CE-SEC3-EXP2000-N17583-2000

ACCIÓN EJECUTIVA / PROCESO EJECUTIVO CONTRACTUAL / RECURSO

DE APELACIÓN CONTRA AUTO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE

ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA FUNCIONAL /

COMPETENCIA MATERIAL / INEXISTENCIA DEL TÍTULO EJECUTIVO / AUTO QUE DECLARA LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO Correspondería a la Sala, en virtud de la competencia funcional y material que le atribuye la ley (arts. 505, inc. 2 C.P.C. y 129 C.C.A.), pronunciarse para decidir sobre el recurso de apelación dirigido contra el auto del Tribunal Administrativo (…). Sin embargo como la Sala advierte en forma palmaria, ostensible, que no existe título ejecutivo y para prevenir cualquier fraude habrá de dejar sin efectos toda la actuación surtida en la primera instancia y, en consecuencia adoptará la decisión correspondiente.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 505

INCISO 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129

ERROR JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DEL ERROR JUDICIAL / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / AUTO DE MANDAMIENTO EJECUTIVO / DECRETO DE

MEDIDAS CAUTELARES / DECRETO DE EMBARGO / ILEGALIDAD DEL

MANDAMIENTO DE PAGO / INVALIDEZ DEL MANDAMIENTO DE PAGO / INEXISTENCIA DEL TÍTULO EJECUTIVO Como ya se dijo, a la Sala le correspondería pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por ejecutante contra un auto del a quo por medio del cual, ante nueva solicitud de aquel de decreto de medidas cautelares, el Tribunal lo

remitió a otra decisión suya que se adoptó frente a otra petición de embargo del ejecutante. En el estudio del expediente se advierte en forma manifiesta, entre otros, de la inexistencia de título ejecutivo y por tanto, esa evidencia contra el Derecho y la Justicia, pone al descubierto un error judicial, materializado en la providencia del Tribunal, mediante la cual libró mandamiento de pago.

MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA

INSTANCIA / RECURSO DE APELACIÓN / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO

DE APELACIÓN / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA /

LÍMITES DEL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / LÍMITES DE LA

COMPETENCIA FUNCIONAL DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / LÍMITES

DE LA DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ / LÍMITES DE LA FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ Si se recurriese en forma exclusiva al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, sin articularlo con todo lo demás previsto en el ordenamiento jurídico, la respuesta sería que no se podría hacer nada, porque, según ese canon, el ad quem sólo tiene competencia sobre la materia apelada, salvo que encuentre causales procesales de nulidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 357

MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA

INSTANCIA / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / ALCANCE DEL PRINCIPIO DE

LEGALIDAD / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL / DEBERES DEL JUEZ /

ALCANCE DEL DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / DERECHO AL

DEBIDO PROCESO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE BUENA FE / DERECHO

A LA JUSTICIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL

DERECHO SUSTANCIAL / PREVALENCIA DE LA LEY / JUSTICIA EN

EQUIDAD / PRINCIPIO DE EQUIDAD / APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

/ PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO / DOCTRINA / CRITERIO

AUXILIAR DE LA JUSTICIA

[S]i se tiene en cuenta el siguiente principio de legalidad la conclusión es distinta, porque el juez está llamado a declarar la verdad real. En efecto: Según la Constitución los jueces, como autoridades de la República, “están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, (…) Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y “con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” (art. 29); Las actuaciones “de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe” (art. 83); En las decisiones de la justicia “prevalecerá el derecho substancial” (…) “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares en la actividad judicial” (art. 228).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 29 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 83 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 228

MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA

INSTANCIA / APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL /

FUNCIÓN INTERPRETATIVA DEL JUEZ / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL / PRINCIPIO DE DIGNIDAD / JUSTICIA MATERIAL / LEALTAD PROCESAL / PRINCIPIO DE BUENA FE / DERECHO AL DEBIDO PROCESO / El juez, al interpretar la ley procesal, deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial (art. 4). Es deber del juez “Prevenir, remediar y sancionar por los medios que este Código consagra, los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude procesal” (art. 37, numeral 3).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 4 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 37 NUMERAL 3

NOTA DE RELATORÍA: Sobre que el auto ilegal no vincula al juez ver auto de 8 de octubre de 1987, Exp. 4686y sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 23 de marzo de 1981.

AUTO ILEGAL / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL /

PROVIDENCIA EJECUTORIADA / INEXISTENCIA DEL TÍTULO EJECUTIVO /

FALTA DE REQUISITOS DEL TÍTULO EJECUTIVO / TRÁNSITO A COSA

JUZGADA - Improcedente / DEBER DE OBEDIENCIA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO / CONSTITUCIÓN POLÍTICA / VIGENCIA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA / ESTADO DE DERECHO / JUSTICIA SOCIAL / DERECHO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA La Sala es del criterio que los autos ejecutoriados que se enmarcan en la evidente o palmaria ilegalidad, en este caso por ausencia de requisitos para declarar la existencia de título ejecutivo, al no constituir ley del proceso en virtud de que no hacen tránsito a cosa juzgada, por su propia naturaleza de autos y no de sentencias, no deben mantenerse en el ordenamiento jurídico. Y afirma de esa manera, porque con la entrada en vigencia de la Constitución Política (…) la calificación de la República como un Estado de Derecho con Justicia Social tiene implicaciones, entre otros, en la Administración de Justicia. ERROR JUDICIAL / PROCEDENCIA DEL ERROR JUDICIAL / PRESUPUESTOS DEL ERROR JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DEL ERROR JUDICIAL / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / OFICIOSIDAD DEL JUEZ / INEXISTENCIA DE NULIDAD PROCESAL / SUBSANACIÓN DEL ERROR JUDICIAL / FALLO DE TUTELA / VÍA DE HECHO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / LEY ESTATUTARIA DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / CONCEPTO DE ERROR JUDICIAL / ERROR DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL / IRREGULARIDAD PROCESAL EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO No es concebible que frente a un error judicial ostensible dentro de un proceso, no constitutivo de causal de nulidad procesal ni alegado por las partes, el juez del

mismo proceso, a quo o su superior, no pueda enmendarlo de oficio. (…) [E]n la actualidad, en primer término, los errores judiciales han sido corregidos por tutela (art. 86 C. N), cuando por una vía de hecho se quebrantó un derecho constitucional fundamental, y en segundo término, han sido indemnizados los perjuicios ocasionados por haberse causado un daño antijurídico (art. 86 C.C.A), por el error judicial. Recuérdese que la ley Estatutaria de Administración de Justicia define el error judicial como “el cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley” (art. 65). Por consiguiente el juez: no debe permitir con sus conductas continuar el estado del proceso, como venía, a sabiendas de una irregularidad procesal que tiene entidad suficiente para variar, en absoluto, el destino o rumbo del juicio; el juez no está vendado para ver retroactivamente el proceso, cuando la decisión que ha de adoptar dependería de legalidad real, y no formal por la ejecutoria, de otra anterior.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN NACIONAL - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 65

INEXISTENCIA DEL TÍTULO EJECUTIVO / AUTO DE MANDAMIENTO

EJECUTIVO / AUTO QUE NIEGA MANDAMIENTO EJECUTIVO / DECRETO DE

MEDIDAS CAUTELARES / DECRETO DE EMBARGO / ILEGALIDAD DEL

MANDAMIENTO DE PAGO / INVALIDEZ DEL MANDAMIENTO DE PAGO / IMPROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / CONFIGURACIÓN DEL ERROR JUDICIAL / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / AUTO QUE DECLARA LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO / REQUISITOS PARA EL DECRETO DE

MEDIDAS CAUTELARES

[C]omo lo accesorio sigue la suerte de lo principal, es claro que si no hay título no puede haber pronunciamiento sobre esas medidas. Tal circunstancia conduce al juzgador que tome medidas sobre la irregularidad de lo actuado, en primer lugar, declarando el error advertido y, en consecuencia, la insubsistencia de lo actuado y, en segundo lugar, negando el mandamiento de pago. Nótese cómo el Código de Procedimiento Civil para el decreto de medidas cautelares, de embargo y secuestro, dependiendo de la oportunidad en que se decreten, exige unos requisitos para poderlas decretar. (…) [S]e pueden librar medidas cautelares sólo cuando el juez corrobore aquellos presupuestos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 513

INCISO 6 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 489 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 515

MEDIOS DE PRUEBA / COPIA DE DOCUMENTO / CESIÓN DE DERECHOS

DEL CRÉDITO / CONTRATO DE CESIÓN DE ACREENCIAS /

IMPROCEDENCIA DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / REQUISITOS DEL DOCUMENTO AUTÉNTICO - Incumplimiento / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTOImprocedente / FALTA DE FIRMA DEL DOCUMENTO Debe tenerse en cuenta que las pruebas en que se apoyará la Sala, para indicar las irregularidades, son fotocopias remitidas por el a quo, respecto de las cuales dice que son auténticas y tomadas de las que reposan en el Tribunal (…). En el expediente obra un documento (…) el cual está titulado como “CONTRATO DE CESIÓN DE CRÉDITOS”; (…) tal documento aparece recibido, con una firma ilegible (…). Dicha prueba: no puede tenerse como documento auténtico porque en términos de la ley “Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado” (art. 252 del C. P. C). (…) [N]o tiene ningún alcance probatorio porque no tiene fecha ni se conoce el nombre del funcionario que los autoriza.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 252 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 264

MEDIOS DE PRUEBA / COPIA DE DOCUMENTO / PRUEBA DOCUMENTALSin fecha / IMPROCEDENCIA DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / VALOR

PROBATORIO DEL DOCUMENTO - Improcedente / FALTA DE FIRMA DEL

DOCUMENTO / CESIÓN DE DERECHOS DEL CRÉDITO / CONTRATO DE

CESIÓN DE ACREENCIAS / ENTIDAD TERRITORIAL / MUNICIPIO / REQUISITOS DE LA CESIÓN DEL CRÉDITO / IMPROCEDENCIA DE CESIÓN DEL CRÉDITO / NOTIFICACIÓN DE LA CESIÓN DEL CRÉDITO - Omisión /

ALCALDE / EFECTOS DE LA CESIÓN DEL CRÉDITO

Varios reparos se le encuentran a esa prueba: no tiene fecha; no está acompañada de otra en la cual se establezca que la persona que figura como representante del cedente sí lo sea; el contenido de lo cedido no tiene claridad alguna porque el llamado cedente “declara haber recibido a satisfaccion la contraprestación correspondiente y renuncia a alegar sobre su recibo en cualquier tiempo” y además no aparece la aceptación de la cesión por parte del Municipio. No puede equipararse a la aceptación de la cesión, por parte del Municipio (…), una nota de recibido de la Tesorería con una firma ilegible que no contiene dato de la antefirma. Se requería o la notificación al Alcalde Municipal o de su delegado con facultad expresa para recibir o la aceptación expresa (art. 314 C. N). La ley es clara al indicar que “La cesión no produce efecto alguno contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por este” (art. 1960 C. C.) FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN NACIONAL - ARTÍCULO 314 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1960

TÍTULO EJECUTIVO / FUNDAMENTO DEL TÍTULO EJECUTIVO / ACREEDOR /

EJECUTANTE / PRESUPUESTO DEL TÍTULO EJECUTIVO / ORIGEN DEL

TÍTULO EJECUTIVO / REPOSICIÓN DEL TÍTULO EJECUTIVO / REQUISITOS

DEL TÍTULO EJECUTIVO / INTEGRACIÓN DEL TÍTULO EJECUTIVO /

CARACTERÍSTICAS DEL TÍTULO EJECUTIVO / ELEMENTOS DEL TÍTULO

EJECUTIVO / CONFORMACIÓN DEL TÍTULO EJECUTIVO / OBLIGACIÓN

EXIGIBLE / OBLIGACIÓN CLARA / OBLIGACIÓN EXPRESA / CONDICIÓN DE

FONDO DEL TÍTULO EJECUTIVO / CONDICIÓN ESENCIAL DEL TÍTULO

EJECUTIVO / CONDICIÓN FORMAL DEL TÍTULO EJECUTIVO / CONDICIONES DEL TÍTULO EJECUTIVO Para ejecutar es necesario demostrar, que el ejecutante tiene un derecho privado, es decir que es acreedor. Es sabido que el título ejecutivo se define como el documento en el cual consta una obligación clara, expresa y exigible. (…) El título ejecutivo debe reunir condiciones formales y de fondo. Los primeros miran, a que se trate de documento o documentos éstos que conformen unidad jurídica, que sea o sean auténticos, y que emanen del deudor o de su causante, de una sentencia de condena proferida por el juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia. Las exigencias de fondo, atañen a que de estos documentos aparezca, a favor del ejecutante o de su causante y a cargo del ejecutado o del causante, una” obligación clara, expresa y exigible y además líquida o liquidable por simple operación aritmética si se trata de pagar una suma de dinero”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 488 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 294

TÍTULO EJECUTIVO / REQUISITOS DEL TÍTULO EJECUTIVO /

CARACTERÍSTICAS DEL TÍTULO EJECUTIVO / CONDICIÓN DE FONDO DEL

TÍTULO EJECUTIVO / CONDICIÓN ESENCIAL DEL TÍTULO EJECUTIVO /

CONDICIÓN FORMAL DEL TÍTULO EJECUTIVO / CONDICIONES DEL TÍTULO

EJECUTIVO / OBLIGACIÓN EXIGIBLE / OBLIGACIÓN CLARA / OBLIGACIÓN EXPRESA La obligación es clara cuando además de expresa aparece determinada en el título; debe ser fácilmente inteligible y entenderse en un solo sentido. La obligación es exigible cuando puede demandarse el cumplimiento de la misma por no estar pendiente de un plazo o condición. Dicho de otro modo la exigibilidad de la obligación se debe, a la que debía cumplirse dentro de cierto término ya vencido, o cuando ocurriera una condición ya acontecida, o para la cual no se señaló término pero cuyo cumplimiento sólo podía hacerse dentro de cierto tiempo que ya transcurrió, y la que es pura y simple por no haberse sometido a plazo ni condición, previo requerimiento. FALTA DE REQUISITOS DEL TÍTULO EJECUTIVO / DOCUMENTOS QUE CONFORMAN EL TÍTULO EJECUTIVO COMPLEJO - No acreditan la existencia de una obligación expresa, clara y exigible / AUTO DE

MANDAMIENTO EJECUTIVO / FALTA DE MOTIVACIÓN DEL AUTO /

MOTIVACIÓN DEL AUTO INTERLOCUTORIO - Inexistente / MOTIVACIÓN DE

PROVIDENCIA JUDICIAL / FALTA DE MOTIVACIÓN DE PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFORMACIÓN DEL TÍTULO EJECUTIVO COMPLEJO - Omisión Del contenido de esos documentos no se deduce que el Municipio (…) adeuda, contractualmente, una suma clara, expresa y exigible. Otra irregularidad en la actuación del a quo es la atienente a que (…) el contenido del auto que libró mandamiento de pago carece de motivación. La ley exige que a excepción de los autos que se limiten a disponer un trámite, “las providencias serán motivadas de manera breve y precisa” (art. 303 C. P. C). Y esa exigencia no se cumplió en el auto en el cual se libró mandamiento de pago. (…) Como se aprecia de aquella transcripción no se hizo alusión a los documentos que en criterio del Tribunal conforman el título, motivación de hecho.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 303

CONFIGURACIÓN DEL ERROR JUDICIAL / PROCEDENCIA DEL ERROR

JUDICIAL / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / ERROR JUDICIAL

DECLARADO DE OFICIO / INEXISTENCIA DEL TÍTULO EJECUTIVO / TRANSACCIÓN / EFECTOS DE LA TRANSACCIÓN / PAGO DEL TÍTULO EJECUTIVO - Improcedente / OBLIGACIÓN CONDICIONAL - Improcedente / AUTO QUE DECLARA LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO / ILEGALIDAD DEL MANDAMIENTO DE PAGO / INVALIDEZ DEL MANDAMIENTO DE PAGO /

AUTO QUE NIEGA MANDAMIENTO EJECUTIVO

[L]a decisión del Tribunal de aceptación de la transacción realizada entre ejecutante y ejecutado condicionada a cuando se realice el pago, riñe con la realidad probatoria porque ya se explicó que no existe título. Recuérdese que en los antecedentes de esta providencia se hizo alusión a que por auto (…), el Tribunal resolvió que se manifestará sobre la solicitud de transacción cuando se efectúe el pago, porque la transacción está condicionada al préstamo para pago; por tanto dispuso que se deberá comunicar al Tribunal cuando se otorgue el préstamo para “proceder a la aceptación de la transacción y a dar por terminado el proceso por pago total de la obligación” (…). Las circunstancias advertidas de oficio por la Sala, la conducen a que de acuerdo con las norma constitucionales y legales, antes indicadas, tome medidas sobre la irregularidad de lo surtido, en primer lugar, declarando el error advertido y la consecuente insubsistencia de lo actuado y, en segundo lugar, negando el mandamiento de pago.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D.C. trece (13) de julio de dos mil (2000)

Radicación número: CE-SEC3-EXP2000-N17583

Actor: MARÍA ANGÉLICA ESQUIVEL LORA

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE TOLÚ.

Referencia: ACCIÓN EJECUTIVA

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto proferido, el día 18 de agosto de 1999, por el Tribunal

Administrativo de Sucre mediante el cual señaló “Estese a lo resuelto en providencia del 5 de agosto de 1998”.

II ANTECEDENTES PROCESALES: A Mediante escrito presentado el día 10 de junio de 1997 ante el Tribunal Administrativo de Sucre, la señora María Angélica Esquivel Lora, adujo la calidad de cesionaria de los derechos de crédito contenidos en los contratos de obras públicas Nos. 110-OC-MST-04-96 y 113-OC-MST-04-96 (celebrados entre el Municipio de Santiago de Tolú y la sociedad Invergolfo Ltda.), demandó en ejercicio de la acción ejecutiva el pago de las sumas de dinero representadas en los aludidos contratos

(fols. 2 a 4). El Tribunal, mediante auto proferido el día 16 de julio de 1997, libró el mandamiento solicitado por $71’464.511,57, suma en la cual están incluidos el valor final del contrato y los reajustes pactados. Esa providencia simplemente expresó que de acuerdo con los documentos traídos se libra mandamiento de pago (fols. 54 y 55). Dicho proveído fue notificado por comisionado, el día 4 de agosto del mismo año, a la entidad demandada (fol. 78). Posteriormente, el día 14 de agosto, los apoderados de las partes presentaron escrito de transacción, en el cual acordaron:  dar por cancelada la obligación de pago de $105’000.000, que deberán ser cancelados con préstamo que, de una parte, gestionará la ejecutante ante entidades financieras y, de otra parte, garantizará y pagará el ejecutado;  la ejecutante quedará eximida de responsabilidad con las entidades financieras

(fols. 59 a 71). Por auto de 2 de octubre de 1997, el Tribunal resolvió que se manifestará sobre la solicitud de transacción cuando se efectúe el pago, porque la transacción está condicionada al préstamo para pago; por tanto dispuso que se deberá comunicar al Tribunal cuando se otorgue el préstamo para “proceder a la aceptación de la transacción y a dar por terminado el proceso por pago total de la obligación” (fols. 96 y 97). Igualmente, a petición de la parte actora, mediante auto proferido el día 5 de agosto de 1998, el a quo:  decretó el embargo de los dineros la entidad ejecutada susceptibles de esta medida que “tenga en cuentas corrientes, C.D.T., préstamos aprobados, fondos comunes, valores de inversión, rendimientos financieros, posea en los Bancos del país, Corporaciones de Ahorro y Vivienda, Compañías de Financiamiento Comercial y Sociedades Fiduciarias, en todas las regionales, agencias, sucursales y oficinas de las citadas entidades en todo el territorio nacional” y  señaló como límite de esa medida de cautela la suma $112’000000 (fols. 111 y 112).

B. La parte ejecutante, en escrito presentado el día 21 de junio de 1999, solicitó “a) El embargo y secuestro del porcentaje legalmente embargable de los recursos que por concepto de situado fiscal, impuesto al valor agregado (I.V.A.), o cualquier otro tipo de recursos que perciba el municipio de Santiago de Tolú de parte de la Nación. b) El embargo y secuestro del porcentaje legalmente embargable de los recursos que por concepto de regalías

petroleras perciba el municipio de Santiago de Tolú de parte de la Nación”. Indicó como fundamento de esa petición que:  Las medidas decretadas casi en su totalidad han sido nugatorias debido a “la calidad de inembargables que se adujo en meses pasados, tienen las rentas del presupuesto general de la Nación y los recursos provenientes de regalías petroleras”.  Las partes, en este proceso, transigieron y desde la fecha en que la transacción fue tenida en cuenta, han transcurrido más de dieciocho meses.  Los aludidos recursos son susceptibles de medidas cautelares por cuanto a más que ya han transcurrido ese número de meses, previsto en la ley (art. 177 C.C.A.) la Corte Constitucional lo ha dicho (sentencias C-534 y C-402 de 1997; fols. 130 a

1. .

C. El Tribunal frente a esa solicitud del ejecutante dictó el auto, hoy materia de impugnación, en el cual indicó, en la parte resolutiva: “Estése a lo resuelto en providencia del 5 de agosto de 1998”.

Consideró en primer término que precisamente las jurisprudencias de la Corte Constitucional, citadas por el recurrente, señalan los asuntos concretos que prestan mérito ejecutivo y la posibilidad de embargar un porcentaje de los dineros que en principio son inembargables. En segundo término refirió a que la transacción efectuada no goza de la preferencia que tienen los títulos ejecutivos contenidos en las sentencias, como las carácter laboral, para dar lugar a embargar bienes que en principio son inembargables. Afirmó que era válido para resolver este caso lo resuelto en otro pronunciamiento

en el cual se hizo claridad sobre la inembargabilidad de los dineros de distintas naturalezas provenientes o del situado fiscal, del impuesto al valor agregado I.V.A., de las regalías y de los recursos que percibe el Municipio de Santiago de Tolú por parte del Presupuesto General de la Nación (fols. 137 y 138). D La ejecutante impugnó esa providencia, para que sea revocada y en consecuencia se decreten los embargos solicitados. Argumentó que el Tribunal limitó la procedibilidad de lo dispuesto en el artículo 177 del C. C. A., a un determinado tipo de sentencia, como las proferidas en los procesos declarativos que se ejecutan como lo disponen los artículos 335 y siguientes del C. de P. C., lo cual no está en consonancia con los argumentos expuestos en las sentencias de la Corte Constitucional, antes referidas. Agregó que la transacción que se materializó en este proceso encaja en la definición que se hizo en diversos apartes de las sentencias de esa alta Corte, cuando expresó: “( ) los créditos a cargo del Estado, bien sea que consten en sentencia o en otros títulos legalmente válidos, deben ser pagados mediante el procedimiento que indica el artículo 19 del Decreto 111 de 1996, y que transcurridos dieciocho (18) meses después de que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo de recursos del presupuesto - en primer término los destinados al pago de sentencias y conciliaciones, cuando se trate de esta clase de títulos - y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos’”. Concluyó, que como quiera que la transacción que se realizó en este proceso fue

tenida en cuenta por el Tribunal mediante providencia ejecutoriada, se constituye en un acto de la Administración municipal que reúne todas las exigencias legales para que preste mérito ejecutivo y, por tanto, le es aplicable el artículo 177 del C. C. A., por lo cual “es viable que se decreten las medidas cautelares” (fols. 142 a 145).

III. CONSIDERACIONES: Correspondería a la Sala, en virtud de la competencia funcional y material que le atribuye la ley (arts. 505, inc. 2º C.P.C. y 129 C.C.A.), pronunciarse para decidir sobre el recurso de apelación dirigido contra el auto del Tribunal Administrativo de Sucre mediante el cual, frente a la petición del ejecutante de decreto de medidas cautelares, decidió lo siguiente: “Estese a lo resuelto en providencia del 5 de agosto de 1998”.

Sin embargo como la Sala advierte en forma palmaria, ostensible, que no existe título ejecutivo y para prevenir cualquier fraude habrá de dejar sin efectos toda la actuación surtida en la primera instancia y, en consecuencia adoptará la decisión correspondiente.

A. Error judicial descubierto de oficio por el ad quem.

Como ya se dijo, a la Sala le correspondería pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por ejecutante contra un auto del a quo por medio del cual, ante nueva solicitud de aquel de decreto de medidas cautelares, el Tribunal lo remitió a otra decisión suya que se adoptó frente a otra petición de embargo del ejecutante. En el estudio del expediente se advierte en forma manifiesta, entre otros, de la inexistencia de título ejecutivo y por tanto, esa evidencia contra el Derecho y la

Justicia, pone al descubierto un error judicial, materializado en la providencia del Tribunal, mediante la cual libró mandamiento de pago, como más adelante se explicará. ¿Se pregunta la Sala qué debe hacer el juzgador ante un error judicial evidente, dentro del mismo proceso que se adelanta, cuando está contenido en una providencia que no es la objeto de su revisión?. Si se recurriese en forma exclusiva al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, sin articularlo con todo lo demás previsto en el ordenamiento jurídico, la respuesta sería que no se podría hacer nada, porque, según ese canon, el ad quem sólo tiene competencia sobre la materia apelada, salvo que encuentre causales procesales de nulidad. Dice la norma: “Artículo 357. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, liquidar costas y decretar copias y desgloses. Si el superior observa que en la actuación ante el inferior se incurrió en causal de nulidad que no fuere objeto de la apelación, procederá en la forma prevista en el artículo 145. Para estos fines el superior podrá solicitar las copias adicionales y los informes del superior que estime convenientes. Cuando se hubiere apelado de una sentencia ( )”.

Pero, si se tiene en cuenta el siguiente principio de legalidad la conclusión es distinta, porque el juez está llamado a declarar la verdad real.

En efecto: Según la Constitución  los jueces, como autoridades de la República, “están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes del Estado y de los particulares” (inciso final art. 2);  Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y “con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” (art. 29);  Las actuaciones “de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe” (art. 83);  En las decisiones de la justicia “prevalecerá el derecho substancial” “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares en la actividad judicial” (art. 228). Además Según el Código de Procedimiento Civil  El juez, al interpretar la ley procesal, deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial (art. 4).  Es deber del juez “Prevenir, remediar y sancionar por los medios que este Código consagra, los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el proceso, lo mismo que toda

tentativa de fraude procesal” (art. 37, numeral 3). Desde otro punto de vista, el de la jurisprudencia, la irregularidad continuada no da derecho. Varias han sido las manifestaciones de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado sobre que “el auto ilegal no vincula al juez”; se ha dicho que:  que la actuación irregular del juez, en un proceso, no puede atarlo en el mismo para que siga cometiendo errores, porque lo interlocutorio no puede prevalecer sobre lo definitivo (1);  que el error inicial, en un proceso, no puede ser fuente de errores (2). La Sala es del criterio que los autos ejecutoriados que se enmarcan en la evidente o palmaria ilegalidad, en este caso por ausencia de requisitos para declarar la existencia de título ejecutivo, al no constituir ley del proceso en virtud de que no hacen tránsito a cosa juzgada, por su propia naturaleza de autos y no de sentencias, no deben mantenerse en el ordenamiento jurídico. Y afirma de esa manera, porque con la entrada en vigencia de la Constit