CE-SEC3-EXP2000-N18136-2000

ACCIÓN DE NULIDAD / AUTO QUE DECIDE SOBRE LA SOLICITUD DE

SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REQUISITOS DE LA SUSPENSIÓN

PROVISIONAL / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROCESO DE

LICITACIÓN PÚBLICA / REQUISITOS DEL PAZ Y SALVO POR

OBLIGACIONES TRIBUTARIAS / IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La suspensión provisional de los actos administrativos procederá siempre que: La solicitud se haya hecho antes de la admisión de la demanda. Si la acción es de nulidad es necesario que exista contradicción manifiesta, entre el acto demandado y las disposiciones invocadas como infringidas fundamento de la demanda. Si la acción es distinta a la de nulidad, además deberá demostrarse sumariamente el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor. Bajo estas circunstancias, la Sala negará la medida cautelar, por cuanto prima facie no se advierte violación de la norma superior (…) Se solicitó declarar la nulidad parcial de la Circular 020 del 2000, expedida por la Directora General de la DIAN, en especial las frases relacionadas con las exigencias que deberán efectuar las entidades públicas a los aspirantes a contratar con el Estado, para efectos de determinar si se hallan a paz y salvo en sus obligaciones tributarias. En especial el demandante afirma que la expresión “aspirante” es violatoria del parágrafo 3º del artículo 57 de la Ley 550 de 1999, pues la norma se refiere a licitantes y no a

aspirantes el cual es un concepto genérico y señaló que dicho término (aspirantes” involucra a los licitantes, concursantes o cotizantes. No existe la mencionada contradicción, pues la norma prevé en términos generales que quienes estén interesados en contratar con alguna entidad del Estado, deberán estar al día en sus obligaciones tributarias nacionales; llámese licitante, concursante o aspirante y para tal efecto, la DIAN en el nivel nacional o la entidad que haga sus veces en los niveles territoriales certificaran tal hecho.

FUENTE FORMAL: LEY 550 DE 1999 - ARTÍCULO 57 PARÁGRAFO 3

CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NEGACIÓN DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / AUTO QUE NIEGA LA MEDIDA CAUTELAR / ACCIÓN DE NULIDAD / REQUISITOS DE LA DEMANDA /

ADMISIÓN DE LA DEMANDA

[E]l acto administrativo demandado de carácter general constituido por la Circular No. 020 del 18 de enero del 2000, en principio no viola las normas superiores, pues el propósito de ésta decisión de la administración fue volver más operativa la disposición de naturaleza legal en una materia especial, sin que desborde esa facultad reglamentaria. Sin duda la circular 020 se limita a señalar unas directrices para que las entidades publicas las tengan en cuenta al momento de contratar con los particulares, con el propósito de organizar, controlar y dirigir una política estatal. (…) el paz y salvo es un requisito previo para contratar con el estado, que debe ser aportado por el interesado y los documentos señalados por la norma, en

principio son aquellos que requiere la entidad para adoptar una decisión definitiva en el curso de un procedimiento y que no hayan sido anexados en su oportunidad. Sin embargo, esta solicitud oficiosa no impide que sean aportado por el particular. (…) no se evidencia una transgresión manifiesta de la ley o de las normas superiores. La confrontación hecha por el demandante no fue suficiente para la prosperidad de la medida cautelar. (…) si bien existe una conexión de las frases del acto demandado, con los artículos 24 y 30 de la Ley 80 de 1993, invocados por el actor como vulnerados, no se observa una violación manifiesta de ellos y en ese punto la falta de claridad en los argumentos del demandante no lograron su objetivo. (…) la demanda reúne los requisitos de oportunidad y forma, previstos en el artículo 137 del C.C.A. En efecto, se trata de una demanda promovida en ejercicio de la acción de nulidad contra un acto administrativo de carácter general expedido por la Directora General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 137 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 24 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 30

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS

Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo del dos mil (2000).

Radicación número: CE-SEC3-EXP2000-N18136

Actor: HENRY ALFONSO FERNÁNDEZ NIETO

Demandado: DIAN Referencia: NULIDAD El 7 de marzo del 2000, HENRY ALFONSO FERNANDEZ NIETO, en nombre propio, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del C.C.A. solicitó declarar la nulidad parcial de la Circular No. 020 del 18 de enero del 2000, proferida por la Dirección General de la Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales, la cual dispone : “CIRCULAR No.0020 18 de enero del 2000

DE: DIRECTORA GENERAL

PARA: ENTIDADES PÚBLICAS

ASUNTO: VERIFICACIÓN OBLIGACIONES TRIBUTARIAS Y

ADUANERAS PARA EFECTOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.

FECHA: 18 DE ENERO DEL 2.000

Como es de público conocimiento, de acuerdo con lo establecido en la Ley 550 de diciembre 28 de 1999 (de intervención Económica), Artículo 57, Parágrafo 3º: “Para participar en una licitación pública, presentación de ofertas o adjudicación de contratos con alguna entidad del Estado, el licitante deberá estar al día en sus obligaciones tributarias nacionales. Para tal efecto, la DIAN en el nivel nacional o la entidad que haga sus veces en los niveles territoriales certificarán tal hecho.” Por lo anterior, es necesario exigir a los aspirantes a contratar con el Estado la certificación expedida por el Administrador de Impuestos y/o Aduanas Nacionales de la ciudad donde sea contribuyente el aspirante, sobre el hecho de que halla paz y salvo con la entidad en

el pago de los tributos, o tiene vigente una facilidad para el pago de sus obligaciones y ésta se encuentra cumplida. (subrayas fuera del texto) Es de anotar que la Administración respectiva expedirá la certificación dentro de los ocho (8) días siguientes a la solicitud que presente el aspirante, por cuanto ésta debe efectuar las verificaciones a que haya lugar, incluso en administraciones diferentes a aquella de donde es contribuyente el solicitante. (subrayas fuera del texto) Los procesos de selección efectuados sin el lleno de este requisito, estarán viciados de nulidad y en consecuencia, también lo estarán los contratos. Cordialmente FANNY KERTZMAN Directora General del Impuestos y Aduanas Nacionales.” De la circular transcrita se solicita la nulidad de las expresiones que aparecen subrayadas, así: “…. exigir a los aspirantes a contratar con el Estado” “…..el aspirante” “…..a la solicitud que presente el aspirante” “…..el solicitante” En el mismo orden de ideas se estimaron violadas las siguientes normas: Parágrafo del artículo 30, numeral 1º del artículo 24 y artículo 42 de la Ley 80 de 1993. Parágrafo 3º del artículo 57 de la Ley 550 de 1999 Artículo 84 Constitución Política Artículo 2º y 5º, Numeral 3º Decreto No. 266 de febrero del 2000 (Nuevo Estatuto Antitrámites) Artículo 16 del Decreto 2150 de 1995 (modificado por el art. 17 del D.E. 266 del 2000). Junto con la demanda se solicitó la suspensión provisional de las expresiones acusadas, con estos argumentos.

Para efectos de la confrontación me permito transcribirlas de la siguiente manera : “Ley 550, art. 57 Parágrafo 3º Para participar en una licitación pública, presentación de ofertas, adjudicación de contratos con alguna entidad del Estado, el licitante deberá estar al día en sus obligaciones tributarias nacionales. Para tal efecto, la DIAN en el nivel nacional o la entidad que haga sus veces en los niveles territoriales certificaran tal hecho.” En esta primera comparación de normas, podemos ver sin mayor esfuerzo que mientras el art. 57. Parágrafo 3º de la Ley 550/99 hace referencia a “el licitante”, la circular siempre habla de “aspirante”, cuando el término aspirante es el género y el concepto licitante es la especie. Dentro de la definición de aspirante caben indiferentemente licitantes (licitación pública), concursantes (concurso público o de méritos) o cotizantes (contratación directa). No se requiere mayor análisis para establecer que la DIAN se excedió al darle aplicación a lo preceptuado en el Parágrafo 3º. del art. 57 de la Ley 550/99, pues extendió la exigencia del paz y salvo a personas que no están obligadas a aportarlos en los términos establecidos en la Ley. Ley 80/93 Artículo 30. Parágrafo. Para los efectos de la presente ley se entiende por licitación pública el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y

seleccione entre ellas la más favorable. Cuando el objeto del contrato consista en estudios o trabajos técnicos, intelectuales o especializados, el proceso de selección se llamará concurso y se efectuará también mediante invitación pública.” (subrayas fuera del texto). Artículo 24. Del principio de transparencia. En virtud de este principio.

1. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente. (subrayas fuera del texto). a) Menor cuantía para la contratación. Para efectos de la contratación pública se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas, expresados en salarios mínimos legales mensuales…” En esta segunda comparación, ya con la ayuda de la definición del artículo 30, Parágrafo. Y el artículo 24 de la Ley 80/93, es más palpable la contradicción entre la Circular No. 020 y la Ley 550, artículo 57, Parágrafo 3º, ya que es clara la Ley 80/93 cuando define cuando estamos frente a un proceso de selección denominado licitación, cuando frente a un concurso de méritos y cuando el proceso de selección se denomina contratación directa.

Decreto 2150/95 “artículo 16. Solicitud oficiosa por parte de las entidades públicas. Cuando las entidades de la administración pública requieran comprobar la existencia de alguna circunstancia necesaria para la solución de un procedimiento o petición ciudadana que obre en otra entidad pública, procederán a solicitar a la entidad el envió de dicha

información. En tal caso, la carga de la prueba no corresponderá al ciudadano. El envió por fax, o por cualquier medio de transmisión electrónica, proveniente de la entidad pública prestará mérito suficiente y servirá de prueba en la actuación de que se trate, sin que se requiera el envió del original. Las entidades de la Administración Pública a las que se les solicite información darán prioridad a la atención de dichas peticiones, debiendo resolverlas en un término no mayor de diez (10) días, estableciendo sistemas telemáticos compatibles que permitan integrar y compartir información de uso frecuente por otras autoridades. Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo no será aplicable a la información que de conformidad con lo dispuesto por la Constitución Política o la ley está amparada por la reserva. En todo caso cuando existan diferentes fuentes para la obtención de información deberá acudirse a la fuente que no esté amparada por reserva alguna.” En este último caso diáfanamente se puede palpar la contradicción entre lo dispuesto en el Decreto No. 266 de 2.000 en cuanto a la prohibición de trasladar la carga de la prueba al ciudadano y lo normado por la Circular No. 20, que exige que el aspirante solicite a la DIAN el paz y salvo. Por servir dicha certificación para la comprobación de una circunstancia necesaria para la solución de un procedimiento, debe corresponder a la entidad pública la carga de la prueba y no al ciudadano que participa en un proceso de selección denominado licitación. No opera aquí la excepción contemplada en el Parágrafo del artículo 16 del D. 2150/95, en cuanto a que se trata de información reservada, ya que la misma Ley 550/99 está autorizando

a la entidad estatal para solicitarla para efectos de verificar que el licitante se halle al día con sus obligaciones tributarias.” Para resolver se CONSIDERA : La suspensión provisional de los actos administrativos procederá siempre que : La solicitud se haya hecho antes de la admisión de la demanda. Si la acción es de nulidad es necesario que exista contradicción manifiesta, entre el acto demandado y las disposiciones invocadas como infringidas fundamento de la demanda. Si la acción es distinta a la de nulidad, además deberá demostrarse sumariamente el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor. Bajo estas circunstancias, la Sala negará la medida cautelar, por cuanto prima facie no se advierte violación de la norma superior, por las razones que pasan a exponerse : Se solicitó declarar la nulidad parcial de la Circular 020 del 2000, expedida por la Directora General de la DIAN, en especial las frases relacionadas con las exigencias que deberán efectuar las entidades públicas a los aspirantes a contratar con el Estado, para efectos de determinar si se hallan a paz y salvo en sus obligaciones tributarias. En especial el demandante afirma que la expresión “aspirante” es violatoria del parágrafo 3º del artículo 57 de la Ley 550 de 1999, pues la norma se refiere a licitantes y no a aspirantes el cual es un concepto genérico y señaló que dicho término (aspirantes” involucra a los licitantes, concursantes o cotizantes. No existe la mencionada contradicción, pues la norma prevé en

términos generales que quienes estén interesados en contratar con alguna entidad del Estado, deberán estar al día en sus obligaciones tributarias nacionales; llámese licitante, concursante o aspirante y para tal efecto, la DIAN en el nivel nacional o la entidad que haga sus veces en los niveles territoriales certificaran tal hecho. Así el acto administrativo demandado de carácter general constituido por la Circular No. 020 del 18 de enero del 2000, en principio no viola la las normas superiores, pues el propósito de ésta decisión de la administración fue volver más operativa la disposición de naturaleza legal en una materia especial, sin que desborde esa facultad reglamentaria. Sin duda la circular 020 se limita a señalar unas directrices para que las entidades publicas las tengan en cuenta al momento de contratar con los particulares, con el propósito de organizar, controlar y dirigir una política estatal. De otro lado el demandante insiste que el “paz y salvo” debe ser solicitado por la entidad y no tiene porque ser aportado por el “aspirante” . Sin embargo este requisito previsto en la circular no viola de manera flagrante el artículo 16 del decreto 2150 de 1995 que dispone : “ Cuando las entidades de la Administración Pública requieran comprobar la existencia de alguna circunstancia necesaria para la solución de un procedimiento o petición ciudadana, que obre en otra entidad pública, procederán a solicitar oficialmente a la entidad el envió de dicha información.” No debe olvidarse que el paz y salvo es un requisito previo para contratar con el estado, que debe ser aportado por el interesado y los documentos

señalados por la norma, en principio son aquellos que requiere la entidad para adoptar una decisión definitiva en el curso de un procedimiento y que no hayan sido anexados en su oportunidad. Sin embargo, esta solicitud oficiosa no impide que sean aportado por el particular. La Sala concluye que no se evidencia una transgresión manifiesta de la ley o de las normas superiores. La confrontación hecha por el demandante no fue suficiente para la prosperidad de la medida cautelar. Por último, si bien existe una conexión de las frases del acto demandado, con los artículo 24 y 30 de la Ley 80 de 1993, invocados por el actor como vulnerados, no se observa una violación manifiesta de ellos y en ese punto la falta de claridad en los argumentos del demandante no lograron su objetivo. Se precisa que la demanda reúne los requisitos de oportunidad y forma, previstos en el artículo 137 del C.C.A. En efecto, se trata de una demanda promovida en ejercicio de la acción de nulidad contra un acto administrativo de carácter general expedido por la Directora General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E: Admítese la demanda de nulidad presentada por el señor HENRY

ALFONSO FERNANDEZ NIETO.

Notifíquese personalmente el presente proveído a la Directora General de la Dirección de Impuestos y Aduanas nacionales. Notifíquese al Ministerio Público. Fíjese en lista por el término legal

NIEGASE la suspensión provisional de los efectos de la circular No. 020 del 2000 expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en especial las frases “…. exigir a los aspirantes a contratar con el Estado”, “…..el aspirante”,“…..a la solicitud que presente el aspirante” y “…..el solicitante”

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ JESUS MARIA CARRILLO

BALLESTEROS

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR RICARDO HOYOS DUQUE

ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ