CE-SEC3-EXP2000-N18604-2000

PROCESO EJECUTIVO / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO /

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA FUNCIONAL /

OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / AUTO QUE LIBRA MANDAMIENTO DE PAGO / MANDAMIENTO EJECUTIVO Corresponde a la Sala, en virtud de la competencia funcional y material que le atribuye la ley (arts. 505, inc. 3º C.P.C. y 129 C.C.A.), pronunciarse para decidir sobre el recurso de apelación dirigido contra auto interlocutorio en asunto de dos instancias, dictado por el Tribunal de Cundinamarca, mediante el cual se libró mandamiento de pago.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 505

INCISO 3 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129

FUNCIONES DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / CARGO DEL

PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / FACULTADES DEL PRESIDENTE DE LA

REPÚBLICA / DELEGACIÓN DE FUNCIONES DEL PRESIDENTE DE LA

REPÚBLICA / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DE LA

NORMA / EXTRALIMITACIÓN DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA / PROCESO EJECUTIVO La Constitución dispone que le corresponde al Presidente de la República como Jefe del Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa “ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes” (num. 11 art. 189). La

ley 80 de 1993, artículo 75, prevé que“ ( ) el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el juez de la jurisdicción contencioso administrativa”. En la sentencia referida se concluyó el desbordamiento de la potestad reglamentaria por parte del artículo 19 del decreto 679 de 1994, porque atribuyó competencias a las entidades estatales para conocer en jurisdicción coactiva y porque señaló los procedimientos para la tramitación de esas actuaciones; la sentencia indicó, de acuerdo con la constitución y la ley, que aquellas materias están reservadas exclusivamente al legislador y por lo tanto el Gobierno no tenía competencia material en esos aspectos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 189 NUMERAL 11 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 75 / DECRETO 679 DE 1994 - ARTÍCULO 19

OBJETO DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCESO EJECUTIVO / CONCEPTO DE RIESGO / CLASES DE RIESGO DE

LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA /

OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / CONTRATO ESTATAL / GARANTÍA DE

CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / NATURALEZA DEL CONTRATO DE

SEGURO / RIESGO ASEGURADO / RIESGO ASEGURABLE

[E]ntrando en materia sobre si la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tiene jurisdicción para ejecutar acreencias en favor de la Administración, representadas en el acto administrativo que reconoció la existencia del siniestro de

estabilidad de obra, cabe hacer algunas anotaciones porque en este caso, de un lado, el acreedor es la Administración no en calidad de tomador del seguro sino de beneficiario y, de otro lado, el ejecutado es el Asegurador. Por regla general, el contrato de seguro que celebra el contratista de la Administración con un tercero para garantizar sus obligaciones indemnizatorias por incumplimiento del contrato Estatal, no es Estatal. Y en principio no lo es porque en dicho contrato son partes el contratista de la administración y el asegurador. Sólo, excepcionalmente es estatal, por las partes que lo celebran, cuando el tomador o el asegurador, o uno de estos o los dos, es o son entidad pública, de alguna de las indicadas en la ley 80 de 1993. El seguro, enseña el Código de Comercio, es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva (art. 1036, modificado ley 389 1997, art. 1). El objeto de dicho contrato es asegurar un riesgo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1036 / LEY 389 DE 1997 - ARTÍCULO 1

CONCEPTO DE RIESGO / CLASES DE RIESGO DE LA ACTIVIDAD

CONTRACTUAL / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / OBLIGACIÓN

CONTRACTUAL / CONTRATO ESTATAL / GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO

DEL CONTRATO / CONTRATO DE SEGURO / RIESGO ASEGURADO / RIESGO ASEGURABLE El riesgo está definido legalmente como “el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y

cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgo y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento” (art. 1.054 ibídem). Como puede observarse el contrato de seguro crea obligaciones condicionales; este tipo de obligaciones se caracterizan porque penden de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no. Las obligaciones en el contrato de seguro respecto del asegurador se originan, se repite, con la realización del riesgo asegurado, es decir cuando se da la condición del aseguramiento (art. 1.054 ibídem).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1054

OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL /

CONTRATO ESTATAL / GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO /

CONTRATO DE SEGURO / RIESGO ASEGURADO / RIESGO ASEGURABLE /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA /

NORMATIVIDAD APLICABLE / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / GARANTÍA ÚNICA DE CUMPLIMIENTO La ley 80 de 1993 y el decreto reglamentario 679 de 1994, prevén: La ley 80 que “el contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado”

(inc. 1 numeral 19 art. 25). La misma ley y su reglamentario exigen como uno de los presupuestos para la ejecución del contrato Estatal que la Administración le imparta aprobación a la garantía allegada por su contratista (inc. 1 art. 41 ibídem y arts. 17 y 18 del decreto reglamentario 679 de 1994). Igualmente el Estatuto de la Contratación Pública prevé que “Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos o accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato” (último inciso art. 60). Por su parte, el decreto reglamentario señala: cómo debe proceder la Administración para evaluar la suficiencia de las garantías, de acuerdo con las distintas clases de obligaciones amparadas; los riesgos que se pueden incluir en el contrato de seguro para ser amparados; las reglas que se deben tener en cuenta para evaluar la suficiencia de las garantías; la vigencia de los amparos de estabilidad según el caso; la determinación por parte de la Entidad sobre el término del amparo de estabilidad, según la naturaleza del contrato; la carga del contratista en reponer la garantía cuando el valor de la misma se vea afectada por razón de siniestros y la aprobación de la garantía única (arts. 17 y 18).

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 25 NUMERAL 19 INCISO 1 /

LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 41 INCISO 1 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 60 / DECRETO 679 DE 1994 - ARTÍCULO 17 / DECRETO 679 DE 1994 - ARTÍCULO

18

OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL /

CONTRATO ESTATAL / GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO /

CONTRATO DE SEGURO / TÍTULO EJECUTIVO COMPLEJO / EXIGIBILIDAD

DEL ACTO ADMINISTRATIVO / RIESGO ASEGURADO / RIESGO

ASEGURABLE / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL - Genera una obligación clara, expresa y exigible El tomador del mencionado contrato de seguro, que desde otro punto de vista es el contratista de la Administración, es quien traslada los riesgos al Asegurador para indemnizar, hasta el monto asegurado, si se presentan en el futuro siniestros imputables a él, por su incumplimiento en el contrato celebrado con la Administración. El Asegurador, por su parte, es la persona jurídica que asume los riesgos para lo cual debe estar debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos (art. 1037 del Código de Comercio); la obligación de aseguramiento del asegurador sólo se origina cuando acaece el riesgo asegurado (art. 1.054 ibídem). De lo anterior se infiere, entonces, que una es la época en que nace el contrato de seguro, que crea obligaciones, y otra es la época cuando aparece o se origina la obligación de indemnización por parte del asegurador (arts.

1036 y 1.054 ibídem). Esas situaciones relativas al traslado de ciertos riesgos al asegurador, hasta el monto asegurado, que hace el tomador (contratista de la Administración); la asunción de esos riesgos por el asegurador y c) la aprobación administrativa de esa garantía, están autorizadas y reguladas por la ley. (…) Cuando el beneficiario del contrato de seguros es la Administración, la obligación de indemnizar por parte del Asegurador se hará exigible sólo cuando el acto administrativo constitutivo que reconozca la existencia del siniestro, el cual concreta una obligación clara y expresa, esté en firme.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1036 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1054

CONTRATO ESTATAL / GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO /

TÍTULO EJECUTIVO COMPLEJO / EXIGIBILIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / RIESGO ASEGURADO / RIESGO ASEGURABLE / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL - Genera una obligación clara, expresa y exigible [C]uando el Estado reconoce, en acto administrativo, la existencia del siniestro de estabilidad de obra o de otros de carácter contractual en contra del asegurador puede concluirse que el crédito a favor de la Administración sí tiene fuente en el contrato estatal, pues, de una parte, el siniestro que debe indemnizar el Asegurador es el reconocido por la Administración y, de otra, la causa del acaecimiento del riesgo asegurado no es nada menos que el incumplimiento del

contratista Estatal. Además en apoyo de lo anterior puede recurrirse al Código de Comercio el cual califica como víctima al beneficiario del contrato de seguro de responsabilidad. Por lo tanto si la responsabilidad del asegurador proviene de que acaeció el riesgo asegurado por el tomador, es decir el incumplimiento contractual del contratista de la Administración, se colige también que el reconocimiento del siniestro en acto administrativo que manifiesta una obligación clara expresa contra el asegurador, cuando esté en firme (exigibilidad), conformará con otros documentos una acreencia derivada de un contrato estatal. Esos documentos son: el contrato estatal y la garantía.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO

OBJETO DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL JUEZ DE

LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / NATURALEZA JURÍDICA DEL

CONTRATO / RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO / EXISTENCIA DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE SEGURO / PÓLIZA DE SEGURO Para determinar si ante esta jurisdicción puede la Administración ejecutar el crédito contenido en el acto administrativo que reconoció la existencia del siniestro, es necesario que la póliza que se hizo efectiva por Bogotá garantice un contrato Estatal de los asignados por la ley al conocimiento esta Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Como en este caso el siniestro de estabilidad de la obra está referido a un “contrato de prestación de servicios para la recuperación y mantenimiento de la carrera 28 ( )” y que fue celebrado por el Distrito Capital de

Bogotá, es claro que si hay jurisdicción para conocer de la ejecución que se pretende. PRESUPUESTOS DEL PROCESO EJECUTIVO / REQUISITOS DEL MANDAMIENTO EJECUTIVO / REQUISITOS DEL MANDAMIENTO DE PAGO / REQUISITOS DEL TÍTULO EJECUTIVO - Obligación clara, expresa y exigible /

CARACTERÍSTICAS DEL TÍTULO EJECUTIVO / EXIGIBILIDAD DEL TÍTULO

EJECUTIVO / MERITO EJECUTIVO / CLASES DE TÍTULO EJECUTIVO / EXIGIBILIDAD DEL TÍTULO EJECUTIVO Es sabido que el título ejecutivo se define como el documento (o los documentos) en el cual consta una obligación clara, expresa y exigible. (…) El título ejecutivo debe reunir condiciones formales y de fondo. Los primeros miran, a que se trate de documento o documentos éstos que conformen unidad jurídica, que sea o sean auténticos, y que emanen del deudor o de su causante, de una sentencia de condena proferida por el juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia. Las exigencias de fondo, atañen a que de estos documentos aparezca, a favor del ejecutante o de su causante y a cargo del ejecutado o del causante, una ”obligación clara, expresa y exigible y además líquida o liquidable por simple

operación aritmética si se trata de pagar una suma de dinero”. PRESUPUESTOS DEL PROCESO EJECUTIVO / REQUISITOS DEL MANDAMIENTO EJECUTIVO / REQUISITOS DEL MANDAMIENTO DE PAGO / REQUISITOS DEL TÍTULO EJECUTIVO - Obligación clara, expresa y exigible /

CARACTERÍSTICAS DEL TÍTULO EJECUTIVO / EXIGIBILIDAD DEL TÍTULO

EJECUTIVO / MERITO EJECUTIVO / CLASES DE TÍTULO EJECUTIVO /

EXIGIBILIDAD DEL TÍTULO EJECUTIVO

[P]or expresa debe entenderse cuando aparece manifiesta de la redacción misma del título. En el documento que la contiene debe ser nítido el crédito - deuda que allí aparece; tiene que estar expresamente declarada, sin que haya para ello que acudir a elucubraciones o suposiciones. ”Faltará este requisito cuando se pretenda deducir la obligación por razonamientos lógico jurídicos, considerándola una consecuencia implícita o una interpretación personal indirecta”( ). La obligación es clara cuando demás de expresa aparece determinada en el título; debe ser fácilmente inteligible y entenderse en un solo sentido. La obligación es exigible cuando puede demandarse el cumplimiento de la misma por no estar pendiente de un plazo o condición. Dicho de otro modo la exigibilidad de la obligación se debe, a la que debía cumplirse dentro de cierto término ya vencido, o cuando ocurriera una condición ya acontecida, o para la cual no se señaló término pero cuyo cumplimiento sólo podía hacerse dentro de cierto tiempo que ya transcurrió, y la

que es pura y simple por no haberse sometido a plazo ni condición, previo requerimiento. La exigibilidad de una obligación se presenta cuando no existen plazos ni condiciones pendientes que suspendan sus efectos, porque de lo contrario es prematuro solicitar el cumplimiento de la misma. Es de anotar que este requisito debe existir en el momento de presentarse la demanda, a menos que se solicite en ella que previamente se requiera al deudor para que cumpla dentro de determinado lapso, luego de transcurrido el cual se hace exigible (art. 489 C. P.C).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 489

EJECUCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EXIGIBILIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / MÉRITO EJECUTIVO DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

PROCESO EJECUTIVO / PROCEDENCIA DEL MANDAMIENTO EJECUTIVO / AUTO QUE ORDENA MANDAMIENTO DE PAGO / SINIESTRO DE ESTABILIDAD DE LA OBRA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CONTRATO

DE SEGURO

[E]s la ley la que determina a partir de cuando son ejecutables los actos administrativos. Aplicando esa norma al caso concreto da lugar a sostener que no pueden tenerse en cuenta las indicaciones hechas en el acto administrativo que reconoció la existencia del siniestro de estabilidad de obra, atinentes a cuándo las obligaciones indicadas en él eran exigibles; lo anterior porque un acto administrativo no tiene poder para variar el ordenamiento jurídico legal. La exigibilidad para estos casos está fijada en la ley: artículo 64 del C.C.A. Se

observa que si bien en los documentos aportados por el ejecutante no se encuentra el documento en el cual conste directamente que el acto que reconoció la existencia del mencionado siniestro está en firme, lo cierto es que de las pruebas aportadas por la Administración Ejecutante, se establece, ese hecho. Por consiguiente como el crédito demandado ejecutivamente por el Distrito Capital de Bogotá sí es exigible en términos de la ley (art. 64 C.C.A), el auto impugnado, que libró mandamiento de pago, se confirmará.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

64

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto de los honorables

consejeros Ricardo Hoyos Duque y Alier Hernández Enríquez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D. C., doce (12) de octubre de dos mil (2000)

Radicación número: CE-SEC3-EXP2000-N18604

Actor: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ (SECRETARÍA DE OBRAS

PÚBLICAS)

Demandado: CÓNDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES

Referencia: EJECUTIVO GARANTÍA CONTRACTUAL

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra el auto proferido, el día 27 de enero de 2000, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual libró mandamiento de pago.

II ANTECEDENTES PROCESALES:

A Mediante escrito presentado el día 16 de diciembre de 1999 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá (Secretaría de Obras Públicas) demandó en ejercicio de la acción ejecutiva el pago de la suma de $114’529.624,80 representados en la Resolución N° 0076 expedida el día 12 de febrero de 1999 por la entidad demandante, mediante la cual se ordenó hacer efectiva la póliza de garantía expedida por la compañía de seguros demandada (fols.26 a 29).

B. El Tribunal, mediante auto proferido el día 27 de enero del año en curso, libró el mandamiento solicitado junto con los intereses moratorios de la suma reclamada, a partir del día 11 de mayo de mayo de 1999, a la tasa del 12 anual, por cuanto el contrato que dio origen a la garantía se celebró en vigencia de la ley 80 de 1993

(fols. 1 a 4).

C. Notificada la compañía demandada, interpuso contra ese proveído recurso de reposición y subsidiariamente el de apelación (fols. 6 y 7).

Expresó como sustento de la impugnación, la inexigibilidad de la obligación por cuanto el acto administrativo que sirve como título base de recaudo establece dos condiciones, que no se han cumplido, a saber: De un lado, el requerimiento a la firma contratista José Gregorio Cortés y Cía. Ltda., para que dentro del término de diez días hábiles siguientes a la ejecutoria de ese acto administrativo, pague la suma ordenada, requisito que no se ha cumplido. De otro lado, después de transcurridos esos diez días de plazo dados a la

contratista sin que hubiere cumplido, requerir a la compañía de seguros demandada para que dentro del término de treinta días siguientes al requerimiento cumpla con el pago, requisito que tampoco se ha cumplido. Concluyó que al no haberse efectuado los requerimientos a la firma contratista y a la compañía de seguros demandada, la obligación no se ha hecho exigible, al menos por ahora, por lo cual deberá revocarse el proveído impugnado, con condena en costas y perjuicios para la ejecutante.

D. El Tribunal, por auto de 11 de mayo del presente año, resolvió no reponer el auto atacado, aunque lo aclaró respecto de la fecha en que empezaron a causarse los intereses moratorios, y concedió el recurso de apelación interpuesto como subsidiario (fols.14 a 16).

Fundamentó su decisión en que:  De acuerdo con la jurisprudencia, “’La exigibilidad de una obligación es la calidad que la coloca en situación de pago de solución inmediata, por no estar sometida a plazo, condición o modo, esto es, por tratarse de una obligación pura, simple y ya declarada’”.  Señaló que le asiste razón al recurrente en cuanto a que la Resolución mediante la cual se hizo efectiva la póliza de estabilidad de la obra dispuso requerir primeramente a la firma contratista para que cancele la suma de $114’.529.624,80, dentro del término de diez días hábiles siguientes a la ejecutoria de esa resolución y, en caso contrario, requerir a la aseguradora para que dentro de los treinta días siguientes cumpla con el pago.  Expresó que esa circunstancia no constituye condición suspensiva, “sino que

establece que en el evento en que la contratista pague se extingue la obligación, porque la obligación es exigible frente a la aseguradora en la medida en que existe una póliza suscrita por ésta, y que constituye título ejecutivo junto con la resolución que ordenó hacer efectiva la póliza”  Agregó que no debe confundirse la exigibilidad de la obligación con la mora, pues “el artículo 488 del C. de P. C. establece que la obligación debe ser exigible no que esté en mora de cumplir. Lo cual significa que no es necesario que el deudor esté en mora para que se dé la exigibilidad de la obligación”.  Dedujo que la obligación se hizo exigible desde la ejecutoria de la resolución que confirmó la que ordenó hacer efectiva la póliza y que la mora se produjo dentro de los cuarenta días siguientes a la misma, pues el período allí estipulado era un plazo de gracia, vencido el cual, se incurría en mora por parte de la compañía de seguros, esto es, a los cuarenta días siguientes a la ejecutoria del referido acto administrativo.  Resolvió no reponer el proveído impugnado, pero sí aclararlo en lo que atañe con los intereses moratorios, los cuales se hicieron exigibles transcurridos cuarenta días hábiles después de la ejecutoria de la resolución (fols. 26 a 29).

E. Después de llegar el expediente a esta Corporación, por auto de 3 de agosto del año en curso, se admitió el recurso de apelación y dispuso poner a disposición de la ejecutante el memorial con el cual se sustentó el recurso, la cual guardó

silencio. La entidad recurrente en ese término presentó escrito reiterando los argumentos de la apelación (fols. 76 a 78). Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a decidir, previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala, en virtud de la competencia funcional y material que le atribuye la ley (arts. 505, inc. 3º C.P.C. y 129 C.C.A.), pronunciarse para decidir sobre el recurso de apelación dirigido contra auto interlocutorio en asunto de dos instancias, dictado por el Tribunal de Cundinamarca, mediante el cual se libró mandamiento de pago.

El estudio se hará en el siguiente orden:  Se trata de un crédito derivado de un contrato estatal?.  Jurisdicción  Materia impugnada.

A. Cuestión previa.

Como el mandamiento de pago recurrido por el asegurador ejecutado tiene que ver con una “acreencia” del Distrito de Bogotá contenida en un acto administrativo que reconoció la existencia del siniestro “de estabilidad de la obra”, la Sala examinará si tiene o no jurisdicción sobre la ejecución pedida. Recientemente el Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia dictada el día 24 de agosto de 2000 (1) declaró la nulidad del artículo 19 del decreto reglamentario 679 de 1994, cuyo texto es el siguiente: “De la ejecución de la garantía única. Cuando no se paguen voluntariamente las garantías únicas continuarán haciéndose efectivas a través de la jurisdicción coactiva con sujeción a las disposiciones legales”.

Dicha disposición fue anulada porque la Sala encontró que el Gobierno Nacional rebasó los límites de la potestad reglamentaria, fijados en la Constitución y en la ley. La Constitución dispone que le corresponde al Presidente de la República como Jefe del Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa “ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes” (num. 11 art. 189). La ley 80 de 1993, artículo 75, prevé que “ ( ) el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el juez de la jurisdicción contencioso administrativa” (2). En la sentencia referida se concluyó el desbordamiento de la potestad reglamentaria por parte del artículo 19 del decreto 679 de 1994, porque atribuyó competencias a las entidades estatales para conocer en jurisdicción coactiva y porque señaló los procedimientos para la tramitación de esas actuaciones; la sentencia indicó, de acuerdo con la constitución y la ley, que aquellas materias están reservadas exclusivamente al legislador y por lo tanto el Gobierno no tenía competencia material en esos aspectos. Ahora, entrando en materia sobre si la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tiene jurisdicción para ejecutar acreencias en favor de la Administración, representadas en el acto administrativo que reconoció la existencia del siniestro de estabilidad de obra, cabe hacer algunas anotaciones porque en este caso, de un lado, el acreedor es la Administración no en calidad

de tomador del seguro sino de beneficiario y, de otro lado, el ejecutado es el Asegurador. 1 Proceso. No. 11.318. Actor: Hernando Pinzón Avila. 2 Así lo ha sostenido la jurisprudencia, uniformemente, desde el día 22 de noviembre de 1994 , en auto dictado dentro del expediente No. S414, por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

1. Por regla general, el contrato de seguro que celebra el contratista de la Administración con un tercero para garantizar sus obligaciones indemnizatorias por incumplimiento del contrato Estatal, no es Estatal.

Y en principio no lo es porque en dicho contrato son partes el contratista de la administración y el asegurador. Sólo, excepcionalmente es estatal, por las partes que lo celebran, cuando el tomador o el asegurador, o uno de estos o los dos, es o son entidad pública, de alguna de las indicadas en la ley 80 de 1993. El seguro, enseña el Código de Comercio, es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva (art. 1036, modificado ley 389 1997, art. 1). El objeto de dicho contrato es asegurar un riesgo. El riesgo está definido legalmente como “el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgo y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no

cumplimiento” (art. 1.054 ibídem). Como puede observarse el contrato de seguro crea obligaciones condicionales; este tipo de obligaciones se caracterizan porque penden de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no. Las obligaciones en el contrato de seguro respecto del asegurador se originan, se repite, con la realización del riesgo asegurado, es decir cuando se da la condición del aseguramiento (art. 1.054 ibídem).

2. La ley 80 de 1993 y el decreto reglamentario 679 de 1994, prevén:

a. La ley 80 que “el contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado” (inc. 1 numeral 19 art. 25). La misma ley y su reglamentario exigen como uno de los presupuestos para la ejecución del contrato Estatal que la Administración le imparta aprobación a la garantía allegada por su contratista (inc. 1 art. 41 ibídem y arts. 17 y 18 del decreto reglamentario 679 de 1994). b. Igualmente el Estatuto de la Contratación Pública prevé que “Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos o accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la

extinción del contrato” (último inciso art. 60). Por su parte, el decreto reglamentario señala: cómo debe proceder la Administración para evaluar la suficiencia de las garantías, de acuerdo con las distintas clases de obligaciones amparadas; los riesgos que se pueden incluir en el contrato de seguro para ser amparados; las reglas que se deben tener en cuenta para evaluar la suficiencia de las garantías; la vigencia de los amparos de estabilidad según el caso; la determinación por parte de la Entidad sobre el término del amparo de estabilidad, según la naturaleza del contrato; la carga del contratista en reponer la garantía cuando el valor de la misma se vea afectada por razón de siniestros y la aprobación de la garantía única (arts. 17 y 18).

3. El tomador del mencionado contrato de seguro, que desde otro punto de vista es el contratista de la Administración, es quien traslada los riesgos al Asegurador para indemnizar, hasta el monto asegurado, si se presentan en el futuro siniestros imputables a él, por su incumplimiento en el contrato celebrado con la Administración.

El Asegurador, por su parte, es la persona jurídica que asume los riesgos para lo cual debe estar debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos (art. 1037 del Código de Comercio); la obligación de aseguramiento del asegurador sólo se origina cuando acaece el riesgo asegurado (art. 1.054 ibídem). De lo anterior se infiere, entonces, que una es la época en que nace el contrato

de seguro, que crea obligaciones, y otra es la época cuando aparece o se origina la obligación de indemnización por parte del asegurador (arts. 1036 y 1.054 ibídem). Esas situaciones relativas al traslado de ciertos riesgos al asegurador, hasta el monto asegurado, que hace el tomador (contratista de la Administración); la asunción de esos riesgos por el asegurador y c) la aprobación administrativa de esa garantía, están autorizadas y reg