CE-SEC3-EXP2000-N19060-2000

ACCIÓN EJECUTIVA / PROCESO EJECUTIVO / RECURSO DE APELACIÓN

CONTRA AUTO / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA FUNCIONAL /

COMPETENCIA MATERIAL / AUTO QUE DECLARA LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO Corresponde a la Sala, en virtud de la competencia funcional y material que le atribuye la ley para decidir el recurso de apelación contra el auto proferido, en primera instancia, mediante el cual se declaró la nulidad de lo actuado, por falta de jurisdicción (arts. 147 del C.P.C., 129 y 181 num 6 C.C.A).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 147 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 181

JURISPRUDENCIA / ALCANCE DE LA JURISPRUDENCIA / CONSEJO

SUPERIOR DE LA JUDICATURA / INAPLICACIÓN DEL PRECEDENTE

JURISPRUDENCIAL / PROCESO ORDINARIO / ACCIÓN DE REPARACIÓN

DIRECTA / ACCIÓN DE REPETICIÓN / PERSONA PRIVADA / COMPETENCIA

DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA

[E]n lo que atañe con la cita de jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura porque basta con leer dicha providencia, que decidió el conflicto de jurisdicciones en otro caso, para advertir, fácilmente que tal providencia tiene que ver con el conocimiento de los juicios ordinarios de responsabilidad contra particulares y no con los juicios ejecutivos. (…) [E]l Consejo Superior de la

Judicatura se refirió a las acciones ordinarias de reparación directa y de repetición. Arguyó que cuando “la finalidad de la acción sea la búsqueda de sanción de una persona privada para que se declare su responsabilidad patrimonial o para que se le condene al pago de una obligación dineraria, será la ordinaria la jurisdicción competente para conocer del asunto.

TÍTULO EJECUTIVO / CARACTERÍSTICAS DEL TÍTULO EJECUTIVO /

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / PROCESO EJECUTIVO CONTRACTUAL / TÍTULO

EJECUTIVO CONTRACTUAL

[E]l título ejecutivo, en este caso, (…) De una parte, no puede ser de conocimiento de la jurisdicción coactiva debido a que esta Sección del Consejo de Estado anuló la norma reglamentaria que así lo disponía, (…) De otra parte, que es de conocimiento de esta jurisdicción, de lo contencioso administrativa, porque el título sí deriva de un contrato Estatal.

DESBORDAMIENTO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA / GARANTÍA DE

CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / GARANTÍAS

CONTRACTUALES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / GARANTÍA

ÚNICA DE CUMPLIMIENTO / GARANTÍAS EN EL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / GARANTÍAS EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA /

PROCESO EJECUTIVO / IMPROCEDENCIA DE LA JURISDICCIÓN

COACTIVA / NULIDAD DE LA NORMA / FACULTAD REGLAMENTARIA DEL

PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / EJERCICIO DE LA POTESTAD

REGLAMENTARIA / CRITERIOS PARA EL EJERCICIO DE LA POTESTAD

REGLAMENTARIA En reciente fallo, proferido el día 24 de agosto de 2000 el Consejo de Estado, Sección Tercera, declaró la nulidad del artículo 19 del decreto reglamentario 679 de 1994 (…). Para la declaratoria de la nulidad de esta disposición la Sala encontró que el Gobierno Nacional rebasó los límites de la potestad reglamentaria, fijados en la Constitución y en la ley. La Constitución dispone que le corresponde al Presidente de la República como Jefe del Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa “ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes” (num. 11 art. 189).

FUENTE FORMAL: DECRETO REGLAMENTARIO 679 DE 1994 - ARTÍCULO 19 / DECRETO REGLAMENTARIO 679 DE 1994 - ARTÍCULO 189 NUMERAL 11

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la nulidad del artículo 19 del Decreto Reglamento 679 de 1994 ver sentencia de 24 de agosto de 2000, Exp. 11318, C.P. Jesús

María Carrillo Ballestero.

COMPETENCIA DEL JUEZ DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO ESTATAL / PROCESO

EJECUTIVO CONTRACTUAL / TÍTULO EJECUTIVO CONTRACTUAL /

DESBORDAMIENTO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA / FACULTAD

REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / EJERCICIO DE LA

POTESTAD REGLAMENTARIA / FACULTAD LEGISLATIVA DEL GOBIERNO /

FACULTADES DE LA ENTIDAD ESTATAL / COMPETENCIA EN LA

JURISDICCIÓN COACTIVA / EXTRALIMITACIÓN DE LA POTESTAD

REGLAMENTARIA / LÍMITES A LA POTESTAD REGLAMENTARIA / FUNCIÓN LEGISLATIVA La ley 80 de 1993, artículo 75, prevé que “ (…) el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el juez de la jurisdicción contencioso administrativa”. En la sentencia referida, se concluyó el desbordamiento de la potestad reglamentaria por parte del artículo 19 del decreto 679 de 1994, porque atribuyó competencias a las entidades estatales para conocer en jurisdicción coactiva y porque señaló los procedimientos para la tramitación de esas actuaciones; la sentencia indicó, de acuerdo con la Constitución y la ley, que aquellas materias están reservadas exclusivamente al legislador y por lo tanto el Gobierno no tenía competencia material en esos actos.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 75 / DECRETO REGLAMENTARIO 679 DE 1994 - ARTÍCULO 19

CONTRATO DE SEGURO / PÓLIZA DE SEGURO / GARANTÍAS

CONTRACTUALES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / GARANTÍAS DEL CONTRATISTA / GARANTÍAS EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / PARTES DEL CONTRATO / PARTES DEL CONTRATO DE SEGURO / ENTIDAD ASEGURADORA / COMPAÑÍA ASEGURADORA / CONTRATISTA / AUSENCIA DE CONTRATO ESTATAL Por regla general, el contrato de seguro que celebra el contratista de la

Administración con un tercero para avalar sus obligaciones indemnizatorias por incumplimiento del contrato Estatal, no es Estatal. Y en principio no lo es porque en dicho contrato son partes el contratista de la administración y el asegurador. Sólo, excepcionalmente es estatal, por las partes que lo celebran, cuando o el tomador o el asegurador o los dos, es o son entidad pública, de alguna de las indicadas en la ley 80 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993

CONTRATO DE SEGURO / ESTIPULACIONES DEL CONTRATO DE SEGURO / CONTRATO ONEROSO / CONTRATO BILATERAL / CONTRATO ALEATORIO / ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SEGURO / ESTADO DE RIESGO / INTERÉS

ASEGURABLE / SINIESTRO / OCURRENCIA DEL SINIESTRO / PÓLIZA DE

SEGURO / OBJETO DEL CONTRATO DE SEGURO / REQUISITOS DEL

CONTRATO DE SEGURO / NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE

SEGURO / OBLIGACIÓN CONDICIONAL / OBLIGACIÓN CONDICIONAL EN EL CONTRATO ESTATAL El Código de Comercio prevé que el seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva (art. 1036, modificado ley 389 1997, art. 1). El objeto de dicho contrato es asegurar un riesgo. El riesgo está definido legalmente como “el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los

físicamente imposibles, no constituyen riesgo y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento” (art. 1.054 ibidem). Como puede observarse el contrato de seguro crea obligaciones condicionales; este tipo de obligaciones se caracterizan porque penden de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1036 / LEY 389 DE 1997 - ARTÍCULO 1 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1054

OBLIGACIONES DEL CONTRATO DE SEGURO / OBLIGACIÓN DE GARANTÍA DE LA ASEGURADORA / ESTADO DE RIESGO / INTERÉS ASEGURABLE /

SINIESTRO / OCURRENCIA DEL SINIESTRO / OBLIGACIÓN CONDICIONAL /

GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / GARANTÍAS

CONTRACTUALES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / GARANTÍA

ÚNICA DE CUMPLIMIENTO / GARANTÍAS EN EL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / APROBACIÓN DE LA GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL Las obligaciones en el contrato de seguro respecto del asegurador se originan, se recaba, con la realización del riesgo asegurado, es decir cuando se da la condición del aseguramiento (art. 1.054 ibidem). (…) La ley 80 de 1993 (…) exigen, como uno de los presupuestos para la ejecución del contrato Estatal, la aprobación de la Administración a la garantía allegada por su contratista (inc. 1

art. 41 ibídem y arts. 17 y 18 del decreto reglamentario 679 de 1994).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1054 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 41 / DECRETO REGLAMENTARIO 679 DE 1994 - ARTÍCULO 17 / DECRETO REGLAMENTARIO 679 DE 1994 - ARTÍCULO 18

PARTES DEL CONTRATO DE SEGURO / ASEGURADO / RECLAMACIÓN DEL

ASEGURADO / TOMADOR DEL SEGURO / OBLIGACIONES DEL TOMADOR DEL SEGURO / CONTRATISTA / BENEFICIARIO / CLASES DE BENEFICIARIO / CONDICIÓN DE BENEFICIARIO / ESTADO DE RIESGO / DECLARACIÓN DEL

ESTADO DE RIESGO / SINIESTRO / RIESGO / ADMINISTRACIÓN DEL

RIESGO / DEFINICIÓN DE RIESGO / VALORACIÓN DEL RIESGO /

COBERTURA DEL CONTRATO DE SEGURO / SINIESTRO / OCURRENCIA

DEL SINIESTRO / ASEGURADOR / RESPONSABILIDAD DEL ASEGURADOR / OBLIGACIONES DEL ASEGURADOR / PERSONA JURÍDICA El tomador del mencionado contrato de seguro, que desde otro punto de vista es el contratista de la Administración, es quien traslada los riesgos al Asegurador para indemnizar, hasta el monto asegurado, si se presentan en el futuro siniestros o incumplimientos imputables a él relacionados con sus obligaciones indemnizatorias en el contrato celebrado con la Administración. El Asegurador, por su parte, es la persona jurídica que asume los riesgos para lo cual debe estar debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos (art. 1037

del Código de Comercio); la obligación de aseguramiento del asegurador sólo se origina cuando acaece el riesgo asegurado (art. 1.054 ibídem).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1037 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1054

CELEBRACIÓN DE CONTRATO DE SEGURO / OBLIGACIONES DEL

CONTRATO DE SEGURO / OBLIGACIÓN DE GARANTÍA DE LA

ASEGURADORA / OBLIGACIÓN CONDICIONAL / OBLIGACIONES DEL TOMADOR DEL SEGURO / OBLIGACIONES DEL ASEGURADOR / SINIESTRO / OCURRENCIA DEL SINIESTRO / TOMADOR DEL SEGURO / BENEFICIARIO /

TOMADOR DEL SEGURO / CONTRATISTA / BENEFICIARIO / APROBACIÓN

DE LA GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / ACTO

ADMINISTRATIVO / ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL

SINIESTRO / CONFIGURACIÓN DEL SINIESTRO / DECLARACIÓN DE

EXISTENCIA DEL SINIESTRO / INDEMNIZACIÓN DE LA PÓLIZA DE

SEGURO / INDEMNIZACIÓN EN EL SEGURO DE CUMPLIMIENTO

[U]na es la época en que nace el contrato de seguro, que crea obligaciones, y otra es la época cuando aparece o se origina la obligación de indemnización por parte del asegurador (arts. 1036 y 1.054 ibídem). Esas situaciones relativas al traslado de ciertos riesgos al asegurador, hasta el monto asegurado, que hace el tomador (contratista de la Administración); la asunción de esos riesgos por el asegurador y

la aprobación administrativa de esa garantía, están autorizadas y reguladas por la ley. (…) La ley 80 de 1993: (…) Autoriza, para los efectos referidos, que el contratista de la Administración prestará garantía única, es decir que deberá trasladar los riesgos antes indicados a un tercero (inc. 1 numeral 19 art. 25). (…) Exige que la garantía única prestada por el contratista deba ser aprobada por la Administración contratante (inc. 1 art. 41 ibídem y arts. 17 y 18 del decreto reglamentario 679 de 1994). (…) [C]uando en el futuro acaezca el riesgo asegurado y ella reconozca en acto administrativo la existencia del siniestro podrá exigir al asegurador, quien asumió los riesgos trasladados por el contratista de la Administración, la indemnización hasta el monto asegurado FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1036 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1054 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 25 NUMERAL 19

INCISO 1 / DECRETO REGLAMENTARIO 679 DE 1994 - ARTÍCULO 17 / DECRETO REGLAMENTARIO 679 DE 1994 - ARTÍCULO 18

CONTRATO DE SEGURO / BENEFICIARIO / ADMINISTRACIÓN PÚBLICA /

ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL

SINIESTRO / CONFIGURACIÓN DEL SINIESTRO / DECLARACIÓN DE

EXISTENCIA DEL SINIESTRO / SINIESTRO / OCURRENCIA DEL SINIESTRO /

INDEMNIZACIÓN DE LA PÓLIZA DE SEGURO / INDEMNIZACIÓN EN EL

SEGURO DE CUMPLIMIENTO / TOMADOR DEL SEGURO / CONTRATISTA /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / GARANTÍAS DEL CONTRATISTA / OBLIGACIONES DEL ASEGURADOR Cuando el beneficiario del contrato de seguros es la Administración, la obligación de indemnizar por parte del Asegurador se hará exigible sólo cuando el acto administrativo constitutivo que reconozca la existencia del siniestro esté en firme. (…) Ese acto administrativo es la manifestación jurídica de reconocimiento del acaecimiento del riesgo asegurado (hecho). Por lo tanto, cuando el Estado reconoce, en acto administrativo, la existencia del incumplimiento contractual por parte del contratista surge la obligación en contra del asegurador y puede concluirse que el crédito a favor de la Administración sí tiene fuente en el contrato estatal, pues, de una parte, el siniestro que debe indemnizar el Asegurador es el reconocido por la Administración y, de otra, la causa del acaecimiento del riesgo asegurado no es nada menos que el incumplimiento del contratista Estatal.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

64

CONTRATO DE SEGURO / BENEFICIARIO / ADMINISTRACIÓN PÚBLICA /

APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE COMERCIO / CALIDAD DE VÍCTIMA /

ASEGURADOR / RESPONSABILIDAD DEL ASEGURADOR / OBLIGACIONES

DEL ASEGURADOR / CONFIGURACIÓN DEL SINIESTRO / DECLARACIÓN DE

EXISTENCIA DEL SINIESTRO / SINIESTRO / OCURRENCIA DEL SINIESTRO /

CONTRATISTA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / GARANTÍAS DEL

CONTRATISTA / ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO DE DECLARACIÓN DE

EXISTENCIA DEL SINIESTRO / CONTRATO ESTATAL

[E]n apoyo de lo anterior puede recurrirse al Código de Comercio el cual califica como víctima al beneficiario del contrato de seguro de responsabilidad. Por lo tanto si la responsabilidad del asegurador proviene de que acaeció el riesgo asegurado por el tomador, es decir el incumplimiento contractual del contratista de la Administración, se colige también que el reconocimiento del siniestro en acto administrativo que manifiesta una obligación clara expresa contra el asegurador, cuando esté en firme (exigibilidad), conformará con otros documentos una acreencia derivada de un contrato estatal. Esos documentos son: el contrato estatal y la garantía.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1127 / LEY 45 DE 1990 - ARTÍCULO 84

COMPETENCIA DEL JUEZ DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO ESTATAL / TÍTULO

EJECUTIVO / PROCESO EJECUTIVO CONTRACTUAL / TÍTULO EJECUTIVO CONTRACTUAL / CONTRATO DE CONCESIÓN / EFECTIVIDAD DE LA PÓLIZA DE SEGURO / EFECTIVIDAD DEL CONTRATO DE SEGURO / ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA Teniendo en cuenta, de un lado, que el contrato del cual deriva el título ejecutivo

es un contrato estatal de concesión y, de otro, que la ley 80 de 1993 dispone que a la jurisdicción de lo contencioso administrativa le corresponde conocer de “las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución y cumplimiento” - art. 75 - si existe jurisdicción para conocer del asunto. Es claro, que el acto administrativo dictado por EMSA mediante el cual reconoció la existencia del incumplimiento, hizo efectiva la póliza única de seguro de cumplimiento (…) que fue expedida por el ejecutado para garantizar un contrato Estatal de los asignados por la ley al conocimiento esta Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 75

PARTES DEL CONTRATO / CONTRATO DE CONCESIÓN / EMPRESA

INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / ENTIDAD ESTATAL /

CELEBRACIÓN DE CONTRATO ESTATAL POR PARTE DE ENTIDAD

PÚBLICA / NATURALEZA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / ASEGURADO /

TOMADOR DEL SEGURO / CONTRATISTA / BENEFICIARIO / CLASES DE BENEFICIARIO En cuanto a la naturaleza de una de las partes del contrato de concesión se advierte que una de ellas, EMSA, es una empresa industrial y comercial, la cual a términos de la ley 80 de 1993 es una entidad estatal para efectos de la contratación pública (art. 1 literal a). En cuanto a la naturaleza del contrato de concesión se observa, igualmente, que dicho Estatuto de la contratación lo califica como Estatal (art. 32 numeral 4).

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 1 LITERAL A / LEY 80 DE

1993 - ARTÍCULO 32 NUMERAL 4

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las partes del contrato de concesión ver auto de 12 de octubre de 2000, Exp. 18604, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con salvamento de voto del honorable consejero Alier Eduardo Hernández Enríquez y aclaración de voto del honorable

consejero Ricardo Hoyos Duque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D.C. siete (7) de diciembre de dos mil (2000)

Radicación número: CE-SEC3-EXP2000-N19060

Actor: EMPRESA MUNICIPAL PARA LA SALUD - EMSA

Demandado: COMPAÑÍA SEGUROS DEL ESTADO S.A

Referencia: ACCIÓN EJECUTIVA

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto, proferido por el Tribunal de Caldas el día 15 de junio de 2000, en cuanto declaró: “1. DECLARASE de oficio la nulidad del presente proceso, por falta de jurisdicción, a partir del auto admisorio de la demanda.

2. DECRETASE el levantamiento de las medidas preventivas aquí decretadas, para lo cual se librarán por Secretaría los oficios respectivos.

3. Por Secretaría REMITASE el expediente que contiene la acción ejecutiva instaurada por la EMPRESA MUNICIPAL

PARA LA SALUD .EMSA. contra la COMPAÑÍA DE

SEGUROS DEL ESTADO S. A. a la Oficina Judicial de

Manizales con destino a su reparto entre los Juzgados Civiles del Circuito (…) “. (fols. 315 c.2) Dicha nulidad se decretó en el proceso ejecutivo adelantado por la Empresa Municipal para la Salud “EMSA” contra la compañía Seguros del Estado S.A.

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. En ejercicio de la acción ejecutiva singular de mayor cuantía, la empresa industrial y comercial municipal para la Salud “EMSA”, , entidad descentralizada de primer grado, demandó a la compañía Seguros del Estado S. A.,ante el Tribunal Administrativo de Caldas el día 4 de diciembre de 1998.

La solicitud de mandamiento se hizo sobre: “a) La suma de DOSCIENTOS OCHO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($208.642.752,OO) M/cte, valor de la garantía expedida por la ejecutada según póliza única número 9605451 constituida a favor de la actora el 30 de diciembre de 1996 con vigencia del 2 de enero de 1997 al 2 de mayo de 1999, con la cual se obligó a responder hasta esa cuantía por las obligaciones adquiridas por el señor IGNACIO ANTONIO VALENCIA RESTREPO, de las condiciones civiles que más adelante se indican, en la celebración del contrato de concesión N° 96-12-058 de diciembre 17 de 1996, para la explotación del juego de Apuestas Permanentes -chanceen todo el territorio del Departamento de Caldas, obligaciones a que aluden las Resoluciones Nos. EG-084-97 de fecha 30 de

julio de 1997, EG-117-97 del 6 de octubre de 1997 y EG-14397 del 30 de diciembre de 1997 proferidas por el representante legal de la Empresa Municipal para la SaludEmsalas cuales se encuentran debidamente ejecutoriadas. b. El valor de los intereses moratorios sobre la anterior suma de dinero desde el momento que se constituyó en mora, esto es desde el día 21 de febrero de 1998 hasta el momento en que se efectúe el pago total de la obligación anterior a la tasa del doce por ciento (12%), de conformidad con el artículo 4°, numeral 8, de la ley 80 de 1993, reglamentado su cálculo por el Decreto 679 de 1994 (art. 1º.) en su integridad” (fol. 217 y 218 c.1) Las pretensiones ejecutivas se fundamentaron en los siguientes hechos:

1. EMSA en virtud de la licitación pública No. 003-96 adjudicó, al señor Ignacio Antonio Valencia Restrepo, el contrato de concesión para la explotación del juego de apuestas permanentes “Chance” en todo el departamento de Caldas, por un término de dos años contados a partir del día 2 de enero de 1997.

2. El contrato se suscribió como el No. 96-12-058 del día 127 de diciembre de 1996.

3. El concesionario se comprometió para con la empresa contratante, entre otras cosas, a constituir garantía única bancaria o de compañía de seguros legalmente establecida en el país, a favor de EMSA, por valor equivalente al 10% del valor total de contrato, con vigencia de dos (2) años y cuatro

(4) meses, para garantizar el pago de: a. los premios, b. el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, c. las obligaciones derivadas de sus agentes, colocadores o vendedores y dependientes d. Las multas de que trata el Título VII, artículos 64 y 66 del Decreto 33 de 1984, artículo 16 del decreto 1988 de 1987.

4. El concesionario contrató con Seguros del Estado S.A. a favor de EMSA la póliza única de seguros de cumplimiento a favor de entidades estatales 9604451 por $208.642.752.00; la garantía fue aprobada por la gerencia de EMSA mediante la resolución EG-02-97 del día 3 de enero de 1997.

B. El concesionario, señor Ignacio Antonio Valencia Restrepo, falleció en la ciudad de Manizales el día 10 de junio de 1997; por esta circunstancia EMSA solicitó a la compañía de seguros que manifestara si aceptaba o no continuar con la ejecución del contrato 96-12-058, de conformidad con la ley 80 de 1993.

En respuesta a la anterior solicitud, Seguros del Estado S.A. en oficio AJ-1015/97 declinó dicho ofrecimiento porque carece de la infraestructura necesaria para atender a cabalidad los compromisos derivados del contrato.

C. Con fundamento en el artículo 17, numeral 2°, de la ley 80 de 1993, el día 30 de julio de 1997, EMSA declaró unilateralmente la terminación del contrato de concesión y ordenó proceder a su liquidación en los términos de ley, decisión que fue notificada en legal forma a los herederos del concesionario y a la Compañía

de Seguros del Estado S. A. La sociedad recurrió en reposición este acto de la administración, y el recurso no prosperó porque fue denegado (fols. 41 a 45 c. 1)

D. La gerencia de EMSA, el día 6 de octubre de 1997, liquidó directa y unilateralmente el contrato de concesión; la liquidación arrojó un saldo de $343’448.266.83 a su favor.

Esa resolución fue notificada tanto a los herederos del concesionario como a la compañía de Seguros del Estado S.A. (fols. 104 a 133 c.1)

E. EMSA mediante resolución EG-143-97 del día 30 de diciembre de 1997 ordenó requerir a la compañía de Seguros del Estado para que “voluntariamente en un término máximo de un (1) mes contado a partir de la fecha de la notificación de la resolución EG-14397 cancele en la Tesorería de la Empresa municipal para la Salud el valor correspondiente a la garantía expedida, según póliza única número 9605451 por DOSCIENTOS OCHO

MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($208.642.752)...” (fols. 218 a 223 c. 1)

F. Presentada la demanda, el Tribunal libró mandamiento el día 10 de febrero de 1999 por $208’642.752,oo, más los intereses moratorios sobre dicha suma a la tasa de 1% mensual, desde el día 21 de febrero de 1998 y hasta cuando se verifique el pago total de la obligación (fols. 229 y 230 c.1).

G. Vencido el período probatorio, el Tribunal profirió el auto que hoy es objeto

del presente recurso, mediante el cual declaró la nulidad de lo actuado por falta de jurisdicción.

III. Auto recurrido: El Tribunal fundamentó la mencionada decisión de anulación procesal en una providencia que dictó, en un conflicto de jurisdicción, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Esta providencia se dictó el día 2 de septiembre de 1999 en el expediente 19990682 A,1.

Destacó de la providencia del Consejo Superior de la Judicatura, en cuanto a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y a los casos excepcionales en que conoce de demandas, promovidas en ejercicio de las acciones de reparación directa y repetición por fuero de atracción, contra personas privadas, precisó: “Pero cuando la finalidad de la acción sea la búsqueda de sanción de una persona privada para que se declare su responsabilidad patrimonial o para que se le condene al pago de una obligación dineraria, será la ordinaria la jurisdicción competente para conocer del asunto ( ) Señaló el Tribunal que “respecto a los créditos a favor de las entidades públicas, señaló que conforme lo dispone el artículo 79 del C.C.A., se hacen efectivos a través de la jurisdicción coactiva. Atribución reiterada a través del artículo 112 de la ley 6ª de 1992 que dio a las entidades públicas nacionales la facultad de cobrar coactivamente los créditos a su favor, pero sólo de obligaciones no derivadas de contratos estatales, pues en estos casos la competencia está atribuida - conforme al artículo 75 de la ley 80 de 1993 a la jurisdicción contenciosa

administrativa, punto en el cual agrega: ‘Pero cuando la finalidad de la acción ejecutiva sea la de hacer efectiva la obligación a cargo del particular, es decir, la de obtener la declaración judicial de su responsabilidad o su condena, será necesario ocurrir a la jurisdicción ordinaria, pues en tal caso no se trata de controlar la responsabilidad de un ente estatal sino sólo la de una persona privada. No tratándose de una acción destinada a ejercer un control judicial sobre la actitud de un ente estatal, sino sobre la de una persona particular, la jurisdicción contencioso administrativa, carece evidentemente de competencia’. Finalmente, el Tribunal dice que proviniendo el anterior pronunciamiento de autoridad competente para dirimir esta clase de competencias y ante la evidencia de una causal de nulidad por falta de jurisdicción (num 1 del art 140 C. de P. C.) declaró la nulidad de lo actuado.

IV. Recurso de apelación.

El ejecutante fundamentó su inconformidad con la decisión anterior, porque el Tribunal desconoció el artículo 75 de la ley 80 de 1993, el cual le atribuye jurisdicción a la justicia de lo Contencioso Administrativa. Destacó que el titulo ejecutivo que se pretende cobrar, surgió de la celebración del contrato de concesión antes mencionado. Adujo que el legislador, en general, acogió como garantes de las obligaciones contractuales del contratista con las entidades estatales a los bancos y las compañías de seguros, de donde surge la posibilidad que la Administración pueda exigir la ejecución idónea oportuna del objeto contratado, no solamente al contratista sino al garante (ley 80 de 1993, artículos 4° ordinal 1°, 17 y 18).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala, en virtud de la competencia funcional y material que le atribuye la ley para decidir el recurso de apelación contra el auto proferido, en primera instancia, mediante el cual se declaró la nulidad de lo actuado, por falta de jurisdicción (arts. 147 del C.P.C., 129 y 181 num 6 C.C.A).

La Sala no comparte la decisión del Tribunal.

A. En primer lugar, en lo que atañe con la cita de jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura porque basta con leer dicha providencia, que decidió el conflicto de jurisdicciones en otro caso, para advertir, fácilmente que tal providencia tiene que ver con el conocimiento de los juicios ordinarios de responsabilidad contra particulares y no con los juicios ejecutivos.

En efecto: Como ya se transcribió al inicio de esta providencia el Consejo Superior de la Judicatura se refirió a las acciones ordinarias de reparación directa y de repetición. Arguyó que cuando “la finalidad de la acción sea la búsqueda de sanción de una persona privada para que se declare su responsabilidad patrimonial o para que se le condene al pago de una obligación dineraria, será la ordinaria la jurisdicción competente para conocer del asunto ( )

B. En segundo lugar, tampoco comparte la Sala el argumento del Tribunal según el cual el título ejecutivo, en este caso, no es ejecutable ante esta jurisdicción porque no ser “derivado de un contrato estatal”.

A continuación se estudiará que el título ejecutivo, en este caso,  De una parte, no puede ser de conocimiento de la jurisdicción coactiva debido

a que esta Sección del Consejo de Estado anuló la norma reglamentaria que así lo disponía ,  De otra parte, que es de conocimiento de esta jurisdicción, de lo contencioso administrativa, porque el título sí deriva de un contrato Estatal. 1. ¿Por qué no se puede ejecutar en la jursidcción coactiva?. En reciente fallo, proferido el día 24 de agosto de 2000 (1) el Consejo de Estado, Sección Tercera, declaró la nulidad del artículo 19 del decreto reglamentario 679 de 1994, cuyo texto es el siguiente: “De la ejecución de la garantía única. Cuando no se paguen voluntariamente las garantías únicas continuarán haciéndose efectivas a través de la jurisdicción coactiva con sujeción a las disposiciones legales”. Para la declaratoria de la nulidad de esta disposición la Sala encontró que el Gobierno Nacional rebasó los límites de la potestad reglamentaria, fijados en la Constitución y en la ley. La Constitución dispone que le corresponde al Presidente de la República como Jefe del Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa “ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes” (num. 11 art. 189). 4La ley 80 de 1993, artículo 75, prevé que “ ( ) el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el juez de la jurisdicción contencioso administrativa” (2).

1 Proceso. No. 11.318. Actor: Hernando Pinzón Avila. 2 Así lo ha sostenido la jurisprudencia, uniformemente, desde el día 22 de noviembre de 1994, en auto dictado dentro