CE-SEC3-EXP2000-NAC11729

DERECHO A LA SALUD - Protección / DERECHO A LA VIDA - Protección / VIH / SIDA Como ya lo ha expresado en diversas oportunidades la Corte Constitucional, el derecho de la salud, aunque no haya sido consagrado por el constituyente de 1991 dentro del capítulo referente a los derechos fundamentales, puede ser objeto de protección por parte del Estado mediante el empleo de la acción de tutela, en tanto su vulneración amenace, lesione, o ponga en peligro el derecho fundamental a la vida. La E.P.S. Colmena asegura que la prestación de los servicios médicos, quirúrgicos y hospitalarios necesarios para restablecer la salud del paciente en condiciones dignas, no se encuentran dentro del Plan Obligatorio de Salud P.O.S., razón por la cual no está en la obligación de prestarlos. Para la Sala dicha aseveración no constituye motivo para negar el suministro de los servicios médicos, por cuanto hay casos en los que procede la inaplicación de las normas que regulan el Plan Obligatorio de Salud. De otro lado, la E.P.S. Colmena señala que el actor no ha cumplido con los requisitos mínimos exigidos por la ley 100 de 1993 y las demás disposiciones legales en las que exigen cumplir por lo menos con cien (100) semanas de cotización, motivo por el cual la entidad demandada no está forzada a continuar prestando el tratamiento para la enfermedad terminal del paciente. Acogiendo la sentencia AC-6647 del 22 de enero de 1999 de la Sección Cuarta, resulta procedente acceder a la solicitud del actor, pues si bien, el derecho a la salud no puede considerarse como fundamental por sí mismo, en virtud de la conexidad existente entre este derecho

y otros considerados como fundamentales, tales como la vida y la integridad física, debe ser protegido con igual diligencia de forma tal que los segundos no se vean vulnerados por la omisión en la defensa del primero. Por tanto, al negarse a prestar los servicios de salud que requiere el demandante, por razón de la enfermedad que padece (VIH–SIDA), considerada como catastrófica, la Sala advierte una clara violación del derecho a la salud establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional, transgresión ésta que atenta contra el derecho fundamental a la vida y a la integridad física, según criterios ya mencionados. Situación muy distinta es que en los eventos en referencia, conforme a la resolución No. 2312 de 1998 del Ministerio de Salud y en el artículo 8° del Acuerdo 83 de 1997 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, modificado por el artículo 1° del Acuerdo 110 de 1998 de este mismo organismo, las E.P.S. tengan derecho a un reembolso de los mayores valores del tratamiento con cargo al Fondo de Solidaridad y Garantía, cuyo trámite por completo corresponde a la E.P.S. y en modo alguno al afiliado o al usuario del sistema.

Nota de Relatoría: Ver sentencias T-260/98, T417/99 de la Corte Constitucional y AC-6647 del 22 de enero de 1999 del Consejo de Estado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Bogotá, D.C., Veintiséis (26) de octubre de dos mil (2000).

Radicación número: AC-11729

Actor: FELIX ANTONIO VARGAS BETANCOURT

Demandado: HOSPITALES SAN IGNACIO, SAN JOSE, INSTITUTO

DE SEGUROS SOCIALES Y E.P.S. COLMENA SALUD.

Conoce la Sala de la impugnación interpuesta por la parte demandada contra la providencia del 28 de septiembre de 2000 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, SubSección D, mediante la cual se dispuso: “1.- Conceder la tutela solicitada por el señor FELIX ANTONIO VARGAS BETANCOURT identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 6’110.420, para garantizar su derecho fundamental a la salud, y con este dadas las condiciones en que se encuentra, y la enfermedad de que adolece, su derecho a la vida, por las razones expuestas en la parte considerativa. 2.- Ordenar al Gerente General, Director o Representante Legal de la Entidad Promotora de Salud E.P.S. Colmena, que en el término de cuarenta y ocho ( 48 ) horas, contado a partir de la notificación de este fallo, autorice y ordene, de manera efectiva, que por parte de la Institución o Instituciones Prestadoras de Salud I.P.S. que considere más responsables y eficientes, dentro de las que tiene contratadas para tal fin, se le continúe y garantice al Señor FELIX ANTONIO VARGAS BETANCOURT, con Cédula de Ciudadanía No. 6’110.420, el tratamiento médico, quirúrgico y hospitalario adecuado e indispensable encaminado a la eventual

recuperación y rehabilitación de su salud frente a la enfermedad que adolece, así como la práctica de los exámenes y suministro de las medicinas a que haya lugar. 3.- Ordénase a la Empresa Promotora de Salud Colmena, que a través de su representante legal, acredite con prueba idónea ante esta Corporación, el cumplimiento de lo dispuesto en el numeral anterior.” (fl. 210 y 211).

I. - ANTECEDENTES 1.- La acción de tutela Mediante escrito presentado el 21 de junio de 2000 ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca (fls. 1 a 5), el señor Félix Antonio Vargas Betancourt instauró acción de tutela en procura de amparo de los derechos fundamentales a la vida, a la integridad física, a la salud y a la protección integral de la familia (artículos 11, 42, 44, 45 , 47, 48 y 49 de la Constitución Política), los cuales considera vulnerados por los Hospitales San Ignacio, San José, Instituto de Seguros Sociales, y Colmena E.P.S. quienes con su conducta pasiva están poniendo en peligro la salud del actor, por cuanto padece una enfermedad clasificada como catastrófica (VIH–SIDA), la cual requiere de un tratamiento médico específico y costoso, que de no llevarse a cabo, amenaza la vida del reclamante y que ninguna de las entidades en mención está dispuesta a financiar. 2.- Los hechos Se exponen los siguientes. 2.1Indica el actor que mientras prestaba sus servicios como empleado de la Sociedad Médica Internacional Monterrey Ltda., ésta entró en crisis y suspendió sus actividades operativas, lo cual impidió que cumpliera con su

obligación de realizar los aportes ante el Instituto de los Seguros Sociales para garantizar su protección en salud. 2.2Con posterioridad fue vinculado a la Sociedad Unidad de Cuidado Intensivo Neonatal Monterrey S.A., entidad que afilió al reclamante a la E.P.S. Salud Colmena, desde el momento en que comenzó su actividad laboral en dicha empresa, adquiriendo así el derecho a la atención en salud de acuerdo con las disposiciones legales que rigen la materia. 2.3En el transcurso de ese tiempo le sobrevino una enfermedad infecto contagiosa calificada como catastrófica (VIH-SIDA), motivo por el cual recurrió a las Entidades Promotoras de Servicios de Salud, quienes, por distintos motivos, no se comprometen a asumir en el futuro los costos de los servicios y los medicamentos necesarios para garantizar la supervivencia del actor. 2.4Precisa que la Sociedad Médica Internacional Monterrey Ltda. no está en condición de asumir el costo, por cuanto se encuentra en proceso de disolución y liquidación. Así mismo, que la Sociedad Unidad de Cuidado Intensivo Neonatal Monterrey S.A, realiza los aportes al Sistema de Seguridad Social; sin embargo, la E.P.S a la cual se hacen las cotizaciones (Colmena Salud) considera que los aportes hechos no cubren el riesgo para enfermedades de ese tipo. 3.- Actuación de las partes demandadas 3.1 - Hospital Universitario de San Ignacio. El Secretario General y Jurídico de dicha entidad dió respuesta al requerimiento que se le hizo mediante oficio No. 628 del 20 de septiembre del presente año (fls. 153 y 154), argumentando que el Hospital Universitario de San

Ignacio no está obligado a asumir los costos del tratamiento del actor, por cuanto sus recursos provienen de los contratos suscritos con las diferentes E.P.S., de manera tal que, si ésta no da la autorización para llevar a cabo el tratamiento requerido por el paciente, solicitan a éste o a su familia que cubra sus gastos, o de lo contrario, debe trasladarse a una entidad del Estado. La función de la I.P.S. se limita a prestar el servicio de salud a las personas que lo soliciten; el posterior cobro de los mismos ante el FOSYGA, es una tarea propia de la E.P.S., pues, es a ésta a quien corresponde demostrar la afiliación y el tiempo de cotización. 3.2 Actuación del Hospital San José Mediante oficio TOC 023 (a)-00 de 20 de septiembre de 2000 (fl. 160), esta entidad dio respuesta al a quo expresando que hasta el momento el señor Félix Antonio Vargas Betancourt siempre ha recibido los servicios médicos requeridos. 3.3 Actuación del Instituto de Seguros Sociales. El Instituto de Seguros Sociales, a través de la Coordinadora del programa ETS–VIH/SIDA, mediante oficio de 4 de julio de 2000 (fl. 166), indicó que es obligación de la última Entidad Promotora de Salud a la que esté afiliado el usuario, en este caso E.P.S. Colmena, responder por los gastos de los servicios de salud, puesto que todo el tiempo cotizado en el Sistema de Seguridad Social, aunque el pago haya sido realizado en diferentes E.P.S., es válido como tiempo de cotización para la atención del usuario en la entidad para la cual haga aportes en la actualidad. Igualmente, informó mediante oficio C-PVIH– No. 203–00 de 20 de

septiembre de 2000 (fl. 165), que después de haber revisado la base de datos y los archivos de historias clínicas que reposan en el programa de prevención y control de ETS, VIH/SIDA de la seccional Cundinamarca y Bogotá del Seguro Social, no se encontró ninguna referencia o dato sobre atención al señor Félix Antonio Vargas Betancourt en el programa y por tanto la atención del mismo no está a cargo de esa entidad. 3.4 Actuación de la E.P.S. COLMENA La E.P.S. Colmena manifestó, mediante escrito de 21 de septiembre de 2000 (fls. 170 a 183), lo siguiente: “1. COLMENA SALUD E.P.S. no ha vulnerado derecho fundamental alguno del accionante toda vez que ha dado aplicación exacta a la normatividad Constitucional, legal y reglamentaria vigente sobre la materia. “2. El accionante no posee las semanas de cotización al sistema general de seguridad social en salud; toda vez que se afilio (sic) a nuestra EPS el pasado mes de Octubre de 1999. Ahora bien, si en efecto estuvo afiliado al ISS, ello aconteció en el año de 1997 y hasta el mes de Abril del año 1998, sin que exista reporte y/o constancia alguna que durante el lapso comprendido entre Abril de 1998 y Octubre de 1999, fecha esta última en la cual se afilió a nuestra EPS, hubiese estado afiliado y hubiese cotizado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, con lo cual PERDIÓ la antigüedad alcanzada, tal como lo dispone el Decreto 806 de 1998. Así las cosas, el accionante debe acatar las

disposiciones legales y jurisprudenciales que regulan el tema de los periodos mínimos de cotización para acceder a los servicios de salud contemplados dentro del POS y que exigen tal requisito.” (fl. 181 – negrillas y mayúsculas del texto).

4. La providencia impugnada 4.1 Declaración de nulidad por indebida notificación.

El asunto bajo estudio fue inicialmente fallado por el a quo el 6 de julio de 2000, providencia impugnada por la E.P.S. Colmena, quien además solicitó la nulidad de todo lo actuado por la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, puesto que nunca fue notificada de la tutela presentada por el señor Félix Antonio Vargas Betancourt. Mediante providencia de 8 de agosto de 2000, ésta Corporación decretó la nulidad de lo actuado desde el auto admisorio de la demanda, inclusive, ya que la Entidad E.P.S Colmena resultó condenada sin haber sido vinculada legalmente al proceso ( fls. 130 – 133 ). Una vez se produjo su comparecencia legal, por medio de fallo del 28 de septiembre de 2000 (fls. 200 a 211), el a quo resolvió conceder el amparo solicitado por el actor en orden a garantizar sus derechos fundamentales a la salud y a la vida; pues, estimó, que de acuerdo con los hechos planteados dentro del proceso, la responsabilidad de la Entidad Promotora de Salud se encuentra comprometida, porque, si bien es cierto que actualmente recibe la atención médica necesaria para el tratamiento de su enfermedad, no existe ninguna garantía de que la E.P.S. continuará encargándose del mismo.

En consecuencia, ordenó al Gerente General, Director o Representante Legal de la Entidad Promotora de Salud E.P.S. Colmena, que autorice y ordene de manera efectiva a la I.P.S. que considere más efectiva, para que se le continúe y garantice al señor Félix Antonio Vargas Betancourt el tratamiento médico, quirúrgico y hospitalario necesario para procurar la eventual recuperación y rehabilitación de la salud del actor, así como la práctica de los exámenes de laboratorio y suministro de las medicinas a que haya lugar. Igualmente dispuso que la E.P.S. Colmena, a través de su representante legal, acredite con prueba idónea el cumplimiento de lo dispuesto en el numeral anterior. 4.2 La proposición de nulidad y la impugnación. Inconforme con la decisión, la Entidad Promotora de Salud propuso nulidad de todo lo actuado, por considerar que el a quo no es el competente para conocer, en primera instancia, de las acciones de tutela interpuestas contra una entidad de carácter particular, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1° del decreto 1382 de 2000. Igualmente impugnó el fallo, por considerar que la prestación de los servicios médicos, quirúrgicos y hospitalarios propios de enfermedades catastróficas, tales como la que padece el actor, no se encuentran incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud P.O.S.; adicionalmente, señaló, que el actor no cumple con los requisitos mínimos exigidos por la ley 100 de 1993 para tener derecho a la prestación de tales servicios.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La nulidad propuesta

En primer término, la Sala se ocupará de la petición de nulidad de todo lo actuado formulada por la entidad Colmena Salud E.P.S., con apoyo en la causal de falta de competencia consagrada en el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil. Afirma que de acuerdo con lo establecido en el decreto N° 1382 del año 2000, las acciones que se interpongan contra los particulares son del conocimiento, en primera instancia, de los jueces municipales. En ese orden de ideas, señala, que por tratarse de una Entidad Promotora de Salud de carácter particular, han debido ser los juzgados municipales y no el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quienes abocaran el conocimiento de la presente acción de tutela. Estima la Sala que no le asiste razón a la EPS Colmena Salud de Bogotá, en su pedimento de anulación de lo actuado en el presente proceso a partir del auto admisorio de la tutela del 19 de septiembre del año 2000 (fl. 141), por cuanto el decreto 1382 de 2000 preceptúa en el artículo 5° que: “Artículo 5°. Transitorio. Las reglas contenidas en el presente decreto sólo se aplicarán a las acciones de tutela que se presenten con posterioridad o su entrada en vigencia. Las acciones presentadas con anterioridad a esta fecha serán resueltas por el juez competente al momento de su presentación, así como la impugnación de sus fallos”. Ahora bien, si se tiene que la presente tutela fue presentada por el actor el 21 de junio del presente año (fl. 1 a 5), fecha en la que el mencionado

decreto no había entrado en vigencia, su trámite se rige por lo dispuesto en el artículo 37 del decreto-ley 2591 de 1991, conforme al cual son competentes para conocer de la acción de tutela, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motive la presentación de la solicitud. En este caso, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para conocer del asunto en cuestión, por cuanto se trata de un tribunal con jurisdicción en Bogotá, es decir, en el lugar donde se registraron los hechos que, en consideración del actor, amenazan sus derechos fundamentales a la vida, a la integridad física, a la salud y a la protección integral de la familia.

2. El caso concreto 2.1 Finalidad de la acción de tutela.

De acuerdo con las disposiciones que regulan la acción de tutela (artículo 86 de la Constitución Nacional, decreto 2591 de 1991 y 306 de 1992), la misma se puede ejercer con el objeto de reclamar ante la jurisdicción, a través de un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata y eficaz de los derechos fundamentales cuando éstos sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los eventos así previstos por la ley. 2.2 Alcance del derecho de la salud en la Constitución Política Como ya lo ha expresado en diversas oportunidades la Corte Constitucional, el derecho de la salud, aunque no haya sido consagrado por el constituyente de 1991 dentro del capítulo referente a los derechos fundamentales, puede ser objeto de protección por parte del Estado mediante el empleo de la

acción de tutela, en tanto su vulneración amenace, lesione, o ponga en peligro el derecho fundamental a la vida. Vienen al caso las consideraciones expuestas en la sentencia T-260 de 1998, en la cual se precisó: “No debe esperarse, se repite, a estar al borde de una negación completa de los derechos vinculados con el derecho a la salud, para que su tutela proceda. Es equivocado entonces, el planteamiento del Juez de primera instancia según el cual, como la visión del demandante no está en peligro de perderse, debe denegarse el amparo constitucional solicitado. Sería tanto como esperar a que un enfermo demuestre que está al borde de la muerte para que el juez de tutela retome cartas en el asunto, cuando lo natural y obvio dentro del campo de la medicina es evitar llegar a tan terrible estado”. 2.3 La cuestión de fondo. En el caso que se examina, el señor Félix Antonio Vargas Betancourt considera vulnerados por los hospitales San Ignacio, San José, el Instituto de Seguros Sociales y la entidad privada Colmena E.P.S., los derechos fundamentales a la vida, la integridad física, a la salud y a la protección integral de la familia, al no garantizarle los servicios médicos y el suministro de medicamentos para asegurar su supervivencia. En lo que a los hospitales San Ignacio y San José se refiere, se trata de dos Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (I.P.S.), y como tales, no se encuentran en la capacidad de llevar a cabo determinados tratamientos sin la autorización de la E.P.S. a la cual se encuentre afiliado el paciente; dicho impedimento se desprende del funcionamiento del Sistema General de Seguridad

Social en Salud regulado en la ley 100 de 1993, en el cual, las Entidades Promotoras de Salud son las responsables de garantizar la prestación del Plan de Salud Obligatorio, ya directamente o a través de contratos con las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, quedando sujetas a lo estipulado dentro del mismo (artículo 156 incisos i, k; artículos 177, 179 y 180 numeral 3°, ley 100/ 93 ). De otro lado, los hospitales mencionados no han actuado de manera negligente u omisiva, antes bien, han prestado una adecuada y oportuna atención al accionante, ya que, como consta dentro de las pruebas allegadas al proceso, el paciente ingresó en repetidas oportunidades a los hospitales San Ignacio y San José, en lo que se le ha suministrado el tratamiento requerido y le han sido practicados los exámenes pertinentes (fls. 155, 156, 159 y 162 a 164 ). El Instituto de Seguros Sociales está exento de responsabilidad, en la medida en que el reclamante ya no está afiliado a dicha entidad y, en consecuencia, éste no se encuentra obligado a prestarle los servicios médico – hospitalarios que requiere el señor Félix Antonio Vargas Betancourt. Por su parte, la E.P.S. Colmena asegura que la prestación de los servicios médicos, quirúrgicos y hospitalarios necesarios para restablecer la salud del paciente en condiciones dignas, no se encuentran dentro del Plan Obligatorio de Salud P.O.S., razón por la cual no está en la obligación de prestarlos. Para la Sala dicha aseveración no constituye motivo para negar el suministro de los servicios médicos, por cuanto hay casos en los que procede la

inaplicación de las normas que regulan el Plan Obligatorio de Salud. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado: “Respecto de la inaplicación de una norma en un caso concreto objeto de tutela, la jurisprudencia ha precisado que no procede de manera automática y en todos los casos, pues con ello se desvirtuaría la generalidad y fuerza coercitiva inherente a la legislación, además de que se afectaría la estabilidad económica de la empresa. Para que aquella proceda, se requiere de la ocurrencia de ciertas condiciones: i) La exclusión del tratamiento o suministro de medicamento debe amenazar los derechos fundamentales a la vida o a la integridad personal del afiliado o beneficiario; ii) El tratamiento o medicamento no puede ser sustituido por otro de los comprendidos en el POS, o si existe el sustituto no ofrece el mismo nivel de efectividad que el excluido del Plan, nivel además indispensable para proteger el mínimo vital del paciente; iii) La situación económica del paciente no le permite asumir el costo del tratamiento o medicamento o no tenga acceso a otro plan de salud que se lo suministre; iv) El medicamento o tratamiento debe haber sido prescrito por un médico adscrito a la EPS a la cual está afiliado el peticionario.” (Corte Constitucional,

Sentencia T-417/99)”.

De otro lado, la E.P.S. Colmena señala que el actor no ha cumplido con los requisitos mínimos exigidos por la ley 100 de 1993 y las demás disposiciones legales en las que exigen cumplir por lo menos con cien (100) semanas de cotización, motivo por el cual la entidad demandada no está forzada a continuar prestando el tratamiento para la enfermedad terminal del paciente

Félix Antonio Vargas Betancourt. Sobre el punto, esta Corporación en un caso similar al que ahora es objeto de análisis, precisó: “La protección y conservación del derecho a la vida escapa a cualquier discusión de carácter legal o contractual. No es aceptable que en un Estado Social de Derecho, fundado en el respeto por la dignidad humana (artículo 1 de la Constitución) y en la conservación del valor de la vida (preámbulo y Artículo 11 de la Constitución), se pueda tolerar que ante el apremio de un individuo de recibir tratamiento médico para conservar su existencia, se antepongan intereses de carácter económico, o una disposición de carácter legal, tal como sucedió en el caso del señor..., que ante la falta de recursos para cubrir el porcentaje que por disposición legal estaba obligado a aportar, no se le suministró el tratamiento requerido...” (Expediente AC-6647). Acogiendo la jurisprudencia anterior, resulta procedente acceder a la solicitud del actor, pues si bien, el derecho a la salud no puede considerarse como fundamental por sí mismo, en virtud de la conexidad existente entre este derecho y otros considerados como fundamentales, tales como la vida y la integridad física, debe ser protegido con igual diligencia de forma tal que los segundos no se vean vulnerados por la omisión en la defensa del primero. Por tanto, al negarse a prestar los servicios de salud que requiere el señor Félix Antonio Vargas Betancourt, por razón de la enfermedad que padece (VIH–SIDA), considerada como catastrófica, la Sala advierte una clara violación del derecho a la salud establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional,

transgresión ésta que atenta contra el derecho fundamental a la vida y a la integridad física, según criterios ya mencionados. Situación muy distinta es que en los eventos en referencia, conforme a la resolución No. 2312 de 1998 del Ministerio de Salud y en el artículo 8° del Acuerdo 83 de 1997 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, modificado por el artículo 1° del Acuerdo 110 de 1998 de este mismo organismo, las E.P.S. tengan derecho a un reembolso de los mayores valores del tratamiento con cargo al Fondo de Solidaridad y Garantía, cuyo trámite por completo corresponde a la E.P.S. y en modo alguno al afiliado o al usuario del sistema. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley:

F A L L A :

1. Confírmase la providencia impugnada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 28 de septiembre de 2000.

2. Notifíquese este proveído a las partes por telegrama u otro medio expedito que asegure su cumplimiento, en la forma indicada en el artículo 30 del decreto ley 2591 de 1991.

3. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

4. Envíese copia de lo decidido al tribunal de origen.

COPIESE y NOTIFIQUESE. CUMPLASE

MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

Presidente de Sala

JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS RICARDO HOYOS DUQUE

ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General