CE-SEC3-EXP2000-NAC10729

ACCION DE TUTELA - Protección a la tercera edad / DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA - Falta de pago de los aportes no es un obstáculo para que se realice tratamiento quirúrgico / PROTECCION A LA TERCERA EDAD El Instituto de los Seguros Sociales en la impugnación sostiene que la afiliación de la señora García de Labrador en el Seguro General del Sistema de Seguridad Social, se encuentra suspendida por falta de pago de las cotizaciones, situación ésta que le impide exigir que le realicen el reemplazo protésico de la cadera derecha a través de una intervención quirúrgica. Resulta claro que no se acreditó que la actora estuviera en mora en sus aportes y que, si en su defecto lo estuviera, tal como lo piensa la entidad demandada, esta circunstancia no es un obstáculo para que se le realice el respectivo tratamiento quirúrgico. De otro lado, se tiene que existe una gran probabilidad de que la actora pueda quedar inválida si no se le realiza la cirugía inmediatamente, lo cual le implica que no puede esperar a que concluya el engorroso trámite administrativo en la entidad demandada, con un plazo incierto para su culminación, para que se autorice dicha operación. En el presente caso para la Sala, resulta de vital importancia resaltar que la señora García de Labrador es una persona con más de 70 años de edad (fl. 4), es decir, que pertenece al denominado grupo de la tercera edad, adicionalmente que la patología que la aqueja no sólo le está afectando su derecho a la salud sino también a gozar de una vida en condiciones dignas y justas,

por cuanto dicha enfermedad le impide desarrollar cualquier tipo de actividad física de manera normal y porque sufre un considerable dolor tanto moral como físico En las anteriores condiciones, la Sala advierte una clara violación del derecho de la salud consagrado en el artículo 49 de la Constitución Política, por la injustificada demora de la cirugía que debe practicarse a la peticionaria, violación esta que atenta contra el derecho fundamental de la vida, según criterios ya expuestos. Así mismo, observa que el artículo 46 de la Carta de 1991, establece una especial protección y asistencia a las personas de la tercera edad, como es el caso de la actora. 00/06/08, Sección Tercera, Exp. AC-10729, Ponente: Dr. Germán Rodríguez Villamizar, Actor: Ana Silvia García de Labrador

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

Santafé de Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil (2000).

Radicación número: AC-10729

Actor: ANA SILVIA GARCIA DE LABRADOR Demandado: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES Conoce la Sala de la impugnación formulada por el Instituto de los Seguros Sociales, contra el fallo del 27 de abril de 2000 proferido por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se dispuso: “PRIMERO: Tutélese el derecho de petición de la señora Ana

Silvia García de Labrador.

“SEGUNDO: Teniendo en cuenta lo anterior el Coordinador Central de Autorizaciones, Seccional Cundinamarca y Distrito Capital del Instituto de los Seguros Sociales, deberá contestar la solicitud de autorización pedida por la señora Ana Silvia García de Labrador dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia. “TERCERO: Comuníquese personalmente este fallo a las partes de conformidad con el artículo 3 del Decreto 2591 de 1991. “CUARTO: Si no fuere impugnada esta providencia dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, envíese a la H. Corte Constitucional vencido dicho término para su eventual revisión (inciso 2º art. 31 Decreto 2591 de 1991) (fl. 25). I.- ANTECEDENTES 1.- Petición de tutela. El 7 de abril de 2000, mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 1 a 3), la señora Ana Silvia García de Labrador solicitó que le fuera tutelado su derecho a la salud consagrado en el artículo 49 de la Constitución Política, presuntamente vulnerado por el Instituto de los Seguros Sociales, para que en consecuencia, se le ordene a éste que le realice un reemplazo protésico de la cadera derecha lo más pronto posible. 2.- Los hechos. En síntesis, se exponen los siguientes: 2.1 La señora Ana Silvia García de Labrador, es una mujer mayor de setenta años que padece una enfermedad en la cadera derecha denominada “Osteoartritis avanzada” (fl. 26), cuyo tratamiento es el reemplazo protésico de

dicho miembro a través de una intervención quirúrgica. Esta patología, afirma, es consecuencia de una operación anterior que fue realizada por Instituto de los Seguros Sociales. 2.2. Manifiesta la actora que esta operación debe realizarse de manera inmediata, porque de lo contrario y según concepto de los galenos podría quedar inválida. Sin embargo, la Coordinación Central de Autorizaciones del Instituto de los Seguros Sociales se ha negado a dar la respectiva autorización para la intervención quirúrgica, por lo que no ha sido posible realizar la misma. 3.- Actuación del Instituto de los Seguros Sociales A pesar de la notificación del auto admisorio de la tutela elevada en su contra, el Instituto de los Seguros Sociales guardó absoluto mutismo. (fl. 17) 4.- La providencia impugnada Mediante fallo del 27 de abril de 2000 (fls. 21 a 25), el a quo concedió el amparo deprecado por la actora, pero sólo en relación con el derecho fundamental de petición el cual fue vulnerado por la Coordinación Central de Autorizaciones del Instituto de los Seguros Sociales –Seccional Cundinamarcapor cuanto no le ha dado respuesta a la solicitud hecha por la señora García de Labrador el día 17 de marzo de 2000, para que se autorizase la intervención quirúrgica en la que se realice “...el reemplazo protésico de cadera derecha o RTC híbridas derecha...” (fl. 24). 5.- La impugnación. Inconforme con la decisión, el señor Carlos Mario Ramírez Ramírez quien dijo ser representante legal de la entidad demandada, circunstancia ésta que no se encuentra acreditada en el expediente, impugnó el fallo (fls. 32 a 36),

alegando lo siguiente: a La Coordinación Central de Autorizaciones allegó a la Oficina Jurídica de la Gerencia, constancia de haber respondido el requerimiento efectuado por el a quo y de haber dado contestación al derecho de petición hecho por la peticionaria. b En virtud de lo señalado por el artículo 57 del Decreto 806 de 1998 la señora García de Labrador, en la actualidad se encuentra suspendida de la afiliación en el Seguro General del Sistema de Seguridad Social por falta de pago de las cotizaciones de los meses de agosto de 1995, enero, abril, agosto, diciembre de 1996, marzo, agosto, noviembre de 1997, enero, mayo de 1998 y enero, abril, mayo, julio, octubre de 1999. Así las cosas solo ha cancelado aportes hasta el mes de noviembre de 1998 (artículo 57 Decreto 1818 de 1996), aunque parecería que ha sufragado aportes ininterrumpidamente hasta el mes de febrero del año en curso. c “...La patología que presenta la accionante no atenta por sí misma su vida y lo que solicita corresponde a un derecho legal, no constitucional, lo que implica que no se estaría frente a la violación de un derecho fundamental para que proceda la acción de tutela...” (fl. 34). Subsidiariamente, solicita en el caso que se confirme el fallo de primera instancia, que se de aplicación a la Ley 508 de 1999; que se condicione la prestación del servicio a la cancelación por parte de la actora de los aportes adeudados; que se fije al FOSYGA que en un término perentorio contado a partir

de la presentación y formulación de las cuentas realice el reembolso financiero a la Entidad Promotora de Salud del Instituto de los Seguros Sociales por el valor del costo del procedimiento ejecutado a la paciente y que se fije claramente los alcances del fallo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

1. Finalidad de la acción de tutela.

De acuerdo con las disposiciones que regulan la acción de tutela (artículo 86 de la Constitución Nacional, Decreto 2591 de 19991 y 306 de 1992), la misma se puede ejercer con el objeto de reclamar ante la jurisdicción, a través de un procedimiento preferente y sumario la protección inmediata y eficaz de los derechos fundamentales cuando éstos sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los eventos así previstos por la ley.

2. Alcance del derecho de la Salud en la Constitución Política Como ya lo ha expresado en diversas oportunidades la H. Corte Constitucional, el derecho de la salud, aunque no haya sido consagrado por el constituyente de 1991 dentro del capítulo referente a los derechos fundamentales, puede ser objeto de protección por parte del Estado mediante el empleo de la acción de tutela, en tanto que su vulneración amenace, lesione, o ponga en peligro el derecho fundamental a la vida.

Vienen al caso las consideraciones expuestas en la sentencia T-260 de 1998, en la cual se precisó: “No debe esperarse, se repite, a estar al borde de una negociación completa de los derechos vinculados con el derecho a la salud, para que su tutela proceda. Es equivocado entonces, el planteamiento del Juez de primera instancia según el cual, como

la visión del demandante no está en peligro de perderse, debe denegarse el amparo constitucional solicitado. Sería tanto como esperar a que un enfermo demuestre que esta al borde de la muerte para que el juez de tutela retome cartas en el asunto, cuando lo natural y obvio dentro del campo de la medicina es evitar llegar a tan terrible estado”.

3. El caso concreto El Instituto de los Seguros Sociales en la impugnación sostiene que la afiliación de la señora García de Labrador en el Seguro General del Sistema de Seguridad Social, se encuentra suspendida por falta de pago de las cotizaciones, situación ésta que le impide exigir que le realicen el reemplazo protésico de la cadera derecha a través de una intervención quirúrgica.

Al respecto observa la Sala que dicha afirmación carece totalmente de respaldo probatorio, en primer lugar porque no presentó un documento idóneo que acredite tal circunstancia, simplemente se limitó a aportar dos cartas, una del 28 de marzo de 2000 y la otra del 7 de abril del mismo año, estaban dirigidas a la actora, en las que se le manifiesta que se encuentra en mora de sus aportes, mas sin embargo también se le expresa que en virtud de haberse “...tutelado su derecho de petición, se le ha Oficiado a la Clínica San Pedro Claver...” (fl.38) para que informe en que fecha le puede realizar la intervención quirúrgica y que la mora en mención no es obstáculo para que se realice la cirugía por cuanto ya cumplió “..las 100 semanas exigidas para la práctica del procedimiento que requiere...”(fl.39).

En tales, condiciones, resulta claro que no se acreditó que la actora estuviera en mora en sus aportes y que, si en su defecto lo estuviera, tal como lo piensa la entidad demandada, esta circunstancia no es un obstáculo para que se le realice el respectivo tratamiento quirúrgico. De otro lado, se tiene que existe una gran probabilidad de que la actora pueda quedar inválida si no se le realiza la cirugía inmediatamente, lo cual le implica que no puede esperar a que concluya el engorroso trámite administrativo en la entidad demandada, con un plazo incierto para su culminación, para que se autorice dicha operación. Por tanto, resulta pertinente invocar aquí lo expresado por la Corte Constitucional en un caso similar al aquí analizado, en donde se dijo: “En efecto, la entidad se ampara, para no fijar e informar sobre una fecha exacta para realizar la operación requerida, en la circunstancia de que como se trata de un procedimiento electivo, es decir, que no es urgente, no tiene la obligación de comunicar información alguna a su afiliada sobre cuándo se llevará este hecho. Le basta con decirle que espere a que la llamen. “Se pregunta la Sala si ésta es una respuesta adecuada, que satisface las expectativas de un afiliado, pendiente de que le sea realizada una intervención quirúrgica, de la que dependen dos cosas que revisten para el ser humano la mayor importancia: la mejoría de un padecimiento y que no aumenten los síntomas de su enfermedad, por carencia de intervención oportuna. “Al respecto solo hay una respuesta: no”

“.....

Y luego se concluye: “No resulta acorde con los principios rectores sobre el respeto a la dignidad humana, a la seguridad social y a la salud, principios protegidos en forma expresa por la Constitución, el hecho de que una entidad encargada de la prestación del servicio público de salud, el ISS en este caso, no le suministre a un afiliado información precisa sobre la fecha en que se le realizará una intervención quirúrgica. Al obrar de esta manera, se deja al interesado sumido en la más profunda incertidumbre que no está el paciente obligado a soportar, pues el remediar su situación, solo depende de que la entidad prestadora del servicio se despoje de su falta de interés sobre los problemas del afiliado” (Sentencia T-688 del 19 de noviembre de 1998).

En el presente caso para la Sala, resulta de vital importancia resaltar que la señora García de Labrador es una persona con más de 70 años de edad (fl. 4), es decir, que pertenece al denominado grupo de la tercera edad, adicionalmente que la patología que la aqueja no sólo le está afectando su derecho a la salud sino también a gozar de una vida en condiciones dignas y justas, por cuanto dicha enfermedad le impide desarrollar cualquier tipo de actividad física de manera normal y porque sufre un considerable dolor tanto moral como físico. En las anteriores condiciones, la Sala advierte una clara violación del derecho de la salud consagrado en el artículo 49 de la Constitución Política, por la injustificada demora de la cirugía que debe practicarse a la peticionaria, violación esta que atenta contra el derecho fundamental de la vida, según criterios ya expuestos. Así mismo, observa que el artículo 46 de la Carta de 1991, establece

una especial protección y asistencia a las personas de la tercera edad, como es el caso de la actora. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Revócase la providencia impugnada, esto es, la proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de abril de 2000 y en su lugar tutélese el derecho a la salud como conexo al derecho fundamental a la vida. 2º. Ordénase al Instituto de Seguros Sociales, realizar en el término de dos (2) meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, la cirugía de reemplazo protésico de cadera derecha requerida por la señora Ana Silvia García de Labrador, bajo la condición en que así lo determine el galeno que la está tratando. 3º. Notifíquese esta providencia a las partes por telegrama u otro medio expedito que asegure su cumplimiento, en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991. 4°. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 5º. Envíese copia de lo decidido al tribunal de origen.

COPIESE y NOTIFIQUESE. CUMPLASE

MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

Presidente de Sala

JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS RICARDO HOYOS DUQUE

ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General