CE-SEC3-EXP2000-NACU1092

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia por existir otro mecanismo de defensa judicial / ACCION DE CUMPLIMIENTO - La norma debe contener un mandato imperativo, preciso y delimitado en el tiempo La Sala advierte que el numeral 5 artículos 24 y 29 de la Ley 80 de 1993, contienen un mandato imperativo pero no determinado. Nótese que la ley le indica a la Autoridad elaborar normas claras (dice se indicarán y se definirán), dentro de los términos de referencia y pliego de condiciones - según su casoque permitan la selección objetiva. Por lo tanto es la Autoridad creadora del pliego quien debe satisfacer, para efectos de la legalidad del acto que dicta, las exigencias legales. La ley 80 de 1993, vuelve y se recalca, alude en forma general al contenido de esos términos o pliegos, y difiere, como ya se dijo, a la Administración de la contención de normas que permitan dicha selección. Además se observa que por vía de cumplimiento no pueden hacerse cumplir normas que si bien contienen un mandato imperativo éste no está delimitado en todo su entorno. De no ser así el juez administrativo se convertiría en coadministrador y además devendría en contra del principio constitucional de separación de poderes públicos. De otra parte, si el juez administrativo examinara los términos de referencia, acto administrativo frente al cual es competente para juzgar su legalidad por la vía ordinaria, para concluir, en su criterio, que normas se deberían incluir en ellos ¿cómo después podría entrar a juzgar el acto, si el contenido material ya no fue expresión sola de la

Administración sino con su participación?. De ordenar el juez administrativo, a la Administración, la inclusión de normas, estaría en la realidad adicionando, indirectamente, los actos (legales o administrativos) cuyo cumplimiento se pide, y esa no es ni su función ni su deber. Es, que al juez Administrativo, por vía de la acción de cumplimiento, le corresponde sólo hacer cumplir el mandato imperativo, preciso y delimitado en el tiempo contenido en una norma. No basta, pues, que el mandato sea imperativo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero Ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Santa Fe de Bogotá D.C., veinte (20) de enero de dos mil (2000)

Radicación número: ACU-1092

Actor: Asociación de Ingenieros del Valle (A.I.V.)

Demandado: Departamento del Valle del Cauca

Referencia: Acción de Cumplimiento.

I. Corresponde a la Sala decidir la impugnación presentada por el actor contra el fallo proferido, el 3 de noviembre de 1999, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual se declaró improcedente la acción de cumplimiento.

II. ANTECEDENTES:

A. Demanda Fue presentada por la Asociación de Ingenieros del Valle en contra dos autoridades: la Gobernación del Valle del Cauca y el Gerente para Macroproyectos del Valle (fols. 105 a 117).

1. Pretensiones: Buscan, en primer término, se ordene al Gobernador del Departamento del Valle del Cauca y al Gerente para Macroproyectos del Valle dar cumplimiento a lo

dispuesto por el numeral 5 del artículo 24 y artículo 29 de la ley 80 de 1993; en segundo término y en consecuencia, pretenden se ordene a estas autoridades señalar en los términos de referencia del concurso público GM-002 - 99 los parámetros objetivos para comparar los criterios de evaluación correspondientes al Enfoque General del Estudio y Metodología, Cronograma de Interventoría y al Aseguramiento de control de la Operación del Tráfico y del Control del Mantenimiento de la Vía (fol. 115).

2. Hechos:

Se destacan los siguientes: a. La Gerencia para Macroproyectos del Valle del Cauca (dependencia del Departamento) elaboró los términos de referencia del concurso público GM-00199 cuyo objeto fue contratar la Interventoría para el mantenimiento y operación del Proyecto de Concesión de la Carretera Buga - Tulua - La Paila.

b. La Asociación de Ingenieros del Valle ( A.I.V.) por solicitud de algunos agremiados presentó, ante la Gobernación, observaciones a los términos de referencia, entre otros, por la falta de parámetros objetivos para la calificación de algunos criterios de ponderación. c. La Asociación de Ingenieros Consultores ( A.I.C.O.), también presentó observaciones a los indicados términos de referencia por las mismas causas. d. La Gerencia para Macroproyectos, mediante oficio AGM-112-99, contestó las observaciones de la A.I.V.; en relación con la atinente a los criterios de ponderación, la consideró improcedente; señaló que sería un error para el Departamento fijar parámetros iniciales a los consultores, pues ello implicaría

enmarcar su labor a controles tradicionales y no poder ejercer una interventoría que proponga mejores sistemas de control. e. Mediante Resolución No. 0110 proferida el 9 de abril de 1999, la Gobernación del Valle decidió “terminar” el concurso público mencionado; el motivo invocado fue el “corto tiempo para permitir una mayor participación”. f. El 12 de julio de ese año, la Gobernación abrió nuevo concurso público, el No. GM-002-99, con el mismo objeto del otro. g. La A.I.V. recibió copia de los términos de referencia del nuevo concurso; presentó observaciones por los mismos motivos tenidos en cuenta para las presentadas en el concurso público anterior. h. El 28 de julio del año en mención, la Gerencia para Macroproyectos contestó las observaciones anteriores y dijo que se tendrían en cuenta al momento en que se calificaran las propuestas.

1. La adjudicación del concurso fue aplazada para el día 15 de octubre de 1999, debido a las inconformidades manifestadas por los proponentes (fols. 106 a

109).

B. Actuación procesal.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por auto del 28 de septiembre de 1999, admitió la demanda; ordenó notificar ésta decisión al representante del Departamento del Valle del Cauca y al Gerente de Macroproyectos Estratégicos de Infraestructura; también le solicitó a esta última autoridad enviar la documentación de los antecedentes de la demanda (fol. 118 y 119). El Gobernador dio respuesta a la demanda; dijo que la acción erjercitada por el actor, de cumplimiento, no es procedente por lo siguiente:

• Las normas que solicita se ordenen cumplir contienen principios o directrices; no establecen una obligación particular, definida e individualizada a cargo de la entidad demandada. - No está verificada la renuencia del cumplimiento; sólo se formularon solicitudes de modificación de los términos de referencia. - El efecto directo de lo pretendido es la declaratoria de nulidad de los términos de referencia y por la vía de la acción de cumplimiento el juez de lo contencioso administrativo no es competente para hacer aquella declaración. - Existe otro mecanismo de defensa judicial; la acción de nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que contiene los términos de referencia, el cual es administrativo con efectos jurídicos propios; mediante las acciones contenciosas ordinarias indicadas se puede solicitar además la suspensión provisional de la aplicación de los términos de referencia y evitar el supuesto perjuicio irremediable invocado. - La A.I.V. no puede aducir perjuicios, pues no es parte en la contratación; su interés es general (legalidad de los actos administrativos); razón más para afirmar que la acción procedente es la de nulidad (fols. 122 a 136).

C. Providencia Impugnada Declaró, previa consideración de la existencia del requerimiento, improcedente la acción de cumplimiento; indicó que la norma cuyo cumplimiento se pidió no contiene ni mandato imperativo ni obligación específica que deba acatar la entidad demandada; concluyó que se trata de normas que señalan parámetros o lineamientos que deben seguirse en la elaboración de los términos de referencia

de los concursos públicos. En lo que hace a la existencia de otro medio de defensa judicial, dijo que la acciones de nulidad y ”de nulidad y restablecimiento del derecho” son mecanismos judiciales procedentes, según su caso, para impugnar los términos de referencia; además que el supuesto perjuicio irremediable invocado por el actor, para efectos de estudiar la acción de cumplimiento como mecanismo transitorio, no es procedente debido a que no aparece acreditado el perjuicio; el actor sólo lo menciona como el quebrantamiento del Estado Social de Derecho. Consideró, que por el contrario, en cumplimiento de los mandatos de dicho Estado se establecieron mecanismos judiciales para revisar la legalidad de las actuaciones administrativas; que es mediante su ejercicio que se deben impugnar los términos de referencia. Advirtió, igualmente, que el actor además de impugnar los términos de referencia, podría, si ello es así, demandar el acto de adjudicación, precisamente, porque considera que esos términos tienen tales vicios que inciden en la legalidad del de adjudicación. Adujo, así mismo, en cuanto a la oportunidad temporal en que se presentó la demanda, que lo pretendido por el demandante no es viable, en este momento del concurso, pues se no se ha adjudicado; expresó que no es posible, legalmente, modificar los términos de referencia (fols. 351 a 261).

D. Impugnación Fue formulada por el actor; indicó como motivos de inconformidad los concernientes a la procedencia de la acción de cumplimiento; señaló que a pesar que existe otro medio de defensa judicial, éste no es eficaz ni idóneo para evitar la

causación del perjuicio irremediable - quebrantamiento del estado social de derecho -. Afirmó, al contrario de lo señalado por el Tribunal, que la norma cuyo cumplimiento se demanda si contiene un mandato claro, expreso y no sometido a condición a cargo de las entidades públicas, consistente en el deber de incluir exigencias para seleccionar objetivamente al contratista, en licitaciones y concursos públicos. En cuanto a la oportunidad temporal dijo que si bien es cierto, la ley prohibe la modificación de los pliegos de condiciones o términos de referencia una vez iniciado el proceso de selección del contratista, no es menos cierto que sólo cuando se ha iniciado este proceso es posible conocer el contenido de esos documentos; negar la procedencia de la acción de cumplimiento sería impedir a los oferentes ejercer los mecanismos para que las autoridades públicas cumplan las reglas y normas que ordena el estatuto contractual. Aclaró, que para el momento de interponer la impugnación, el concurso público se declaró desierto; esto, en sentir del actor, permitió a la autoridad estatal manipular la ley 80 de 1993 y contratar directamente la interventoría (fols. 367 a 371).

III. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala pronunciarse para decidir la impugnación presentada, por el demandante en contra de la sentencia proferida el 3 de noviembre de 1999 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual declaró improcedente la acción.

El problema jurídico, advierte la Sala, refiere al supuesto incumplimiento por parte de la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca y de la Gerencia para

Macroproyectos Estratégicos, de las normas que regulan los principios de transparencia y de selección objetiva en los procesos de contratación, en un proceso concursal, el No. GM-002-99. El Tribunal, a pesar de declarar improcedente la acción de cumplimiento por existir otro mecanismo de defensa judicial, acción de nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho - según su caso -, estudió el fondo del asunto. Señaló que al tratarse de normas que no contienen un mandato imperativo, claro ni expreso dirigido a la autoridad demandada, que simplemente son reguladoras de principios que deben regir la contratación estatal, no son susceptibles de ser demandadas en ejercicio de la acción de cumplimiento.

A. Estudio:

1. La acción de cumplimiento tiene cabida siempre y cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial, para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos; se dirige contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de las normas mencionadas (art. 1 decreto 393 de 1997).

Para el ejercicio de la acción es necesario que previamente se haya cumplido el requisito de renuencia, el cual en este caso se cumplió (fols. 11 y 27). Entre las causales de improcedencia la ley establece la consistente en que el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo, que de no proceder el juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante (art. 8 ibídem)..

En lo que hace a las características de la obligación exigible, esta Corporación ha sido enfática en señalar que cuando las normas cuyo cumplimiento se demandan no contienen un mandato imperativo inmediato y preciso para el demandado, las pretensiones no pueden prosperar (1).

2. Para la Sala las quejas del impugnante no son de recibo. 1 Consejo de Estado, sentencias Acu - 020, 17 de septiembre de 1997, M.P. Consuelo Sarria Olcos; Acu 1082 M.P. María Elena Giraldo Gómez, 9 de diciembre de 1999.

En primer término, en lo que atañe a que es ineficaz el medio propio de impugnación de los términos de referencia para evitar la causación del perjuicio irremediable, no resulta cierto. De una parte, porque el demandante no es uno de los concursantes. Este hecho se infiere del documento público según el cual el demandado relacionó los participantes en dicho concurso, dentro de los cuales no se encuentra el actor (fol. 142 a 150). De otra parte, porque afirmar la causación de un perjuicio irremediable, que la ley de cumplimiento denomina como “grave e inminente” supone que el accionante pueda, realmente sufrirlo. Y, por lo tanto, como la Asociación demandante no fue partícipe en el concurso público no puede ni presuntiva ni realmente padecer ese perjuicio. En segundo término, en lo que atañe a que las normas cuyo cumplimiento se demanda si contiene un mandato imperativo porque exige la inclusión, en los términos de referencia, de disposiciones para la selección objetiva, debe acudirse,

como lo hizo el Tribunal, al contenido de dichas normas para determinar si él es imperativo inmiediato y preciso. a. Normas que se afirman infringidas. Son de carácter legal ( num. 5 art. 24 y art. 29 ley 80 de 1993). Refieren a los principios de transparencia y al deber de selección objetiva que se deben tener en cuenta en los procesos licitatorios y concursales. “Artículo 24. Del principio de transparencia. En virtud de este principio: ( )

5. En los pliegos de condiciones o términos de referencia : a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección; b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso; c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato; d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren; e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad, y f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza o cuantía.

Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias o reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados” “ Artículo 29. Del deber de selección objetiva. La selección de contratistas será objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. Ofrecimiento más favorable es aquél que teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazos, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menos plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación. El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello. En caso de comparación de propuestas nacionales y extranjeras, se incluirán los costos necesarios para la entrega del producto

terminado en el lugar de su utilización”. La Sala advierte que las normas anteriores contienen un mandato imperativo pero no determinado. Nótese que la ley le indica a la Autoridad elaborar normas claras (dice se indicarán y se definirán), dentro de los términos de referencia y pliego de condiciones - según su caso - que permitan la selección objetiva. Por lo tanto es la Autoridad creadora del pliego quien debe satisfacer, para efectos de la legalidad del acto que dicta, las exigencias legales. La ley 80 de 1993, vuelve y se recalca, alude en forma general al contenido de esos términos o pliegos, y difiere, como ya se dijo, a la Administración de la contención de normas que permitan dicha selección. Además se observa que por vía de cumplimiento no pueden hacerse cumplir normas que si bien contienen un mandato imperativo éste no está delimitado en todo su entorno. De no ser así el juez administrativo se convertiría en coadministrador y además devendría en contra del principio constitucional de separación de poderes públicos. De otra parte, si el juez administrativo examinara los términos de referencia, acto administrativo frente al cual es competente para juzgar su legalidad por la vía ordinaria, para concluir, en su criterio, que normas se deberían incluir en ellos ¿cómo después podría entrar a juzgar el acto, si el contenido material ya no fue expresión sola de la Administración sino con su participación?. De ordenar el juez administrativo, a la Administración, la inclusión de normas, estaría en la realidad adicionando, indirectamente, los actos (legales o administrativos) cuyo cumplimiento se pide, y esa no ni su

función ni su deber. Es, que al juez Administrativo, por vía de la acción de cumplimiento, le corresponde sólo hacer cumplir el mandato imperativo, preciso y delimitado en el tiempo contenido en una norma. No basta, pues, que el mandato sea imperativo. En consecuencia con el anterior análisis también queda descartado el último argumento del impugnante, el tercero, referente a que los pliegos de condiciones y términos de referencia si podrían adicionarse cuando se inicia el procedimiento de concurso, porque antes de éste los participantes no conocen los términos de referencia. Y queda descartado, como ya se explicó, porque las normas cuyo cumplimiento se solicitan, imperativas, carecen de precisión y delitimitación en el tiempo. Por todo lo anterior, la Sala encuentra que la decisión del a quo estuvo acertada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE el fallo impugnado, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 3 de noviembre de 1999.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Germán Rodríguez Villamizar Presidente María Elena Giraldo Gómez Jesús María Carrillo Ballesteros Ricardo Hoyos Duque Alier Hernández Enríquez