CE-SEC3-EXP2000-NAC10187

ACCION DE TUTELA - Improcedencia por la existencia de otro mecanismo judicial / IMPUESTO AL VALOR AGREGADO IVA - Cambio del régimen simplificado al régimen común / IMPUESTO A LAS VENTAS / REGIMEN SIMPLIFICADO - Improcedencia de la ación de tutela contra la reclasificación al régimen común / REGIMEN COMUN - Reclasificación / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia / MECANISMO TRANSITORIOImprocedencia La Constitución Política estableció, en su artículo 86, la posibilidad que tiene toda persona, por sí misma o por quien actúe a su nombre, de hacer uso de la acción de tutela a fin de obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Sin embargo, no debe perderse de vista que, aún cuando el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que sólo procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente, que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable. En el sub-judice, la actora pretende que esta jurisdicción, en sede de tutela, ordene a la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales, suspender y dejar sin efectos la Resolución 1022 del 27 de diciembre de 1999, en virtud de la cual fue reclasificada en el régimen común, hasta tanto se

adelanten las investigaciones necesarias para determinar su verdadera situación económica. Para la Sala no cabe duda de que la actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para obtener la satisfacción de sus pretensiones. En efecto, mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la actora podrá cuestionar la legalidad de la resolución que la reclasifica como responsable del impuesto sobre las ventas en el régimen común, y, si a ello hubiere lugar, reclamar la indemnización de perjuicios que la expedición del aludido hubiera podido irrogarle. Adicionalmente, dentro del proceso correspondiente es posible solicitar la medida cautelar de la Suspensión Provisional prevista en el artículo 152 del C.C.A. Ahora bien, en cuanto a la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, advierte la Sala que no se encuentra debidamente probado por la recurrente la presencia de un perjuicio irremediable, que la ponga en una situación de mal irreversible o en un estado notorio de necesidad. Por ello, la acción incoada tampoco está llamada a prosperar.

Nota de Relatoría: Ver sentencias T-449 de 1998 y T-225 de 1993 de la Corte

Constitucional. 00/05/11, Sección Tercera, Exp. AC-10187, Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Actor: Raquel Alarcón de Martínez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Santa Fe de Bogotá D. C., once (11) de mayo de dos mil (2000)

Radicación número: AC-10187

Actor: RAQUEL ALARCON DE MARTINEZ Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte demandada en contra de la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 23 de Marzo de 2000, en virtud de la cual se accedió a la solicitud de tutela elevada por la señora RAQUEL ALARCON DE MARTINEZ.

ANTECEDENTES LA DEMANDA. El 14 de marzo del 2.000, la señora RAQUEL ALARCON DE MARTINEZ , en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política, concurrió ante el Tribunal Administrativo de Antioquía con el propósito de que se le tutelaran sus derechos fundamentales al debido proceso y a escoger libremente profesión u oficio, vulnerados en su sentir, por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN”- Medellín al haber expedido la Resolución N° 1022 del 27 de diciembre de 1999, en virtud de la cual se le cambió del Régimen Simplificado al Régimen Común. LA CAUSA PETENDI. Los hechos que sirvieron de fundamento a la petición de tutela, fueron sintetizados por el Tribunal en los siguientes términos:

1. Mediante resolución No. 1022 del 27 de diciembre de 1.999 , la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín, decidió reclasificar como contribuyente del REGIMEN COMUN a la señora RAQUEL ALARCON DE MARTINEZ, quien con anterioridad a la citada resolución se encontraba inscrita como responsable del impuesto sobre las ventas en el régimen simplificado.

2. Dicha reclasificación traía como consecuencia, que el responsable debía cumplir con todas las obligaciones formales propias del régimen común, entre las cuales se encuentran las siguientes: 1 Dar cumplimiento a los requisitos de facturación con numeración autorizada por la DIAN 2 Tener libros registrados en la Cámara de Comercio y llevar una contabilidad organizada 3 Presentar declaración de IVA bimestral

3. La actora considera que el comportamiento de la administración vulnera sus derechos fundamentales , toda vez que no se tuvieron en cuenta sus circunstancias particulares, las cuales, sin lugar a dudas, la ubican como responsable del régimen simplificado y no del común; sostiene que su negocio no le genera las utilidades suficientes para acceder a los servicios de un contador y en general, para cumplir a cabalidad con las nuevas cargas que su reclasificación implica.

4. Como consecuencia de lo anterior, la actora interpone la presente acción de tutela, en procura de protección para sus derechos fundamentales al debido proceso y a la libertad de escoger profesión u oficio.

LA PETICION. La actora solicita, que por vía de tutela, se ordene a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín, lo siguiente: “…deje sin efecto la resolución N° 1022 de diciembre de 1999 hasta que la Administración de Impuestos Nacionales adelante las investigaciones pertinentes y establezca mi verdadera situación económica…” (folio 3). LA POSICION DE LA PARTE DEMANDADA. Mediante escrito presentado el 22 de marzo del 2.000, la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín se pronunció sobre los hechos objeto de la demanda de tutela, en los siguientes

términos: “La actuación administrativa descrita contra la cual se ejercita la acción de tutela es susceptible aún de un medio de defensa como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., para lo cual es el artículo 136 ibídem, se establece un término de caducidad de cuatro (4) meses contados a partir del día de la notificación del acto e incluso solicitar la suspensión provisional del acto, en las condiciones señaladas en los artículos 152 y siguientes del C.C.A., si la violación de las normas supralegales es manifiesta y ostensible. “Así las cosas, ni aún como mecanismo transitorio, es procedente la acción de tutela que se pretende, habida cuenta que, ejercitada oportunamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, si probados los hechos se declara la nulidad de la actuación administrativa, ello conduciría al restablecimiento del derecho, lo cual hace que el perjuicio no sea irremediable, condición que consagran tanto la norma constitucional como la reglamentaria para la utilización de la acción como mecanismo transitorio. (…) “Resulta infundado el argumento del accionante en el sentido de que con la expedición del acto acusado se viola el derecho fundamental al debido proceso, porque sin ningún tipo de proceso previo la Administración le impuso una serie de obligaciones tributarias, pues a este respecto es preciso tener en cuenta que los responsables del Régimen Simplificado después de la reforma de la ley 223 de 1995, se han convertido en meros instrumentos de control del impuesto cuyo recaudo debe llevarse a cabo por parte del responsable del Régimen Común que contrate con ellos, a

través de la retención en la fuente del impuesto.” (…) (Folios 13 a 18). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Mediante providencia del 23 de Marzo del año 2000, el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las súplicas de la demanda. Dado que ante el Tribunal se presentaron varias personas con idénticas situaciones fácticas, la Sala Plena de dicha Corporación decidió adoptar un criterio uniforme, el cual reitera en la providencia impugnada. Allí se hace referencia al artículo 499 del E.T., que consagra las exigencias para clasificar a los comerciantes en el Régimen Simplificado, y señala que la obligación de quienes están sujetos a tal régimen se reduce a llevar un libro fiscal de registro de operaciones, con lo cual se demuestra la diferencia sustancial tributaria y económica entre los diferentes regímentes de impuesto a las ventas. También señala que la falta de un procedimiento previo por parte de la administración y la imposibilidad legal para los afectados de interponer los recursos de la vía gubernativa, impide al ciudadano discutir ante la administración su situación tributaria, y constituye una clara y manifiesta violación al artículo 29 constitucional. El Tribunal sostuvo que la DIAN no acreditó haber adelantado investigación previa alguna sobre las situaciones particulares de cada uno de los reclasificados en el régimen común, ni tampoco explicó los motivos por los cuales en la resolución 5726 del 27 de diciembre de 1999 no se explicaron las razones que hacían procedente el cambio del régimen simplificado al común. En este orden de ideas, el a-quo decidió acceder a las súplicas de la

demanda, concediendo la acción de tutela como mecanismo definitivo para la protección de los derechos al debido proceso y a la libertad de escoger oficio o profesión, derechos que, sin lugar a dudas, fueron violados por la entidad recurrida. LA IMPUGNACION. La parte demandada, inconforme con el fallo de primera instancia, la impugnó, pues, a su juicio: “No se puede afirmar como lo advierte la sentencia materia de impugnación, que el acto de reclasificación implique para los comerciantes la fijación de nuevos impuestos o nuevas cargas tributarias, toda vez que tanto el impuesto sobre las ventas como el impuesto sobre la renta ya existen dentro de nuestra legislación tributaria, pretendiendo con la medida regular el debido recaudo del impuesto sobre las ventas pero en ningún momento establecer nuevas cargas impositivas. Debe recordarse por otra parte que el impuesto sobre las ventas es un impuesto trasladado, que no lo asume el comerciante o responsable, sino que de una o de otra forma se encuentra incluido en el precio de venta de los productos a los consumidores que son en últimas los que hacen la erogación por este concepto. De manera que cuál sería el nuevo impuesto a cargo de los comerciantes. La administración no pretende de ninguna forma crear nuevos impuestos, pues bajo el principio de legalidad, es bien sabido por todos que la fijación o creación de nuevos tributos es facultad del legislador y no del ente administrativo. “Debe analizarse igualmente que los contribuyentes reclasificados ya vienen cumpliendo con su obligación de presentar declaración de renta y complementarios al menos por las dos vigencias anteriores, 1.997 y 1.998,

de manera que tampoco en materia del impuesto sobre la renta se puede pretender afirmar que se están estableciendo nuevas cargas tributarias a los contribuyentes reclasificados. “Como se puede apreciar…, la medida utilizada exactamente con el fin de ejercer un debido control sobre aquellos contribuyentes que de una o de otra forma realizan actividades que están sometidas al gravamen del IVA, pretende encausar los recursos del estado bajo una formalización dentro del régimen común, toda vez que como Uds. (sic) muy bien lo conocen por la historia legal que ha cobijado al régimen simplificado, su control se hace cada día mas difícil, con el agravante de que dentro de este sistema están amparados contribuyentes que dadas sus condiciones de operatividad deben pertenecer al Régimen Común.” (Folios 43 a 59).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA La Constitución Política estableció, en su artículo 86, la posibilidad que tiene toda persona, por sí misma o por quien actúe a su nombre, de hacer uso de la acción de tutela a fin de obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares.

Sin embargo, no debe perderse de vista que, aún cuando el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que sólo procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente, que

permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable. En efecto, en reiteradas oportunidades, la jurisprudencia elaborada por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, ha señalado que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para subsanar la negligencia del particular que deja vencer los términos para demandar, ni tampoco sirve como mecanismo para revivir términos procesales ya vencidos. Sin duda, considerar lo contrario sería tanto como afirmar, equivocadamente, que las acciones y procedimientos ordinarios establecidos por el legislador para la defensa y protección de los derechos y del orden jurídico, han perdido su eficacia, para ser suplantados, en todos los casos y sin consideración a los motivos, por la acción de tutela. Si bien es cierto todas las personas pueden solicitar ante el juez de tutela la protección de derechos fundamentales, en muchas oportunidades no es este el competente para proporcionar las medidas necesarias tendientes a su protección, como cuando los jueces ordinarios tienen a su alcance los medios necesarios para evitar la vulneración o amenaza de tales derechos, mediante la utilización de mecanismos tan eficaces como la tutela. En esas circunstancias, el juez de tutela carece de competencia para intervenir en el asunto, habida cuenta que el juez natural de la controversia es el ordinario. En este mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencia T-449 de 1998, en la cual sostuvo: “La Constitución estableció la tutela como una acción excepcional y subsidiaria, y no alternativa. En otras palabras, esta figura no está prevista

para que el interesado, a su arbitrio, opte, bien por acudir al juez de tutela o al juez ordinario, o utilizarla, cuando los mecanismos ordinarios que consagra la ley, para la defensa de sus derechos, no le prosperan, pues no es un recurso más. Esta clase de decisiones no corresponde adoptarlas al interesado, sino a la Constitución, que fue la que le fijó a la acción de tutela sus propios límites. La importancia de la acción de tutela radica en que sea preservada en su objetivo original, como el procedimiento preferente para reclamar la protección de los derechos fundamentales, si el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial. Con la salvedad prevista en la Constitución, de ser procedente como mecanismo transitorio, en caso de la existencia de un perjuicio irremediable.” De manera que existiendo otros medios de defensa judicial la acción de tutela se hace improcedente, excepto en los casos en los que ella sea interpuesta como mecanismo transitorio para evitar la realización de un perjuicio irremediable.

2. EL CASO CONCRETO En el sub-judice, la actora pretende que esta jurisdicción, en sede de tutela, ordene a la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales, suspender y dejar sin efectos la Resolución 1022 del 27 de diciembre de 1999, en virtud de la cual fue reclasificada en el régimen común, hasta tanto se adelanten las investigaciones necesarias para determinar su verdadera situación económica.

Para la Sala no cabe duda de que la actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para obtener la satisfacción de sus pretensiones. En efecto, mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,

prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la actora podrá cuestionar la legalidad de la resolución que la reclasifica como responsable del impuesto sobre las ventas en el régimen común, y, si a ello hubiere lugar, reclamar la indemnización de perjuicios que la expedición del aludido hubiera podido irrogarle. Adicionalmente, dentro del proceso correspondiente es posible solicitar la medida cautelar de la Suspensión Provisional prevista en el artículo 152 del C.C.A., según el cual: “ARTICULO 152.- Procedencia de la suspensión: El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. (…)

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor. pedir como medida cautelar la suspención provisional del acto.” Así las cosas, si la demandante logra probar sumariamente los perjuicios que le causa la resolución en comento, podrá obtener la suspensión provisional de la misma mientras que se decide sobre su nulidad; si esta se llegara a declarar, los efectos de la resolución se retrotraerán de tal forma que la DIAN podrá iniciar nuevamente el procedimiento en la manera debida

(investigaciones previas), lo cual subsanaría y repararía el daño causado por la vulneración al debido proceso, pues en la nueva actuación no se cometerían los mismos errores que en la anterior; y por otra parte, se

causarían las indemnizaciones debidas por los perjuicios que se hayan producido con la expedición del acto. Así que en este caso, la acción de tutela no tiene un alcance distinto al de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues tendría los mismos efectos, lo cual lleva a concluir que existiendo otro mecanismo de defensa judicial igualmente eficaz al de la tutela, ésta última por su carácter subsidiario, no procede. Ahora bien, en cuanto a la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, advierte la Sala que no se encuentra debidamente probado por la recurrente la presencia de un perjuicio irremediable, que la ponga en una situación de mal irreversible o en un estado notorio de necesidad. Por ello, la acción incoada tampoco está llamada a prosperar. Sobre el punto, la Corte Constitucional ha dicho: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término “amenaza” es conveniente manifestar que no se trata

de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.”1 Teniendo en cuenta los requisitos mencionados, la Sala no evidencia un perjuicio irremediable en el caso concreto, pues si bien la demandante afirma no poder cumplir con las obligaciones que acarrea la pertenencia al régimen común, de las pruebas aportadas al proceso no se colige la existencia de un perjuicio irremediable. Y aunque se hiciera el ejercicio de deducirlo, partiendo del supuesto del incumplimiento de las obligaciones tributarias (del régimen común) por fuerza de la realidad económica que dice vivir la contribuyente, y suponiendo la imposición eventual de cualquiera de las sanciones que el Estatuto Tributario contempla para tales faltas, en caso de que el perjuicio ocasionado sea antijurídico, será siempre indemnizable, pues tales sanciones sólo producen efectos patrimoniales reparables en su totalidad. En este orden de ideas, para la Sala es claro que la acción de tutela no está llamada a prosperar, ni como mecanismo definitivo, debido a la existencia de otros medios de defensa judicial, ni como mecanismo transitorio ante la inexistencia de un posible perjuicio irremediable para la actora. 1 Sent. T-225 del 15 de junio de 1993, M. P. Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA. En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 23 de marzo de 2000. En su lugar, NIEGANSE las súplicas de la demanda. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese copia del expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE CUMPLASE Y DEVUÉLVASE.

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ

Presidenta de Sala

JESUS M. CARRILLO BALLESTEROS RICARDO HOYOS DUQUE

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR