CE-SEC3-EXP2000-NAC9319

ACCION DE TUTELA - Improcedencia / RECHAZO DE LA ACCION DE TUTELA - El rechazo supone un defecto de orden procesal La acción de tutela no es el mecanismo jurídicamente idóneo para pretensión como la demandada, - reliquidación de pensión - menos cuando el interesado ya agotó la vía administrativa, al interponer el recurso de reposición, el que fue resuelto por la entidad. Resuelto negativamente el recurso y manteniendo el actor su inconformidad, es claro que tiene a su alcance las acciones ordinarias en procura del reconocimiento del derecho alegado, y no es precisamente la tutela el instrumento idóneo. Debe recordarse que la inexistencia de otro mecanismo judicial no equivale al agotamiento de los recursos en la vía administrativa, como parece ser la interpretación dada en este evento a tal elemento de procedibilidad. Si se evacuaron los trámites ante la administración, debe estudiarse si existen mecanismos judiciales, e intentarlos antes que buscar por medios breves la resolución del conflicto; pues las mismas normas establecen la necesidad de agotar la vía gubernativa como requisito indispensable para demandar judicialmente. El derecho a la igualdad, en principio, no puede verse vulnerado por el solo hecho de que a dos ex-trabajadores de TELECOM a quienes se les tuvo en cuenta los viáticos como factor salarial para liquidar su pensión. Cada caso amerita un estudio particular, atendiendo a las circunstancias particulares del trabajador, a la oportunidad legal y al cumplimiento de los requisitos procedimentales. Por último, ha de advertirse que en la parte resolutiva el a-quo, de modo impropio rechazó la tutela, cuando lo pertinente es la denegación, según

criterio de la Corte Constitucional, expuesto en providencia T-361 del 10 de agosto de 1995.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero Ponente: JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS

Santa Fe de Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil (2000)

Radicación número: AC-9319

Actor: CESAR ARTURO CORTES SALAZAR Demandado: EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES -TELECOMDecídese la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia de 16 de noviembre de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se rechazó por improcedente la tutela formulada.

2 Expediente AC-9319 Cesar Arturo Cortés Salazar

ANTECEDENTES

1. La petición. El señor CESAR ARTURO CORTES SALAZAR, instauró acción de tutela contra la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, invocando protección al derecho fundamental de IGUALDAD, para que por ese medio, se le certifique nueva relación de tiempo de servicio en la cual se incluyan los valores pagados por concepto de viáticos durante el año 1999, con el objeto de hacer valer esa certificación en solicitud de reliquidación de su pensión (fls. 1 a 46).

2. Respuesta a la tutela. La Gerencia Departamental de TELECOM del Valle del Cauca, a través de apoderado, manifiesta que la relación

de tiempo de servicio 4174 de diciembre 6 de 1997 expedida en Santa Fe de Bogotá, que el accionante trae como prueba de la desigualdad, contiene un error, como quiera que incluyó el valor de los viáticos como factor salarial (fls. 54 y 55).

3. Contenido del fallo. El Tribunal de primera instancia puso de presente que la acción de tutela procede para la protección inmediata de los derechos constitucionales, siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, naturaleza residual que no opera en el presente caso, toda vez que la revisión legal pretendida debe hacerla a través de la acción judicial ordinaria que corresponda (fls. 67 a 70).

4. La impugnación. El actor impugnó la decisión, por considerar que no existe coherencia entre el fallo y la petición elevada, la cual fue interpretada erróneamente, y estima que se le sigue vulnerando su derecho a la igualdad (fls. 75 a 78).

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala CONFIRMARA la sentencia impugnada, toda vez que el actor recurrió a la acción de tutela como instrumento para resolver situaciones amparadas por otra vía procesal, tornándose por tanto improcedente la tutela, si se atiende además a la inexistencia de un perjuicio de carácter irremediable. Dentro de la situación fáctica probada, para un mejor entender del asunto, se hace necesario hacer la siguiente relación: · Previas peticiones y mediando fallo de tutela, diferente del pronunciado por el a-quo en esta ocasión, CAPRECOM expidió la resolución 0302 de febrero

19 de 1999, mediante la cual no accedió a la petición de reliquidar su pensión de jubilación teniendo en cuenta los viáticos e intereses por este concepto, pero la reliquidó, actualizándola con factores reconocidos por la entidad (fls. 17 a 22). 3 Expediente AC-9319 Cesar Arturo Cortés Salazar · Mediante resolución 1015 de junio 01 de 1999, al resolver recurso de reposición que interpuso el señor CORTES SALAZAR contra el anterior acto, se confirmó la resolución 0302 (fls. 23 y 24). Se tiene entonces que la pretensión del señor CORTES SALAZAR tiene un contenido netamente laboral, como quiera que solicita reconocimiento de factores, en su criterio salariales, y en consecuencia reliquidar su pensión con la inclusión de éstos. Es preciso señalar en este punto, que la acción de tutela no es el mecanismo jurídicamente idóneo para pretensión como la demandada, menos cuando el interesado ya agotó la vía administrativa, al interponer el recurso de reposición, el que fue resuelto por la entidad. Resuelto negativamente el recurso y manteniendo el actor su inconformidad, es claro que tiene a su alcance las acciones ordinarias en procura del reconocimiento del derecho alegado, y no es precisamente la tutela el instrumento idóneo. Debe recordarse que la inexistencia de otro mecanismo judicial no equivale al agotamiento de los recursos en la vía administrativa, como parece ser la interpretación dada en este evento a tal elemento de procedibilidad. Si se evacuaron los trámites ante la administración, debe estudiarse si existen

mecanismos judiciales, e intentarlos antes que buscar por medios breves la resolución del conflicto; pues las mismas normas establecen la necesidad de agotar la vía gubernativa como requisito indispensable para demandar judicialmente. El derecho a la igualdad, en principio, no puede verse vulnerado por el solo hecho de que a dos ex-trabajadores de TELECOM a quienes se les tuvo en cuenta los viáticos como factor salarial para liquidar su pensión. Cada caso amerita un estudio particular, atendiendo a las circunstancias particulares del trabajador, a la oportunidad legal y al cumplimiento de los requisitos procedimentales. La Corte Constitucional, sobre el tema de la procedencia bajo examen, ha sostenido: “Tampoco sirve la acción de tutela para invadir las esferas de las competencias administrativas de la rama ejecutiva del poder público, ni para provocar que ella adopte decisiones ordinarias como la resolución de una situación administrativa de un servidor público, o sobre las condiciones de accedo o de retiro de funcionarios de libre nombramiento y remoción. No es del caso, pues, que en estas materias se utilice la acción de tutela para que se produzca una resolución de insubsistencia o de traslado o de nombramiento, ni el reconocimiento de salarios o de cualquier remuneración no recibida ni percibida”1. Estas consideraciones reafirman la evidente improcedencia de la acción de tutela bajo estudio, y en consecuencia se confirmará el fallo impugnado 1 T-073 de febrero 23 de 1994, actor: Manuel Jaime Guerrero Paz, Magistrado Ponente: Dr. Fabio Morón Díaz. 4 Expediente AC-9319 Cesar Arturo Cortés Salazar

Por último, ha de advertirse que en la parte resolutiva el a-quo, de modo impropio rechazó la tutela, cuando lo pertinente es la denegación, según criterio de la Corte Constitucional, expuesto en providencia de la cual se extrae: “El rechazo de la petición de tutela es diferente a la decisión desfavorable frente a la pretensión. El rechazo supone un defecto de orden procesal que impide el trámite de la demanda de tutela y se produce de plano en los casos taxativamente señalados en las normas en referencia; en cambio, la resolución desfavorable de la petición se relaciona directamente con la cuestión de fondo que debe ser decidida en la sentencia que pone fin al proceso. En el evento de que existan otros recursos o medios de defensa judiciales, la pretensión de tutela, no se rechaza sino que se niega por improcedente. Eso es así si se tiene en cuenta que el juzgador debe hacer un análisis fáctico y jurídico tanto de los hechos como de la pretensión para de él deducir si se debe acceder o negar lo pedido”2. Consecuencialmente, la Sala MODIFICARA la decisión impugnada, para DENEGAR las pretensiones de la demanda, en vez de rechazar el amparo impetrado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Primero.- MODIFICAR la sentencia proferida el 16 de noviembre de 1999 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para en lugar de rechazar

la solicitud de tutela, DENEGAR las pretensiones de la demanda instaurada por el

señor CESAR ARTURO CORTES SALAZAR.

Segundo.- Dentro del término de ley remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero.- Enviar al a-quo una copia de este proveído

COPIESE, COMUNIQUESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS Presidente de la Sala 2 Sentencia N° T-361 de agosto 10 de 1995, actor: Manuel Ramón Fernández Díaz, M.P.: Antonio Barrera Carbonell. 5 Expediente AC-9319 Cesar Arturo Cortés Salazar

RICARDO HOYOS DUQUE MARÍA ELENA GIRALDO GOMEZ

ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General