizan ingresos sólidos que permitan ser optimistas al respecto.

7. En cuanto a la adquisición de predios y pago de perjuicios a terceros, tampoco se hizo una evaluación y dicho asunto tiene un peso bastante significativo en la estructura financiera del proyecto.” La Sala llama la atención que ninguna de las partes aportó copia de la propuesta presentada por el consorcio contratista, ni el documento final entregado a las entidades contratantes, relacionado con la Asesoría Desarrollo Vial del Oriente Antioqueño. El primero, formó parte integrante del contrato, el cual determinaba las bases y especificaciones sobre como debía cumplirse el objeto contractual y el segundo, constituía la obligación principal del contratista.

Documentos imprescindibles para confrontar si el documento final llenó las expectativas prometidas y esperadas por las entidades públicas, o en otros términos verificar si el consorcio cumplió con la prestación a su cargo. La falta de dichos documentos hace imposible constatar si el consorcio cumplió con la obligación a su cargo. No obstante lo anterior, lo más importante en este caso es que el apoderado judicial de las entidades públicas, solicitó improbar el acuerdo conciliatorio. Si bien es cierto, en materia de conciliación no es lo propio que la entidad pública presente tal solicitud, después de haber logrado un acuerdo

prejudicial; también es cierto es que este no produce efectos jurídicos hasta tanto el juez contencioso apruebe la conciliación y en ese sentido las partes pueden retractarse de ella cuando en especial lesione los intereses de las entidades públicas. Esta Sala en un caso similar en providencia del 1º de julio de 1999, se pronunció en estos términos : “De la misma manera que la transacción, la conciliación es un negocio jurídico en el que las partes terminan extrajudicial o judicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. La validez y eficacia de ese negocio jurídico en asuntos administrativos, está condicionada a la homologación por parte del juez quien debe ejercer un control previo de la conciliación con miras a verificar que se hayan presentado las pruebas que justifiquen la misma, que no sea violatoria de la ley o que no resulte lesiva para el patrimonio público. Esto significa que hasta tanto el juez no apruebe u homologue el acuerdo conciliatorio, las partes pueden válidamente desistir del mismo cuando adviertan que el acuerdo logrado no resulta favorable o conveniente a sus intereses. Reitera la Sala que en la medida en que la ley establece como requisito de validez y eficacia de la conciliación en asuntos administrativos la previa aprobación u homologación por parte del juez, hasta tanto no se produzca esa aprobación la conciliación no produce ningún efecto y por consiguiente las partes pueden desistir o retractarse del acuerdo logrado, no pudiendo por tanto el juez que la controla impartirle aprobación u homologarla cuando media manifestación expresa o tácita de las partes o una ellas en sentido

contrario. En este orden de ideas, la solicitud del gerente de la Fábrica de Licores del Tolima en esta instancia para que se impruebe la conciliación lograda ante el procurador judicial 27 en lo administrativo no puede ser ignorada por el juez llamado a controlarla y tiene el alcance de una retractación con respecto al acuerdo.” Las razones anteriores son suficientes para mantener la decisión del Tribunal: En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E : CONFIRMASE el del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 3 de agosto de 1999

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ JESÚSMARIA CARRILLO BALLESTEROS

Presidente de Sala

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR RICARDO HOYOS DUQUE

ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ Ausente con excusa