CE-SEC3-EXP2000-N18223-2000

ACCIÓN DE NULIDAD / AUTO INTERLOCUTORIO / SUSPENSIÓN

PROVISIONAL / IMPROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / DIAN

/ PROPUESTA DEL PROPONENTE / ACREDITACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE

OBLIGACIONES TRIBUTARIAS / OBLIGACIÓN TRIBUTARIA / CIRCULAR 080

DE 24 DE MARZO DE 2000 DE LA DIAN - Improcedencia de la suspensión provisional / PAZ Y SALVO TRIBUTARIO / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA La Ley 550/90 ( Régimen de promoción y facilitación de la actividad empresarial), en su artículo 57, parágrafo 3º, impone al licitante, como requisito para licitar, presentar ofertas o participar en la adjudicación de contratos, estar al día con las obligaciones tributarias nacionales. La Circular 080 del 29 de marzo de 2000, expedida por la DIAN, se limita a establecer el procedimiento mediante el cual se hará efectiva la previsión hecha en la Ley 550/99. En cuanto a la posible ilegalidad del acto acusado, en relación con el Decreto 266 / 2000, al imponer al ciudadano el deber de acreditar el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, se considera que la manifiesta violación no se presenta, pues la Circular 080 , como ya se ha indicado, lo que pretende es establecer un procedimiento determinado que posibilite el desarrollo del artículo 57, parágrafo 3° de la Ley 550 de 1999. De allí que si bien es cierto la entidad puede solicitar oficiosamente esa información por

ser necesaria para efectuar el proceso de selección del contratista, ello no excluye la posibilidad de que el oferente aporte la certificación expedida por la DIAN.

FUENTE FORMAL: LEY 550 DE 1990 – ARTÍCULO 57 PARÁGRAFO 3 / DECRETO 266 DE 2000

NOTA DE RELATORIA: Ver auto del 25 de mayo de 2000, Exp. 18136.

LICITANTE - Concepto / LICITACIÓN PUBLICA - Licitante / CONCURSO DE MÉRITOS – Licitante / PARTES EN EL PROCESO DE SELECCIÓN DEL

CONTRATISTA / ADJUDICATARIO DEL CONTRATO ESTATAL /

IMPROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO El término licitante, utilizado en el referido precepto de la Ley en mención, subsume la condición en que actúa quien participa en la licitación pública, presenta ofertas, o es adjudicatario de contratos, es decir, que aplica para quien pretendiendo contratar con el Estado, participa en un proceso de selección, llámese éste licitación pública o concurso de méritos, como claramente lo indica la Ley 80 de 1993 en el parágrafo de su artículo 30. (…) Muestra lo anterior que la pretendida violación, de existir, no presenta los caracteres de “ manifiesta “ que exige la ley para la procedencia de la medida cautelar, y por consiguiente, será el fallo definitivo el momento procesal adecuado para analizar y decidir sobre su validez.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 30 PARÁGRAFO NORMA DEMANDADA: CIRCULAR 080 DEL 29 DE MARZO DEL 2000 - DIAN

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Santa Fe de Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil (2000)

Radicación número: CE-SEC3-EXP2000-N18223

Actor: HENRY ALFONSO FERNANDEZ NIETO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL-DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: Nulidad – suspensión provisional El señor HENRY ALFONSO FERNANDEZ NIETO, actuando en nombre propio y en ejercicio de la Acción Pública de Nulidad, formuló demanda contra la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el propósito de que se declare la nulidad de las expresiones “ o concurso público ” y “ exigirle a ” contenidas en la Circular 080 del 29 de marzo del 2000, emitida por la entidad referida.

Como la demanda reúne los requisitos formales exigidos por la ley, será admitida. Solicitud de Suspensión Provisional El peticionario, en el mismo escrito, pide que se decrete la suspensión provisional de las expresiones demandadas, afirmando que el acto acusado es manifiestamente violatorio de la Ley 80 de 1993, art. 30, parágrafo y art. 24 num.1°; ley 550 de 1999, art. 57, parágrafo 3º.; y del Decreto 2150, art. 16 mdf. por el art. 17 D.E. 266/ 2000.

Hace consistir la manifiesta violación, en que la Circular establece la exigencia del paz y salvo tributario no solo a los licitantes, tal como lo previene la Ley 550 de 1999 en el parágrafo 3º de su artículo 57, sino también a los concursantes, siendo que éstas figuras tienen un significado legal propio, según lo ha establecido el artículo 30 parágrafo de la Ley 80 de 1993, puesto que, sostiene, el proceso de selección por licitación es distinto al del concurso de méritos. Argumenta además que la exigencia de dicho paz y salvo al ciudadano que participa en un proceso de selección, contraría de forma evidente el Decreto 266 / 2000, pues en éste se prohibe trasladar la carga de la prueba al ciudadano, cuando la certificación requerida permite comprobar “ una circunstancia necesaria para la solución de un procedimiento”. Para resolver, la Sala considera necesario realizar las siguientes precisiones:

1. La Ley 550 / 90 ( Régimen de promoción y facilitación de la actividad empresarial), en su artículo 57, parágrafo 3º, impone al licitante, como requisito para licitar, presentar ofertas o participar en la adjudicación de contratos, estar al día con las obligaciones tributarias nacionales.

2. La Circular demandada , indica que : “ … las Entidades Estatales deberán exigirle a los aspirantes nacionales o extranjeros a participar en licitaciones o concursos públicos abiertos por estas, la certificación expedida por el Administrador de Impuestos y/o Aduanas Nacionales de la ciudad donde sea contribuyente el aspirante sobre el hecho de que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones

( … ) a la presentación de las ofertas y la adjudicación del contrato “ (fl. 2)

3. De conformidad con lo anterior, se puede establecer que la Circular 080 del 29 de marzo de 2000, expedida por la DIAN, se limita a establecer el procedimiento mediante el cual se hará efectiva la previsión hecha en la Ley 550 / 99.

4. Ahora bien, es necesario precisar que el término licitante, utilizado en el referido precepto de la Ley en mención, subsume la condición en que actúa quien participa en la licitación pública, presenta ofertas, o es adjudicatario de contratos, es decir, que aplica para quien pretendiendo contratar con el Estado, participa en un proceso de selección, llámese éste licitación pública o concurso de méritos, como claramente lo indica la Ley 80 de 1993 en el parágrafo de su artículo 30.

5. En cuanto a la posible ilegalidad del acto acusado, en relación con el Decreto 266 / 2000, al imponer al ciudadano el deber de acreditar el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, se considera que la manifiesta violación no se presenta, pues la Circular 080 , como ya se ha indicado, lo que pretende es establecer un procedimiento determinado que posibilite el desarrollo del artículo 57, parágrafo 3° de la Ley 550 de

1999. De allí que si bien es cierto la entidad puede solicitar oficiosamente esa información por ser necesaria para efectuar el proceso de selección del contratista, ello no excluye la posibilidad de que el oferente aporte la certificación expedida por la DIAN.

6. Finalmente se destaca, que ya esta Sala se había pronunciado sobre un

asunto de similar naturaleza. En efecto, mediante providencia del 25 de mayo de 2000, con ponencia del Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros, al decidir sobre la solicitud de suspensión provisional de la Circular No. 020 del 18 de enero del 2000 proferida por la DIAN, se consideró: “… el acto administrativo demandado de carácter general constituido por la Circular No. 020 del 18 de enero del 2000, en principio no viola la (sic) las normas superiores, pues el propósito de ésta decisión de la administración fue volver más operativa la disposición de naturaleza legal en una materia especial, sin que desborde esa facultad reglamentaria. Sin duda la circular 020 se limita a señalar unas directrices para que las entidades públicas las tengan en cuenta al momento de contratar con los particulares, con el propósito de organizar, controlar y dirigir una política estatal ( … ) “ No debe olvidarse que el paz y salvo es un requisito previo para contratar con el estado, que debe ser aportado por el interesado y los documentos señalados por la norma, en principio son aquellos que requiere la entidad para adoptar una decisión definitiva en el curso de un procedimiento y que no hayan sido anexados en su oportunidad. Sin embargo, esta solicitud oficiosa no impide que sean aportado (sic) por el particular” Muestra lo anterior que la pretendida violación, de existir, no presenta los caracteres de “ manifiesta “ que exige la ley para la procedencia de la medida cautelar, y por consiguiente, será el fallo definitivo el momento procesal adecuado para analizar y decidir sobre su validez.

Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, R E S U E L V E PRIMERO: ADMÍTESE la demanda formulada El señor HENRY ALFONSO FERNANDEZ NIETO, contra la Unidad Administrativa EspecialDirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE personalmente a la señora Directora de entidad demandada, y al señor Agente del Ministerio Público, a quienes se les hará entrega de la copia de la demanda, de sus anexos y de este auto.

TERCERO: FÍJESE el negocio en lista por el término de diez (10) días.

CUARTO: SOLICÍTESE a la Directora de la DIAN, los antecedentes administrativos que motivaron la expedición del acto impugnado.

QUINTO: NO ACCEDER a la petición de suspensión provisional solicitada.

CÓPIESE , NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE.

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ

Presidenta Sección

JESUS M. CARRILLO BALLESTEROS RICARDO HOYOS DUQUE

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR