CE-SEC3-EXP2000-N17909-2000

PROCEDENCIA DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE

PROCEDIBILIDAD / CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA / PROCEDENCIA DE

LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / PROCEDENCIA DE LA CONCILIACIÓN

JUDICIAL / CAPACIDAD DE LAS PARTES PARA CONCILIAR / CAPACIDAD PARA CONCILIAR DEL APODERADO JUDICIAL / ASUNTOS CONCILIABLESDerechos económicos De conformidad con el art. 59 de la ley 23 de 1991, modificado por el art. 70 de la ley 446 de 1998, podrán conciliar, total o parcialmente, prejudicial o judicialmente, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1991 - ARTÍCULO 59 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87

CONCEPTO DE CONCILIACIÓN / MECANISMOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN

DE CONFLICTOS / CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA / REQUISITOS DE LA

APROBACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN / REQUISITOS DE LA

CONCILIACIÓN / REQUISITOS DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN /

PRESUPUESTOS PARA LA APROBACIÓN DEL ACUERDO DE

CONCILIACIÓN / ACUERDO DE CONCILIACIÓN – Debe estar fundado en pruebas / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / ASUNTOS CONCILIABLESDerechos económicos / CAPACIDAD DE LAS PARTES PARA CONCILIAR / CAPACIDAD PARA CONCILIAR DEL APODERADO JUDICIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / ACUERDO DE CONCILIACIÓNNo sea violatorio de la ley y no resulte lesivo para el patrimonio público La conciliación es un instituto de solución directa de los conflictos, construida a partir de la capacidad dispositiva de las partes y cuya bondad como fórmula real de paz y como instrumento de descongestión de los despachos judiciales está suficientemente demostrada. Entratándose de materias administrativas contenciosas para las cuales la ley autoriza el uso de este mecanismo, dado el compromiso del patrimonio público que les es inherente, la ley establece exigencias especiales que debe tomar en cuenta el juez a la hora de decidir sobre su aprobación. Entre dichas exigencias, la ley 446 de 1998, en el último inciso del art. 73, prescribe que el acuerdo conciliatorio debe estar fundado en “las pruebas necesarias” que permitan deducir una alta probabilidad de condena contra el Estado - en el evento de que el interesado decidiese ejercitar las acciones pertinentes -, de modo tal que lo acordado no resulte lesivo del patrimonio público o violatorio de la ley.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 73

ACUERDO DE CONCILIACIÓN - Resulta lesivo para el patrimonio público por inexistencia de prueba que acredite una obligación a cargo del ente

demandado / FALTA DE APROBACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN En el presente caso el acuerdo logrado por las partes puede ser lesivo para los intereses de la administración, pues, de las pruebas allegadas al expediente no se puede deducir, con claridad, la existencia de la obligación que es objeto de conciliación, a cargo del ente público. (…) el acuerdo conciliatorio puede resultar lesivo para los intereses de la administración, pues no existe una base probatoria que dé certeza al Juez Contencioso Administrativo sobre la existencia de la obligación que se reclama. A título de reflexión final, vale la pena advertir que la conciliación contencioso administrativa constituye, sin duda, un mecanismo valioso en la solución de los conflictos en los cuales se ve envuelto el Estado, no solo porque borra las huellas negativas del conflicto sino porque contribuye eficazmente a la descongestión de los despachos judiciales. Tal circunstancia, sin embargo, no debe hacer perder de vista el hecho de que, a través suyo, se comprometen recursos del erario público cuya disposición no se puede dejar a la voluntad libérrima de los funcionarios sino que requiere del cumplimiento de reglas y exigencias muy severas y precisas que impiden el uso de la conciliación para fines no previstos y no queridos por la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Santa Fe de Bogotá D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil (2000)

Radicación número: CE-SEC3-EXP2000-N17909

Actor: JOSÉ MARÍA PERTUZ PARRA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Referencia: CONCILIACIÓN PREJUDICIAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por el señor JESUS MARIA PERTUZ PARRA en contra del auto proferido por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico el 2 de septiembre de 1999, mediante el cual, decidió: “Improbar el acta de conciliación suscrita ante la Procuraduría Judicial No. 14, el día 30 de junio de 1999, entre La doctora Luz Carina Zuluaga Llanos en su calidad de apoderada del peticionario, señor José María Pertuz Parra y el doctor German Sarabia Huyke, en su condición de apoderado del Departamento del Atlántico, en la cual esta entidad se obliga a pagarle la suma de CATORCE MILLONES DE PESOS M.L. ( 14.000.000.oo )” (fl. 33)

ANTECEDENTES

1. El 9 de abril de 1999, actuando a través de apoderado judicial, el señor JESUS MARIA PERTUZ PARRA presentó, ante la Procuraduría Delegada ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, solicitud de conciliación frente a la Gobernación del Atlántico, con el fin de llegar a un acuerdo en relación con el no pago de la prestación de servicios de transporte a funcionarios de la Gobernación, siendo el monto de las cuentas a conciliar de VEINTIÚN MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS M.L. (21.353.685). Se fundamenta la solicitud en los siguientes hechos:

“ PRIMERO: Mi poderdante, JOSE MARIA PERTUZ PARA (sic) fue requerido por funcionarios de la Administración Departamental, para que los trasladara a algunos municipios del Atlántico, para ejercer o realizar actividades propias de sus funciones “SEGUNDO: Que la prestación de los mencionados servicios, aquí descritos, la realizó con los vehículos Toyota LDK-71 y el Nissan Patrol de placa RCH-686, incluyendo gasolina, peajes y en compañía del señor OSCAR CASTAÑEDA, identificado con C. C. 7.592.209 de Barranquilla. “TERCERO: Que la prestación de los servicios de Transporte se efectuó a los siguientes funcionarios y ellos autorizaron los mismos, con su firma y relacionado para el efecto, la división a la cual pertenecían” ( fl. 6 ) A folio 6 se relacionan : “ C. MOISES PINEDA, consejera de paz, servicio prestado desde el día 1º de Marzo a Mayo 11 de 1998, para un total de 71 días, a razón de Setenta Mil ($70.000.oo) pesos diarios, para un total de Cuatro Millones Novecientos Setenta Mil ($4.970.000.oo ) A folios 10 y 11 se relacionan: “ A. LUIS NOE RENDON, consejero de paz, servicio prestado del día 1º, al 30 de septiembre de 1997, para un total de 30 días, a razón de Sesenta Mil ($ 60.000.oo) pesos diarios, para un total de Millón Ochocientos Mil ($1.800.000.oo) pesos moneda legal.

“B. LUIS NOE RENDON, consejero de paz, servicio prestado desde el día 1º de Octubre al 30 del mismo mes del año de 1997, para un total de 30 días, a razón de sesenta Mil ($ 60.000.oo) pesos diarios, para un total de Un Millón Ochocientos ($ 1.800.000.ooo) pesos moneda legal. “C. LUIS NOE RENDON, consejero de paz, servicio prestado del día 1º al 30 de Noviembre de 1997, para un total de 30 días, a razón de Sesenta Mil ($60.000.oo) pesos, para un total de Un Millón Ochocientos Mil ($ 1.800.000.oo) pesos moneda legal.

D. LUIS NOE RENDON, consejero de paz, servicio prestado desde el día 1º. de diciembre al 24 del mismo mes, del año de 1997, para un total de 24 días a razón de Sesenta Mil ($ 60.000.oo) pesos, para un total de Un Millón Cuatrocientos Cuarenta Mil ($ 1.440.000.oo= pesos moneda legal.

E. FABIOLA TORRES, directora de comunicaciones, servicio prestado desde el día 5 hasta el día 22 de Enero de 1998, para un total de 18 días, a razón de Sesenta Mil ($ 60.000.oo= pesos moneda legal, para un total de Millón Ochenta Mil ($ 1.080.000.oo) pesos moneda legal”. “CUATRO. Como estas son cuentas o servicios que debieron pagarse, luego de la prestación de los mismos, y no se dió el pago generan intereses moratorios e indexación “(fls. 10 a 11).

2. El 14 de abril de 1999, la Procuraduría Catorce en lo Judicial ante el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la solicitud de conciliación prejudicial, considerando “que la materia que se solicita conciliar corresponde a la jurisdicción Contencioso Administrativa y que por lo tanto es procedente su conciliación ante esta Procuraduría”. ( fl. 13 )

3. En la audiencia de conciliación que se celebró el 30 de junio de 1999, - después de haberse aplazado en una oportunidad -, las partes zanjaron la totalidad de sus diferencias en la suma de CATORCE MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 14’000.000.oo), pagaderos “en un plazo de diez días hábiles siguientes a la fecha de aprobación de esta conciliación por parte del Tribunal Administrativo” ( fl. 23) .

4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de septiembre 2 de 1999, improbó la conciliación lograda por las partes, apoyándose para ello en consideraciones del siguiente orden: “Al examinar los documentos obrantes en el expediente se observa que el señor José María Pertuz Parra, a través de su apoderado, presentó dos escritos en que solicita se concilie, uno visible a folio 6 y otro a folio 10 del expediente, en los cuales se reclama el pago de servicios prestado a diversos funcionarios, en distintos períodos de tiempo y por distintos valores., sin embargo al ser admitida la solicitud de conciliación por la procuraduría se da a entender que sólo se hace por “lo referente al pago de la prestación de servicios de transporte por alquiler de los vehículos

Nissan Patrol con placa RCH-686 desde septiembre 1º hasta diciembre 24 de 1997 a la Consejera de paz y vehículo TOTYOTA LDK-571 del 5 Enero (sic) al 22 de Enero de 1998 a la Oficina de Comunicación del DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO” (FOLIO13)., es decir, no se hace mención de la solicitud visible a folio 6 del expediente por los servicios prestado de marzo 1º a mayo 11 de 1998 al señor Moisés Pineda de la Consejería de Paz. Esta situación tampoco fue aclarada en el acta de conciliación que se suscribió, pese a que en el valor que señala el apoderado del Departamento, como deuda de capital, al parecer se incluyen las cuentas solicitadas en los dos escritos, pero sin aclarar expresamente la situación anotada, en virtud de los cual se deja una incertidumbre al respecto. “Por otra parte también se observa que el peticionario no aportó constancia alguna que acreditara la orden por escrito, del funcionario competente para la ordenación del gasto, que ordenó la ejecución del contrato, pese a que los servicios se prestaron habitualmente por un periodo de meses considerable. Al respecto la ley 80 de 1.993 en su artículo 30 señala que “los contratos estatales constaran por escrito”, y aún cuando existen excepciones a este principio, es decir ocasiones en las cuales se pueden celebrar contratos sin las formalidades plenas, como son los casos de contratación en urgencia manifiesta la cual debe ser declarada, o las contrataciones conforme al parágrafo del artículo 39 de dicha ley, atendiendo el valor del contrato, lo cierto es que en ambos casos se

requiere, o bien que los servicios sean “ordenados previamente y por escrito por el Jefe o Representante Legal de la entidad, o por el funcionario en quien hubiese delegado la ordenación del gasto” ( Artículo 39 inciso final ley 80 de 1993), o bien “debe dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad contratante” (Artículo 42 inciso 4º ley 80 de 1993). En el presente caso se observa que las certificaciones fueron expedidas con posterioridad a la prestación del servicio, pues aunque no se expresa en ellas la fecha de expedición en cada una se manifiesta que el señor José María Pertuz “prestó sus servicios en alquiler del vehículo. “Finalmente es importante anotar que en la conciliación estudiada la Gobernación se comprometió a pagar la suma de $ 14.000.000.oo, siendo que en la misma se señaló que el capital ascendía a la suma de $ 11.810.000.oo, sin enunciar la respectiva liquidación de intereses conforme a la ley para estos casos, que permitiera al Tribunal concluir que la Administración no se ha visto lesionada, sino beneficiada con la suscripción del acuerdo conciliatorio. “Ahora, si los $ 14.000.000.oo, tienen como base la propuesta del señor José María Pertuz Parra, en ellas se adicionan al capital los intereses corrientes y la indexación, lo cual resulta exagerado, puesto que los intereses corrientes ya contendrían la actualización del capital”. ( fl 31-32 ).

5. La providencia anterior fue apelada por el actor y por la Procuraduría Catorce en lo Judicial ante el Tribunal Administrativo del Atlántico .

6. La Delegada del Ministerio Público considera que “ la conciliación

cuestionada no ha irrogado perjuicio alguno al patrimonio del Estado”, argumentando para el efecto lo siguiente: “ … está claro en el expediente que se incluyeran en la conciliación las cuentas de folios 6 y 10, con exclusión de la que se soportan con el certificado que, a nombre de Oscar Castañeda, obra a folio 5 por $ 1.200.000.oo.” ( fl. 34 ) “ La deuda - capital asciende a $ 11.810.000.oo, como hemos visto. ( … ) La mora en el pago de estas cuentas proviene desde septiembre 30 de 1997, en la cuenta más vieja. ( … ) Es decir, que aplicandomuy benignamente para la Administración - lo dispuesto para cobro de intereses e indexación en el numeral 8° del artículo 4° de la Ley 80 de 1993, la suma conciliada de $14.000.000,oo cabe holgadamente en lo que la Gobernación debería pagar por los servicios prestados por el peticionario JOSE MARIA PERTUZ PARRA “ ( fl. 35 ) “ Es un axioma jurídico jurídico que el enriquecimiento ilícito no es aceptable; por tanto es un corolario necesario que la administración debe pagar cualquier servicio que se le presté, aún sin contrato previo, siempre que se muestre la real prestación de ese servicio. No se puede perjudicar a la persona a la cual se ha inducido a cumplir un servicio sin llenar las formalidades legales,, ya que por presunción de derecho es el Estado quien está en situación soberana y de conocimiento de todos los requisitos exigibles para la prestación que a él se le haga de dichos servicios. El Estado no puede enriquecerse

gratuitamente a expensas de un particular mediante la abstención pagar la labor que éste le ha ejecutado a los bienes que le ha entregado, cuando el Estado omite el pago de un servicio, contratado o nó previamente, es procedente la demanda de reparación directa. “La tesis de que es un deber pagar los servicios prestados sin previas formalidades legales se ha bautizado con al expresión de ” Pago de Hechos Cumplidos” ( fl. 36 ) “ En efecto, así como los servicios materialmente prestado se demuestran con determinadas pruebas - facturas, actas de recibo posteriores a la obra, certificados auténticos que se presumen veracesel establecimiento de las obligaciones generadas como contraprestación por tales servicios se puede evidenciar no únicamente mediante documentos previos a la prestación -contrato, autorizaciones, órdenes de trabajosino mediante la prueba del servicio mismo. Y la certificación auténtica que expida la Administración con referencia al goce de un servicio no tiene por que presumirse dudosos “ ( fl. 36 )

7. El peticionario fundamenta la impugnación en los siguientes términos: “ Es bien cierto que presenté a la Gobernación del Atlántico las órdenes escritas de los funcionarios de la administración departamental, para su pago, por los servicios prestados, a los mismos, por mi poderdante, y el señor OSCAR CASTAÑEDA, al respecto me permito aclarar, que en el ACTA DE CONCILIACION, quedó consignado, que se excluía de la misma, al señor OSCAR CASTAÑEDA por carecer de poder, y se conciliaba sobre las

referidas cuentas de mi poderdante, señor JOSE PERTUZ PARRA “ ( fl. 37 ) ( … ) “En cuanto a las sumas expresadas por el representante de la Gobernación, primero de $11.810.000,00 y luego de $14.000.000,00, en el acta de conciliación, es obvio, que omitió detallar, igualmente, que la diferencia, correspondía a los intereses moratorios y a la indexación, pero que conforme a las pruebas aportadas y a la lógica, se infiere, que correspondía a los mismos factores. ( … ) La base de liquidación de los intereses, fue la establecida en el numeral 8 el art. 4 de la ley 80 de 1993 ( LEY DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA ) (fl.38) ( … ) “ Las certificaciones obrantes en el expediente sobre la prestación del servicio por el señor JOSE MARIA PERTUZ PARRA, son pruebas fehacientes, de que el servicio realmente fue prestado, lo cual fue corroborado por el representante legal del Departamento del Atlántico en el momento de la conciliación, ya que de no ser así, en lugar de aceptar dichas cuentas como resultado de un servicio se hubiese opuesto a las mismas” (fl.40) CONSIDERACIONES De conformidad con el art. 59 de la ley 23 de 1991, modificado por el art. 70 de la ley 446 de 1998, podrán conciliar, total o parcialmente, prejudicial o judicialmente, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción

de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A. La conciliación es un instituto de solución directa de los conflictos, construida a partir de la capacidad dispositiva de las partes y cuya bondad como fórmula real de paz y como instrumento de descongestión de los despachos judiciales está suficientemente demostrada. Entratándose de materias administrativas contenciosas para las cuales la ley autoriza el uso de este mecanismo, dado el compromiso del patrimonio público que les es inherente, la ley establece exigencias especiales que debe tomar en cuenta el juez a la hora de decidir sobre su aprobación. Entre dichas exigencias, la ley 446 de 1998, en el último inciso del art. 73, prescribe que el acuerdo conciliatorio debe estar fundado en “ las pruebas necesarias” que permitan deducir una alta probabilidad de condena contra el Estado - en el evento de que el interesado decidiese ejercitar las acciones pertinentes -, de modo tal que lo acordado no resulte lesivo del patrimonio público o violatorio de la ley. En el presente caso el acuerdo logrado por las partes puede ser lesivo para los intereses de la administración, pues, de las pruebas allegadas al expediente no se puede deducir, con claridad, la existencia de la obligación que es objeto de conciliación, a cargo del ente público. En efecto:

1. Para justificar la solicitud conciliatoria, el actor presenta fotocopias informales de 6 certificaciones ( fls.1 a 5 y 8 ) emanadas, al parecer, de los funcionarios de la Gobernación a quienes les fue prestado el servicio de transporte.

2. Estas certificaciones carecen de fecha de expedición y no se encuentran consignadas en papelería oficial.

3. No se acredita que efectivamente quienes suscriben las certificaciones sean funcionarios de la Gobernación, como tampoco que ostenten los cargos que indican tener.

4. La Delegada del Ministerio Público , al interponer el recurso de apelación, admite que los servicios prestados pueden evidenciarse mediante la prueba del servicio mismo con base, entre otros, en “ certificados auténticos” que expida la administración. Para la Sala, los documentos aportados en la forma indicada no pueden ser considerados auténticos; de allí que no parece acertada la valoración que de las certificaciones presentadas por el actor para fundamentar su pretensión conciliatoria, realizó la Delegada del Ministerio Público , puesto que, esa desmedida informalidad permitía y permite cuestionar seriamente la veracidad de lo allí descrito.

5. No existe claridad en cuanto al cálculo que de los intereses adeudados realiza el actor, puesto que de una parte afirma que se ha efectuado según lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 ( fl.38) y, en el párrafo siguiente indica que “ el interés aplicado en la liquidación, fue el corriente, que equivalía al 45,46 anual” ( fl. 39 ). Si bien en los escritos de apelación se intenta dar una explicación, por demás confusa, de la liquidación de los intereses, no era esta la oportunidad para hacerlo, puesto que es en la Audiencia de Conciliación donde deben debatirse todos estos aspectos, dado que corresponde al peticionario justificar y sustentar cada uno de los componentes de su pretensión económica para que

la entidad convocada pueda de la misma forma debatirla y el Ministerio Público tenga elementos de juicio suficientes para analizar si en las condiciones dadas el acuerdo al que se llegue es o no lesivo para la administración; no de otra forma podría llegar a tal conclusión. Cuanto aquí se ha expuesto permite concluir que el acuerdo conciliatorio puede resultar lesivo para los intereses de la administración, pues no existe una base probatoria que dé certeza al Juez Contencioso Administrativo sobre la existencia de la obligación que se reclama. A título de reflexión final, vale la pena advertir que la conciliación contencioso administrativa constituye, sin duda, un mecanismo valioso en la solución de los conflictos en los cuales se ve envuelto el Estado, no solo porque borra las huellas negativas del conflicto sino porque contribuye eficazmente a la descongestión de los despachos judiciales. Tal circunstancia, sin embargo, no debe hacer perder de vista el hecho de que, a través suyo, se comprometen recursos del erario público cuya disposición no se puede dejar a la voluntad libérrima de los funcionarios sino que requiere del cumplimiento de reglas y exigencias muy severas y precisas que impiden el uso de la conciliación para fines no previstos y no queridos por la ley. Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA,

R E S U E L V E :

1. CONFÍRMASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 2 de septiembre 1999, mediante el cual se improbó el acuerdo

conciliatorio logrado por las partes ante la Procuraduría Catorce Delegada ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 30 de junio de 1999.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CUMPLASE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN.

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ

Presidenta

JESUS M. CARRILLO BALLESTEROS RICARDO HOYOS DUQUE

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR