CE-SEC3-EXP2000-NAC9336

ACCION DE TUTELA - Improcedencia por falta de legitimación por activa / DERECHO DE INFORMACION - Casos de levantamiento de la reserva bancaria / RESERVA BANCARIA - Fundamentos constitucionales / VIOLACION DEL DERECHO DE INFORMACION - Inexistencia La solicitud del demandante ante la entidad financiera referida tiene que ver con el acceso a información que reposa en documentos que hacen parte de la reserva bancaria. La reserva bancaria es una de las garantías, más valiosas, que tienen los clientes que depositan en las entidades financieras, a título de secreto, parte o toda su intimidad económica; por otra parte, como “el deber de los establecimientos bancarios y demás entidades financieras de guardar reserva y discreción sobre los datos de su clientela que conozcan en desarrollo de su profesión y oficio, por cuanto para el cliente pueden derivarse inmensos perjuicios con la divulgación de ciertos aspectos que por razones comerciales y personales no deben ser de libre acceso al público”. Dicha reserva se fundamenta en la garantía al derecho constitucional fundamental a la intimidad (art. 15 C. Nal) y en el principio del secreto profesional y la reserva de los papeles del comerciante. Por lo tanto, por regla general, sólo los clientes y la entidad financiera tienen acceso a la información que hace parte de la reserva bancaria. No obstante, existen eventos excepcionales que permiten el levantamiento de la reserva en mención, entre otros, cuando se solicita de oficio por funcionarios de las ramas jurisdiccional y ejecutiva del poder público, y tenga como finalidad la: tasación de los impuestos a fin de verificar la exactitud de las declaraciones; vigilancia de los establecimientos de crédito, las sociedades

mercantiles y las instituciones de utilidad común; la investigación de delitos, conforme a las disposiciones del Código de Procedimiento Penal, y la definición en los procesos civiles, conforme a las normas del Código de Procedimiento Civil (art. 63 C. Co). La ley como ya se vio, legitima el ejercicio de la acción de tutela a la persona que se sienta amenazada o vulnerada en uno de los derechos suyos, o a quien demuestre que agencia derechos de otro, al Defensor del pueblo o a los personeros municipales. En este caso el demandante no está legitimado, debido a que él no es cliente de la entidad financiera al cual solicita información y además tampoco es una de las Autoridades que tiene derecho a la información bancaria reservada. Dos situaciones deben diferenciarse: la de accionista y la de la empresa de la cual es accionista. La información del cliente es, por regla general sólo para el cliente, titular del derecho a la información.

Nota de Relatoría: Ver sentencia del 5 de agosto de 1999, Exp. AC-7906,

Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., tres (3) de febrero del dos mil (2000).

Radicación número: AC-9336

Actor: BUENAVENTURA CONDE

Demandado: GERENTE DEL BANCO CAJA SOCIAL DE AHORROSSUCURSAL FONTIBÓN.

Referencia: Acción de tutela

I. Corresponde a la Sala decidir la impugnación presentada por la actora

contra el fallo proferido el 3 de diciembre de 1999 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante el cual se concedió la tutela solicitada por el señor Buenaventura Conde.

II. ANTECEDENTES:

A. Demanda.

El accionante, en nombre propio, presentó demanda en ejercicio de acción de tutela contra el Gerente del Banco Caja Social de Ahorros de la Sucursal de Fontibón, en la ciudad de Santafé de Bogotá (fols. 1 y 2).

1. Pretensión: Busca el amparo del derecho constitucional fundamental de petición, el cual se consideró vulnerado por la omisión del demandado en dar respuesta a la solicitud presentada ante la entidad, el día 21 de septiembre de 1999.

2. Hechos.

a. El señor Buenaventura Conde solicitó, mediante escrito fechado el 20 de septiembre de 1999, radicado ante las dependencias del Banco Caja Social - Oficina de Fontibón el día 21 de septiembre de 1999, información al respecto de “si para el 30 de diciembre de 1998, o fechas posteriores, fue consignado y pagado el cheque 059999 de la cuenta corriente No 0370002159, al parecer por la suma de $20’000.000,oo de pesos y girado al señor José Cadena, indicando fecha y a quién se le hizo el pago. Además, si al ser devuelto ese cheque, los administradores de Transportes Fontibón S.A. trataron de cancelar dicha cuenta y exigieron explicaciones por no haber hecho efectivo el título valor. De ser así, solicitó allegar las peticiones y respuestas que esta entidad dio a tan lamentable accidente”.

b. La anterior información fue solicitada por el accionante, en calidad de accionista de la empresa Transportes Fontibón S.A., con el fin de presentarla ante la Fiscalía 10ª local de la Unidad Primera de delitos querellables, con destino al expediente No. 474.230, en el cual se encuentra implicado. c. El peticionario se dirigió a la entidad bancaria y allí se le informó que habían enviado a la Fiscalía mencionada la información solicitada. Sin embargo, al revisar el expediente no aparece ni enviado ni recibido por ningún funcionario; a la fecha no ha obtenido respuesta de su petición.

B. Actuación procesal: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, admitió la demanda de tutela, en auto del 25 de noviembre de 1999; ordenó notificar al gerente del Banco Caja Social - Sucursal Fontibón y, solicitó a este funcionario un informe detallado sobre el trámite surtido con relación a la solicitud presentada por el actor (fols. 7 y 8).

El gerente regional del Banco Caja Social (Bogotá Norte), en su escrito de contestación, informó que: · la solicitud refiere al pago de un cheque de la cuenta No. 0370002159, cuyo titular es la empresa Transportes Fontibón S.A.; · la entidad no suministró la información requerida porque no fue solicitada por el representante legal de la persona jurídica titular de la cuenta, sino por un accionista; · cualquier información amparada con el deber de reserva bancaria, debe ser solicitada por el representante legal, para el caso de personas jurídicas, o por quien haga sus veces, de conformidad con sus estatutos;

· la entidad consideró que la información se requería para ser aportada a un procedimiento judicial, por lo cual el día 22 de septiembre de 1999 remitió a la fiscalía 10ª local copia de la comunicación que Transportes Fontibón dirigió al Banco, referente a la devolución del cheque en mención, así como de la respuesta emitida por el Banco a dicha entidad, en su oportunidad. En síntesis, el accionado consideró que no se violó derecho fundamental de petición, máxime si se tiene en cuenta que el peticionario cuenta con otra vía para obtener la información solicitada, como lo es la revisión de los libros de la empresa y solicitar al representante legal por él elegido, en su calidad de accionista, la información que considere necesaria para el ejercicio de sus derechos. Por ultimo, informó que la entidad el 30 de noviembre de 1999, fecha en la cual se elaboró el escrito de contestación a la demanda de tutela, remitió al accionante respuesta en la cual aclara la situación y adjuntó copia de la respuesta que la entidad dio a la empresa titular de la cuenta corriente, con relación a los mismos hechos (fols. 12 y 13).

C. Providencia impugnada.

Accedió a la solicitud de tutela formulada por el señor Buenaventura Conde. En consecuencia, ordenó al Gerente de la Sucursal Fontibón del Banco Caja Social disponer lo pertinente a efectos de que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de dicha providencia, de a conocer al peticionario la respuesta a la petición formulada el pasado 21 de septiembre. Consideró que para la efectividad del derecho de petición se requiere que la respuesta dada, puesta a su consideración, sea oportuna, que contenga una

decisión de fondo y, además, que se ponga en conocimiento del interesado. En consecuencia, como el accionado dio respuesta a la solicitud mediante escrito fechado el 30 de noviembre de 1999, pero no obra dentro del expediente constancia de comunicación, se le quebrantó su derecho constitucional fundamental de petición (fols. 20 al 25).

D. Impugnación.

Fue formulada por el Vicepresidente de Ventas del Banco Caja Social, quien goza de representación legal de la entidad, según certificado de existencia y representación legal; manifestó como motivo de inconformidad que no se presenta vulneración al derecho constitucional fundamental invocado por el accionante, por cuanto la respuesta emitida por la entidad, el pasado 30 de noviembre, fue recibida por su esposa, señora María Inés de Conde (aportó copia de la respuesta con firma de recibido) (fol. 29).

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir la impugnación presentada, por el accionante en contra de la sentencia proferida el 3 de diciembre de 1999 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante la cual se concedió la tutela solicitada por el señor Buenaventura Conde contra el

Gerente del Banco Caja Social - Sucursal Fontibón. La solicitud de tutela, en este caso, refiere a la protección del derecho de petición que se consideró conculcado por la omisión de respuesta a la petición radicada por el accionante ante la entidad bancaria el día 21 de septiembre de 1999. Observa la Sala que la presente acción se ejercitó por uno de los accionistas de la Empresa Transportes Fontibón S.A., en contra de una entidad bancaria

particular. La Sala referirá a la procedibilidad, en los términos legales, de la acción de tutela frente a particulares; al deber de reserva bancaria que recae sobre las entidades financieras y a la legitimación en la causa, todo aplicado al caso concreto. El decreto ley 2.591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Nacional dispone que la acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: “ 1º. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de educación 2º . Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud. 3º . Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación de servicios públicos domiciliarios. 4º. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización. 5º. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace violar el artículo 17 de la Constitución. 6º . Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del hábeas data, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Constitución. 7º . Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En este caso se deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la publicación y de la rectificación solicitada que no fueron publicadas en condiciones que aseguren la eficacia de la misma.

8º. Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas. 9º. Cuando la solicitud sea para tutelar (la vida o la integridad) quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela - la parte entre paréntesis fue declarada inexequible S. C-134/94 -”. En principio, de acuerdo con dicha norma, el particular demandante se encontraría en estado de indefensión frente al particular, demandado, por cuanto no tendría otro mecanismo judicial de defensa para obtener, si tuviera derecho, lo que pide. La solicitud del demandante ante la entidad financiera referida tiene que ver con el acceso a información que reposa en documentos que hacen parte de la reserva bancaria. La reserva bancaria es una de las garantías, más valiosas, que tienen los clientes que depositan en las entidades financieras, a título de secreto, parte o toda su intimidad económica; por otra parte, como “el deber de los establecimientos bancarios y demás entidades financieras de guardar reserva y discreción sobre los datos de su clientela que conozcan en desarrollo de su profesión y oficio, por cuanto para el cliente pueden derivarse inmensos perjuicios con la divulgación de ciertos aspectos que por razones comerciales y personales no deben ser de libre acceso al público” Dicha reserva se fundamenta en la garantía al derecho constitucional fundamental a la intimidad (art. 15 C. Nal) y en el principio del secreto profesional y la reserva de los papeles del comerciante. Por lo tanto, por regla general, sólo los clientes y la entidad financiera tienen

acceso a la información que hace parte de la reserva bancaria. No obstante, existen eventos excepcionales que permiten el levantamiento de la reserva en mención, entre otros, cuando se solicita de oficio por funcionarios de las ramas jurisdiccional y ejecutiva del poder público, y tenga como finalidad la : · tasación de los impuestos a fin de verificar la exactitud de las declaraciones; · vigilancia de los establecimientos de crédito, las sociedades mercantiles y las instituciones de utilidad común; · la investigación de delitos, conforme a las disposiciones del Código de Procedimiento Penal, y · la definición en los procesos civiles, conforme a las normas del Código de Procedimiento Civil (art. 63 C.Co). Teniendo en cuenta los antecedentes de este juicio, las connotaciones de la reserva bancaria, debe hacerse mención, para el juicio de tutela, acerca de quiénes están legitimados por activa. Esta Sala se pronunció sobre el particular, en esa oportunidad, expresó: “ El decreto ley 2.591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Nacional, dispone que toda persona tendrá acción de tutela, ‘por si misma o por quien actúe a su nombre’ (art. 1º).

Igualmente que: · la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, ‘por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por si misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. · También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia

ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. · También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los Personeros Municipales’. (art. 10). Este Defensor, precisa el artículo 46 ibidem, ‘podrá, sin perjuicio del derecho que le asiste a los interesados, interponer la acción de tutela en de cualquier persona que se lo solicite o que esté en situación de desamparo o indefensión’. ( ) La legitimidad en la acción de tutela está regulada, como ya se vio. Su ausencia, llamada en el derecho latino legitimatio ad causam, implica la titularidad del derecho, en que se fundamenta la demanda, que se cuestiona. Esta calidad del derecho cuestionado, como lo enseña Couture (1) no se refiere al proceso en si mismo, sino a la sentencia que en el se dicte. Dicha legitimación no es un presupuesto del proceso, sino una de las condiciones de la sentencia favorable. Si el actor no tiene la calidad de titular del derecho cuestionado, pierde el juicio. También no basta estar legitimado en la causa para el triunfo procesal”2. La ley como ya se vio, legitima el ejercicio de la acción de tutela a la persona que se sienta amenazada o vulnera en uno de los derechos suyos, o a quien demuestre que agencia derechos de otro, al Defensor del pueblo o a los personeros municipales. En este caso el demandante no está legitimado, debido a que él no es cliente de la entidad financiera al cual solicita información y además tampoco es una de las Autoridades que tiene derecho a la información bancaria reservada. 1 ? Estudios de derecho procesal civil. Tomo II. Depalma. 1979. Págs. 201

y siguientes. 2 Sentencia del 5 de agosto de 1999, expediente AC - 7.906. Actor: Luis Domingo Parada. Dos situaciones deben diferenciarse: la de accionista y la de la Empresa de la cual es accionista. La información del cliente es, por regla general sólo para el cliente, titular del derecho a la información. Aplicando lo anteriormente dicho a este evento, se advierte que quien no es cliente bancario ni autoridad (de las que tienen derecho a la información bancaria reservada de aquel), no puede ser ni amenazado ni vulnerado en el derecho de petición, porque no se le da respuesta a lo que pide; es, que quien carece de alguna de esas dos condiciones no tiene protección jurídica para el acceso a esa información. Una cosa es que el demandante sea accionista de la empresa Transportes Fontibón S.A., situación que no se demostró, y otra es la persona jurídica de la cual es accionista; el accionista de la Empresa no es el cliente bancario; es cliente la Empresa. Por consiguiente la decisión impugnada habrá de revocarse. El a quo no observó, no tuvo en cuenta, que quien demandó no está legitimado para pedir, sobre derechos que están reservados para personas determinadas (el cliente bancario o las Autoridades referidas). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. REVÓCASE el fallo impugnado, proferido el 3 de diciembre de 1999 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección ‘A’ y, en consecuencia, deniéganse las pretensiones.

SEGUNDO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y envíese copia del fallo al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

María Elena Giraldo Gómez Presidenta Germán Rodríguez Villamizar Jesús María Carrillo Ballesteros Ricardo Hoyos Duque Alier Hernández Enríquez