CE-SEC3-EXP2000-NAC9423

ACCION DE TUTELA - Protección a los Derechos Fundamentales a la vida y a la seguridad social / EMPRESA PROMOTORA DE SALUD - Suministro de medicamentos no contemplados en el manual del POS La señora María del Carmen Hernández de Cuervo solicita tutela de los derechos a la vida, a la seguridad personal, protección a la tercera edad, a la seguridad social, a la atención en salud y a una vida digna, los cuales considera vulnerados por la actuación de la Caja de Compensación Familiar (COMPENSAR), consistente en el no suministro de los medicamentos que un médico especialista externo a esa entidad, le ha prescrito como tratamiento para la diabetes que ella padece. La Sala revocará la providencia impugnada y en su lugar dispondrá el amparo solicitado por la actora, por las razones que se exponen a continuación: a) La señora María del Carmen Hernández, en el momento registra una edad de setenta siete (77) años, y se encuentra afiliada al Plan Obligatorio de Salud de la entidad promotora de salud COMPENSAR E. P. S., desde el día 14 de junio de 1998, según lo certifica el Jefe de la División de Registro y Subsidio de esa entidad. b) Según las fórmulas y certificación médicas, desde mediados del año 1998 la actora viene siendo tratada por el endocrinólogo Iván Darío Escobar, médico especialista al servicio de la Asociación Colombiana de Diabetes, debido a plurales patologías que la afectan. La reclamación del usuario ante la E. P. S. bien puede ser elevada en forma verbal o escrita, y corresponde al médico tratante y no a aquél, presentarla ante el mencionado comité técnico científico,

para que en cada caso éste adopte la decisión a que haya lugar (art. 6º de la resolución 5061 de 1991 de Minsalud)), sin perjuicio del trámite de excepción que debe adoptar el médico tratante en los eventos de urgencia, en los cuales, éste debe tomar la decisión directamente y luego informar al comité técnico científico. Por consiguiente, en el sub judice, correspondía al profesional médico de COMPENSAR E. P. S. que tuvo a su cargo la trascripción y autorización de los medicamentos prescritos y solicitados por la actora, el presentar ante el comité técnico científico de la entidad, la solicitud de autorización para aquellos medicamentos que en su momento los identificó como “fuera de formulario”, esto es, no contemplados en el manual del POS dado el reclamo que la señora María del Carmen Hernández de Cuervo formulara para que le fueran entregados los fármacos en cuestión. Situación muy distinta es, que en los eventos en referencia, conforme a lo reglado la resolución N° 2312 de 1998 del Ministerio de Salud y en el artículo 8° del Acuerdo 83 de 1997 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, modificado por el artículo 1° del Acuerdo 110 de 1998 de este mismo organismo, las E. P. S. tengan derecho a un reembolso de los mayores valores de los medicamentos con cargo al Fondo de Solidaridad y Garantía, cuyo trámite por completo corresponde a la E.P.S. y en modo alguno al afiliado o al usuario del sistema. En tal virtud, como quiera que el no suministro de los medicamentos requeridos por la actora, compromete seriamente su vida y

su estado su salud, ante la conducta omisiva y evasiva de COMPENSAR E.PS. antes descrita, se impone proteger los derechos fundamentales a la vida y la seguridad social en salud de la accionante, coadyuvado ello por la protección que en favor de las personas de la tercera edad se predica especialmente en el artículo 46 de la Constitución Política a cargo del Estado y la sociedad, representada en este caso por COMPENSAR E.P.S., pues, en forma irregular e injustificada, la citada entidad promotora de salud le ha negado el disfrute real y efectivo de los servicios asistenciales a los cuales ésta se encuentra obligada, que, pretextando el no agotamiento de un procedimiento inexistente a cargo de la peticionaria, ha colocado en peligro su estado de salud y su vida misma.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

Santa Fe de Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil (2000).

Radicación número: AC-9423

Actor: MARIA DEL CARMEN HERNANDEZ DE CUERVO

Demandada: COMPENSAR E.P.S.

Referencia: ASUNTOS CONSTITUCIONALES Conoce la Sala de la impugnación formulada por la actora en contra de la sentencia del 10 de diciembre de 1999 proferida por la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual denegó el amparo por aquélla solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud Mediante escrito presentado el día 24 de noviembre de 1999 ante el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 1 a 3), la señora María del Carmen Hernández de Cuervo solicita tutela de los derechos a la vida, a la seguridad personal, protección a la tercera edad, a la seguridad social, a la atención en salud y a una vida digna, los cuales considera vulnerados por la actuación de la Caja de Compensación Familiar (COMPENSAR), consistente en el no suministro de los medicamentos que un médico especialista externo a esa entidad, le ha prescrito como tratamiento para la diabetes que ella padece.

2. Los hechos En síntesis, la peticionaria expone los siguientes: 2.1 En la actualidad su único sustento económico lo constituye la pensión sustituta de jubilación, que disfruta luego de la muerte de su cónyuge. 2.2 Para la prestación de los servicios de seguridad social en salud

(Plan Obligatorio en Salud -POS-), se encuentra afiliada a COMPENSAR E.P.S., a la cual viene cotizando, además, lo concerniente al denominado Plan Complementario. 2.3 En razón a que COMPENSAR E.P.S. no cuenta con los servicios de un profesional “diabetólogo” de planta, para el tratamiento de la diabetes que presenta ha debido recurrir a la consulta con un médico del ramo en la Asociación Colombiana de Diabetes, cuyos medicamentos que le son formulados tienen un costo de $200.000,oo mensuales, al tiempo que sus ingresos son de $255.000,oo al mes. 2.4 Los fármacos que le han sido prescritos por el especialista en referencia, Dr. Iván Darío Escobar, son: EUGLUCON, PREPULSID, NATURET,

ZOLOF y RENITEC, los cuales no hacen parte del listado de medicamentos del POS, pero que a ella le deben ser suministrados permanentemente; sin embargo, éstos le han sido negados por COMPENSAR E.P.S.

3. Actuación de COMPENSAR E.P.S.

Al informe que le fuera requerido por el a quo, acerca del trámite impartido a la solicitud de los mencionados medicamentos elevada por la señora María del Carmen Hernández de Cuervo, COMPENSAR E.P.S. dio respuesta a través de apoderado con el escrito que obra a folios 15 a 21 del expediente, en el cual manifiesta, que efectivamente la señora se encuentra afiliada a dicha entidad desde el día 14 de junio de 1998, y que en tal condición le han sido prestados los servicios que ella ha demandado, de acuerdo con la cobertura del POS. En ese sentido refiere, de una parte, que las drogas PREPULSID, NATURET y ZOLOF, no cubiertos por el POS, “no han sido solicitados formalmente ni han sido justificados por el médico tratante, para que sean sometidos a comité técnico científico de medicamentos” (fls. 15 y 16), los cuales inclusive tienen homólogos en el POS, pero, que la paciente “no ha agotado los requisitos establecidos en el Acuerdo 83 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, ni las Resoluciones reglamentarias 5061 de 1997 y 2312 de 1998” (fl. 16); y de otra, que los restantes medicamentos en cuestión, esto es, EUGLUCON y RENITEC, sí le han sido suministrados a la paciente, según el informe escrito entregado sobre el particular por el Dr. Hernán Castellanos (fls. 23

y 24). Por lo anterior, se opone al amparo deprecado por la actora, por considerar que la actuación de la entidad ha sido justa y legítima, pues, no le ha negado a aquélla ninguna formulación, ni le ha dejado de brindar atención alguna.

4. El fallo de primera instancia Luego de hacer transcripción de la explicación ofrecida por COMPENSAR E.P.S. respecto de los hechos en que se apoya la petición de la actora, y aceptarlas sin reserva, el a quo denegó la tutela por ésta reclamada, con base en la siguiente conclusión: “Para la Sala, teniendo en cuenta lo anterior y que dentro del plenario no se observa solicitud de los medicamentos no cubiertos dentro del manual de Terapéutica de (sic) POS, la entidad demandada no ha violado derecho fundamental alguno, ya que según lo informado por la demandante se le han entregado algunos medicamentos que le han sido formulados y los restantes no han sido solicitados de manera formal.” (fl. 55).

5. La impugnación Inconforme con la decisión, la actora la impugnó (fl. 59), porque al contrario de lo afirmado por la entidad, ella sí ha solicitado a COMPENSAR E.P.S. que le sean suministrados los medicamentos prescritos por su médico tratante, pero que simplemente no le fueron autorizados, circunstancia ésta sobre la cual manifiesta: “2.- Cuando hice el reclamo del porque (sic) no me daban la droga si era formulada por mi médico tratante, me enviaron a un médico general de COMPENSAR para que el (sic) autorizara tal droga, sin embargo la formúla (sic) fue revisada por la doctora

MARIA PAZ SERPA y no la objeto (sic) como tampoco me señalo (sic) procedimiento para obtener estos remedios.” (fl. 59) (negrillas fuera del texto). Agrega que los fármacos por ella requeridos, según indicación de su médico tratante, contienen elementos que las drogas genéricas no los contienen, además de que adolece de irritaciones en el estómago debido al tratamiento al que se halla sujeta, y que los medicamentos a ella formulados poseen también calcio, para controlar la osteoporosis que igualmente la aqueja; de allí que ha realizado varias reclamaciones en forma verbal, sin que hasta la presente le ya sido dada una solución a su caso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala revocará la providencia impugnada y en su lugar dispondrá el amparo solicitado por la actora, por las razones que se exponen a continuación:

1. De los medios de prueba allegados al expediente, se tiene acreditado lo siguiente: a) La señora María del Carmen Hernández, en el momento registra una edad de setenta siete (77) años (fl. 6), y se encuentra afiliada al Plan Obligatorio de Salud de la entidad promotora de salud COMPENSAR E.P.S., desde el día 14 de junio de 1998, según lo certifica el Jefe de la División de Registro y Subsidio de esa entidad (fl. 22). b) Según las fórmulas y certificación médicas de los folios 4, 5 y 60 del expediente, desde mediados del año 1998 la actora viene siendo tratada por el endocrinólogo Iván Darío Escobar, médico especialista al servicio de la

Asociación Colombiana de Diabetes, debido a plurales patologías que la afectan, en razón de lo cual, para su manejo y tratamiento dicho galeno le ha formulado la siguiente medicación: 1 Euglucón (Gilbendeclamida) y metformina: Para diabetes mielitus. - Genkovil y multivitaminas: Para demencia senil. - Atovarol (Atorvastatina): Para dislipidemia. - Enalapril (Renitec): Para hipertensión arterial. - Naturet: Para estreñimiento crónico. - Milpax: Para síntomas de reflujo gastroesofágico. - Prepulsid: Para regulación digestiva. - Zolof: Antidepresivo. c) Las medicaciones en referencia sí fueron presentadas por la señora María del Carmen Hernández de Cuervo a COMPENSAR E.P.S., con el fin de que ésta le suministrara los fármacos allí prescritos, como bien aparece registrado en las propias recetas de los folios 4 y 5, las cuales cuentan con el sello de esa entidad promotora de salud para fines de “transcripción” y autorización; al tiempo que, igualmente en ellas aparece el sello de exclusión (“fuera de formulario”) de las siguientes drogas: Renitec, Prepulsid, Zolof y Naturet. Según la comunicación interna de la sección de Garantía de Calidad de COMPENSAR E.P.S. allegada al expediente (fls. 23 y 24), algunas de ellas sí le fueron suministradas a la actora, pero, la última entrega data del 29 de julio de 1999, en tanto que la última medicación a ella dada por su endocrinólogo tratante, se

produjo el 25 de septiembre de 1999 (fl. 5), la cual también fue presentada a COMPENSAR E.P.S. para su correspondiente autorización. 2) El artículo 1º del Acuerdo 83 de 1997 y el artículo 1º del Acuerdo 106 de 1998 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, definen el listado de medicamentos esenciales para el llamado “Sistema General de Seguridad Social en Salud” (SGSSS), los cuales deben ser suministrados por las entidades de aseguramiento bajo los criterios de calidad y oportunidad (art. 2º ibídem), sin perjuicio de que, para garantizar la vida y la salud de las personas, tales entidades puedan formular fármacos no incluidos en dicho manual (art. 8º ibídem). 3) Al contrario de lo afirmado por COMPENSAR E.P.S., en parte alguna del citado Acuerdo 83 de 1997 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud se establece un procedimiento o requisitos especiales que deban cumplir los afiliados a las Entidades Promotoras de Salud (E.P.S.), para el acceso a medicamentos no contemplados en el manual allí fijado. Es la Resolución 5061 del 23 de diciembre de 1997 del Ministerio de Salud, reglamentaria de los Comités Técnico Científicos de las E.P.S. y de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (I.P.S.), la que al señalar las funciones de dichos comités, indica tal procedimiento, al asignar a esos comités la función general de “comités de farmacia y terapéutica” de la respectiva institución (Parágrafo del art. 1º). En ese sentido, el artículo 2º de la Resolución en referencia dispone:

“Artículo 2º.- Funciones. El comité técnico científico deberá atender las reclamaciones que presenten los afiliados y los beneficiarios de las EPS en relación con la ocurrencia de hechos de naturaleza asistencial que presuntamente afecten al usuario respecto de la adecuada prestación de los servicios de salud. “PAR.- Para los efectos de la presente resolución se entenderán por hechos de naturaleza asistencial los relacionados con la atención en salud en las etapas de prevención de la enfermedad diagnóstico tratamiento y rehabilitación para todas las patologías según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan, en especial las condiciones y el procedimiento para la prescripción de medicamentos esenciales con criterios de costo efectividad que no se encuentren en el listado de medicamentos aprobado por el consejo nacional de seguridad social en salud”. Y para esa actividad, en el artículo 4º se señalan los criterios que deben tenerse en cuenta para la autorización de los medicamentos no incluidos en el listado de “medicamentos esenciales”. 4) Ahora bien, la reclamación del usuario bien puede ser elevada en forma verbal o escrita, y corresponde al médico tratante y no a aquél, presentarla ante el mencionado comité técnico científico, para que en cada caso éste adopte la decisión a que haya lugar (art. 6º), sin perjuicio del trámite de excepción que debe adoptar el médico tratante en los eventos de urgencia, en los cuales, éste debe tomar la decisión directamente y luego informar al comité técnico científico. 5) Por consiguiente, en el sub judice, correspondía al profesional médico de COMPENSAR E.P.S. que tuvo a su cargo la transcripción y

autorización de los medicamentos prescritos y solicitados por la actora, el presentar ante el comité técnico científico de la entidad, la solicitud de autorización para aquellos medicamentos que en su momento los identificó como “fuera de formulario”, esto es, no contemplados en el manual del POS dado el reclamo que la señora María del Carmen Hernández de Cuervo formulara para que le fueran entregados los fármacos en cuestión. En efecto, el artículo 6° de la resolución 5061 de 1991 del Ministerio de Salud dispone: “Procedimiento para las autorizaciones. Las reclamaciones presentadas por los usuarios en firma verbal o escrita, se tramitarán conforme al siguiente procedimiento. “a) La solicitud será presentada al comité por el médico tratante; “b) El comité establecerá dentro de los dos (2) días siguientes su pertinencia, y decidirá en forma inmediata sobre la petición formulada; “c) Si se requiere allegar información o documentación adicional, la solicitará al médico tratante, quien deberá allegarla debidamente sustentada el día siguiente para la decisión inmediata del comité, y “d) Copia del acta del comité se adjuntará a la historia clínica del paciente” (resalta la Sala). 6) Situación muy distinta es, que en los eventos en referencia, conforme a lo reglado la resolución N° 2312 de 1998 del Ministerio de Salud y en el artículo 8° del Acuerdo 83 de 1997 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, modificado por el artículo 1° del Acuerdo 110 de 1998 de este mismo

organismo, las E.P.S. tengan derecho a un reembolso de los mayores valores de los medicamentos con cargo al Fondo de Solidaridad y Garantía, cuyo trámite por completo corresponde a la E.P.S. y en modo alguno al afiliado o al usuario del sistema. 7) En tal virtud, como quiera que el no suministro de los medicamentos requeridos por la actora, compromete seriamente su vida y su estado su salud, ante la conducta omisiva y evasiva de COMPENSAR E.PS. antes descrita, se impone proteger los derechos fundamentales a la vida y la seguridad social en salud de la accionante, coadyuvado ello por la protección que en favor de las personas de la tercera edad se predica especialmente en el artículo 46 de la Constitución Política a cargo del Estado y la sociedad, representada en este caso por COMPENSAR E.P.S., pues, en forma irregular e injustificada, la citada entidad promotora de salud le ha negado el disfrute real y efectivo de los servicios asistenciales a los cuales ésta se encuentra obligada, que, pretextando el no agotamiento de un procedimiento inexistente a cargo de la peticionaria, ha colocado en peligro su estado de salud y su vida misma, situación ésta que en forma angustiosa describe su especialista tratante en los siguientes términos, luego de certificar las patologías que aquejan a la paciente y el tratamiento a ella prescrito: “Si la EPS no puede disponerle de alguna o algunas de estas medicaciones, por favor y por amor a Dios que un médico de la institución le prescriba algo similar que le ayude a solucionar sus problemas médicos. (…) (fl. 60 reverso). Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : 1º.- Revócase el fallo impugnado, esto es, el proferido el 10 de diciembre de 1999 por la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2º.- Tutélase a la señora María del Carmen Hernández de Cuervo, los derechos fundamentales a la vida y la seguridad social en salud, para cuyo efecto, ordénase a la Caja de Compensación Familiar COMPENSAR E.PS., que en el término de las veinticuatro (24) horas siguientes a la notificación de esta providencia, someta a consideración del comité técnico científico de esa institución, la autorización de suministro de los siguientes medicamentos a la señora María del Carmen Hernández de Cuervo: Euglucon, Prepulsid, Naturet, Zolof y Renitec, según la prescripción y certificación médica de que tratan los folios 4, 5 y 60 del expediente. 3º.- Notifíquese esta providencia a las partes por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento, en la forma indicada en el artículo 30 del decreto-ley 2591 de 1991. 4º.- Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 5º. Envíese copia de lo decidido a la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

COPIESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ JESUS MARIA CARRILLO

BALLESTEROS

Presidente de Sala

ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ RICARDO HOYOS DUQUE

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General