CE-SEC3-EXP2000-NACU1608

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Decreto 2253 de 1972 de la Gobernación del Departamento de Cundinamarca / ACCION DE CUMPLIMIENTO - Requisitos de procedibilidad / ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia para buscar el restablecimiento del derecho derivado de la nulidad declarada en acción de simple nulidad / DEPOSITOS FRANCOS / DEPOSITOS IN BOND La ley determina que es procedente la acción de cumplimiento contra toda acción u omisión de la Autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos. Es necesario, como requisito de la demanda, que se le acompañe la prueba de la renuencia de la Autoridad incumplida (salvo cuando se alegue un perjuicio irremediable). La prueba de la renuencia es un requisito formal que el interesado debe acreditar al momento de la presentación de la demanda; permite, de entrada, establecer el cumplimiento de uno de los requisitos de procedibilidad, la renuencia de la Autoridad al requerimiento del demandante (arts. 8 y 10 ley 393/97). Esa renuencia puede ser o expresa o tácita; por la primera se entiende cuando la Administración se ratifica explícitamente en no cumplir la norma; por la renuencia tácita se entiende, por presunción legal, cuando han pasado más de diez días del requerimiento hecho por el administrado, y la Autoridad no responde. Sobre ese punto esta Corporación se ha pronunciado en varias oportunidades, al respecto ha dicho: “En efecto, conforme al fundamento legal inicialmente transcrito (art. 9° ley

393 de 1997), tres son, en sentir de la Sala, los requisitos mínimos exigidos para que salga avante una acción de cumplimiento: a) Que la obligación que se pida hacer cumplir esté consignada en ley o en acto administrativo, lo cual excluye de su fundamento las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices; b) Que el mandato sea imperativo, inobjetable, y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad frente a la cual se aboga por el cumplimiento; y, c) Que se pruebe la renuencia del exigido a cumplir, o se pruebe que el cumplimiento se ha pedido directamente a la autoridad de que se trate”. Encuentra la Sala en forma manifiesta que el demandante pretende, mediante la acción de cumplimiento, buscar el restablecimiento del derecho derivado de la nulidad, declarada por esta jurisdicción en vía ordinaria, del acto administrativo que le canceló el permiso. Y de esa manera lo afirma la Sala, porque el propio demandante, indica en la demanda, que se le ordene al demandado, de una parte, cumplir la sentencia del Consejo de Estado que anuló el acto que le canceló el permiso y, de otra e indirectamente, que le restablezca en su derecho debido, a que en su creer, el restablecimiento a la situación que tenía es automática. Por consiguiente, como la acción de cumplimiento no tiene como objeto restablecer en el derecho a situaciones jurídicas que debieron solicitarse por otra vía de acción, resulta improcedente la ejercitada. El problema jurídico oculto en las pretensiones y hechos es el relativo a

que por vía de la acción de cumplimiento se restablezca en el derecho al demandante, como consecuencia de la nulidad de un acto administrativo, declarada a su solicitud, en una demanda en la cual sólo pidió la invalidez de ese acto. Ya se estudió, antes, que el permiso obtenido en su favor fue cancelado; que el acto de cancelación fue demandado en acción simple de nulidad; que se obtuvo la nulidad y que como no se pidió el restablecimiento del derecho en dicho juicio, impugnatorio simple, la vía de la acción de cumplimiento no es residual. La acción de cumplimiento no puede servir de ropaje aparente para la formulación de pretensiones, que por su contenido, trasladan al juez al estudio de una causa jurídica y consecuencial que sólo puede ser objeto de una acción ordinaria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Santafé de Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto del dos mil (2000).

Radicación número: ACU-1608

Actor: LICORES DE COLOMBIA LTDA.

Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Referencia: ACCION DE CUMPLIMIENTO I . Corresponde a la Sala decidir la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia proferida, el día 26 de julio del 2000, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda –Subsección “B”), mediante la cual decidió negar las pretensiones.

II. Antecedentes.

A. Demanda: Fue presentada por la firma Licores de Colombia Ltda., mediante apoderado judicial, contra la Gobernación del Departamento de Cundinamarca (Secretaría de Hacienda) fols. 10 a 11.

1. Pretensión: Es la relativa a que se ordene a la Gobernación del Departamento de Cundinamarca (Secretaría de Hacienda), dar cumplimiento al decreto

departamental de Cundinamarca No. 2.253 de 1972.

2. Hechos:

Se destacan los siguientes: a. La Gobernación mencionada autorizó, mediante decreto No. 2.253 de 1972, a la firma mercantil Licores de Colombia Ltda., a establecer un servicio “In Bond” en el aeropuerto Eldorado y Puente Aéreo, para exportar libre de impuestos departamentales, productos de la Empresa de Licores de Cundinamarca y de otras licoreras del país, para consumo por fuera del departamento de Cundinamarca.

b. La Asamblea del indicado departamento, mediante ordenanza No. 24 de 1997 (artículos 100 y 502) derogó, en primer término, los permisos para el funcionamiento de establecimientos exentos del pago de impuestos al consumo y/o participación porcentual y, en segundo término, el decreto departamental 2.253 de 1972. c. La parte demandante presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra los artículos 100 y 502 de la Ordenanza No. 24 de 1997; la nulidad fue denegada. d. El referido fallo fue objeto de recurso de apelación ante al Consejo de Estado, el cual en la sentencia No. 9729 del 10 de diciembre de 1999 dispuso la

anulación del parágrafo del artículo 100 de la Ordenanza No. 24 de 1997 al igual que la expresión “decreto departamental 2.253 de 1972” del artículo 502 ibídem; tal providencia quedo ejecutoriada el 18 de febrero del presente año. e. La Secretaría de Hacienda de aquella Gobernación, pese a que el decreto 2.253 de 1972 recobró plena vigencia, se ha mostrado renuente a impartir las instrucciones pertinentes para otorgar los beneficios y exenciones a la importación de productos de la Empresa de Licores de Cundinamarca y de otras licoreras del país. f. Por lo tanto, la aquí demandante en acción de cumplimiento, requirió tanto a la Secretaría de Hacienda del Departamento de Cundinamarca como al Gobernador del mismo departamento, mediante oficios del 1 de junio y 21 de junio del presente año, con el fin de que den cumplimiento, de un lado, al fallo proferido por el Consejo de Estado y, de otro y en consecuencia, que acaten lo establecido en el decreto departamental 2.253 de 1972 (fols. 3 a 8).

B. Actuación procesal: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda – Subsección B), por auto del 27 de junio de este año, avocó el conocimiento de la acción interpuesta; ordenó notificar personalmente esta decisión al demandado; le concedió un término de tres días para su defensa y allegamiento pruebas (fol. 82).

En el memorial de contestación, el demandado: Manifestó que: · Si bien es cierto el Departamento de Cundinamarca expidió el decreto 2.253 de

1972, éste dejó de producir efectos porque perdió fuerza de ejecutoria. · Posteriormente el Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió el decreto 40 de 1988 “Por el cual se reglamenta el artículo 47 del decreto extraordinario 444 de 1967, relativo a las mercancías importadas para venta en los depósitos Francos” y, además, el Presidente de la República profirió el decreto 2.685 de 1999 “Por el cual se modifica la legislación aduanera” (Nuevo Estatuto Aduanero”) · En dicho Estatuto Aduanero se estableció que la autoridad competente para autorizar los depósitos francos o “in bond” es la Dirección General de Aduanas, hoy dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. · La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en la resolución 4.240 de junio de 2000, artículo 45, señaló que quien solicite la habilitación de un depósito franco (representante legal de la persona jurídica o su apoderado debidamente constituido), debe formular solicitud escrita dirigida al subdirector de comercio exterior de la DIAN. · La dirección de Apoyo fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante el concepto No. 0059 de 1993 señaló que los Gobernadores no pueden conceder permisos a particulares para establecer almacenes “In – Bond” en los cuales se expendan artículos extranjeros o productos nacionales con destino a un país extranjero. Concluyó que esas normas, precitadas, establecen: Una competencia privativa y excluyente de la DIAN para el otorgamiento de

permisos o habilitaciones a los depósitos francos “o in – bond” en todo el territorio nacional (en el cual está incluido el de Cundinamarca) y que desconocer dicha normatividad implica abrogarse competencias que hoy no radican en el Departamento de Cundinamarca, toda vez que esas normas expedidas con posterioridad al decreto 2.253 de 1972, implican la desaparición de los fundamentos de derecho que le posibiliten a la empresa exigir el cumplimiento al Departamento de Cundinamarca, por carecer éste de competencia (fols. 100 a 104).

C. Providencia impugnada: Negó la pretensión de “cumplimiento”.

Consideró que aunque el Consejo de Estado anuló el artículo 100 de la Ordenanza 24 de 1997 y la expresión “decreto departamental 2.253 de 1972” del artículo 502 ibídem, ello no quiere decir que haya recobrado vigencia el decreto 2.253 de 1972 otorgador del permiso a Licores de Colombia para establecer un servicio in – bond para exportar sus productos, más aún cuando el decreto 40 de 1988 y el Estatuto Aduanero, señalan que la autoridad competente para esos efectos es la Subdirección de Comercio Exterior de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, norma que se encuentra vigente. Manifestó que el requisito para que proceda la acción de cumplimiento es la vigencia de la norma o del acto que se reputa incumplido por la autoridad, y en el presente caso tal presupuesto esencial no se cumple, puesto que la normatividad tributaria expedida con posterioridad al decreto 2.253 de 1972, ha

eliminado los beneficios inicialmente concedidos a la parte demandante (fols. 120 a 129).

D. Impugnación: Fue formulada por la parte demandante, quien busca que el fallo del Tribunal sea revocado.

Afirmó que la legislación enumerada por el demandado no refiere sobre los almacenes in – bond de tipo nacional y, por lo tanto, no es aplicable a la firma Licores de Colombia Ltda.

Señaló que: · La DIAN, de conformidad con Estatuto Aduanero, es la autoridad competente para conceder los permisos de funcionamiento de almacenes in –bond, en los cuales se pueden se expender artículos extranjeros. · No comercializa productos de origen extranjero, sino de carácter nacional

(fols.131 a 133). Como no se observa causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala conocer de la impugnación presentada por la demandante, Licores de Colombia Ltda., en contra de la sentencia proferida el 26 de julio del presente año por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

(Sección Segunda - Subsección B), mediante la cual se negó la pretensión de cumplimiento. A efectos de resolver el presente caso, se realizará el estudio, en dos partes: · Requisitos de procedibilidad de la acción de cumplimiento. · Caso concreto.

A. Requisitos de procedibilidad: La ley determina que es procedente la acción de cumplimiento contra toda acción u omisión de la Autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de ley o actos

administrativos. Igualmente que la mencionada acción es subsidiaria o residual; no alternativa. En consecuencia, sólo tiene cabida ante la falta de existencia de otro mecanismo judicial de defensa, salvo que de no proceder el juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el actor (arts. 8 y 9 ley 393 1997). Es necesario, como requisito de la demanda, que se le acompañe la prueba de la renuencia de la Autoridad incumplida (salvo cuando se alegue un perjuicio irremediable), al requerimiento del demandante; así: “Artículo 8. ( ) Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito, cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable para el accionante, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda” (inc. 2). La prueba de la renuencia es un requisito formal que el interesado debe acreditar al momento de la presentación de la demanda; permite, de entrada, establecer el cumplimiento de uno de los requisitos de procedibilidad, la renuencia de la Autoridad al requerimiento del demandante (arts. 8 y 10 ley 393/97). Esa renuencia puede ser o expresa o tácita; por la primera se entiende cuando la Administración se ratifica explícitamente en no cumplir la norma; por la

renuencia tácita se entiende, por presunción legal, cuando han pasado más de diez días del requerimiento hecho por el administrado, y la Autoridad no responde. Sobre ese punto esta Corporación se ha pronunciado en varias oportunidades, al respecto ha dicho: “En efecto, conforme al fundamento legal inicialmente transcrito (art. 9° ley 393 de 1997), tres son, en sentir de la Sala, los requisitos mínimos exigidos para que salga avante una acción de cumplimiento: a) Que la obligación que se pida hacer cumplir esté consignada en ley o en acto administrativo, lo cual excluye de su fundamento las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices; b) Que el mandato sea imperativo, inobjetable, y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad frente a la cual se aboga por el cumplimiento; y, c) Que se pruebe la renuencia del exigido a cumplir, o se pruebe que el cumplimiento se ha pedido directamente a la autoridad de que se trate” ( 1 ). Ahora, mirando desde otro punto de vista, la acción de cumplimiento también resulta improdecente cuando la protección del derecho puede ser garantizado por tutela, o, el interesado tiene o tenía, a su disposición otros mecanismos de defensa judicial para hacer cumplir la disposición que dice incumplida (art. 9 ley 393 1997).

B. Caso concreto:

1. Problema jurídico: En primer término, estima la Sala, debe establecerse si la Autoridad frente a la cual se predica el incumplimiento, Gobernación de Cundinamarca, tiene el deber legal, claro e inobjetable, para dar cumplimiento a la norma invocada

(decreto departamental 2.253 de 1972). a. La norma que se afirma como incumplida, Decreto departamental de Cundinamarca No. 2.253 de 1972 fue proferida por el Gobernador del Departamento de Cundinamarca, en uso de las facultades legales que le atribuye la ley (fol. 14 y ss.) En aquel se concedió permiso en el año de 1972, a la demandante (Firma Licores de Colombia Ltda.) para establecer en el aeropuerto Eldorado un servicio In – Bond con el objeto de exportar los productos de la Empresa de Licores de Cundinamarca y de las industrias licoreras de Colombia fuera del Departamento de Cundinamarca; ese permiso quedó libre de impuestos departamentales. 1 Sentencia de 6 de noviembre de 1997, expediente ACU-032. Consejera Ponente: Dra. Clara Forero de Castro b. Ese decreto departamental que concedió permiso al demandante, tal y como lo señaló éste, fue derogado la Ordenanza departamental de Cundinamarca No. 024 de 1997, en las siguientes disposiciones: · En el parágrafo del artículo 100: eliminó los permisos que eximían del pago de impuesto al consumo) y · En el artículo 502: derogó expresamente el decreto, mediante el cual la Gobernación le concedió el permiso al demandante (fols. 17 y ss) c. Esa ordenanza fue demandada, por el también aquí demandante, en ejercicio “de la acción simple de nulidad” ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual denegó las pretensiones. Luego, por la vía de la apelación contra ese fallo, la Sección Cuarta de esta

Corporación, en sentencia del 10 de diciembre de 1999, anuló el parágrafo del artículo 100 y el 502 sólo en cuanto a la expresión “decreto departamental 2.253 de 1972” (fol. 45 y ss.). d. Encuentra la Sala en forma manifiesta que el demandante pretende, mediante la acción de cumplimiento, buscar el restablecimiento del derecho derivado de la nulidad, declarada por esta jurisdicción en vía ordinaria, del acto administrativo que le canceló el permiso. Y de esa manera lo afirma la Sala, porque el propio demandante, indica en la demanda, que se le ordene al demandado, de una parte, cumplir la sentencia del Consejo de Estado que anuló el acto que le canceló el permiso y, de otra e indirectamente, que le restablezca en su derecho debido, a que en su creer, el restablecimiento a la situación que tenía es automática. Por consiguiente, como la acción de cumplimiento no tiene como objeto restablecer en el derecho a situaciones jurídicas que debieron solicitarse por otra vía de acción, resulta improcedente la ejercitada. e. Finalmente la Sala se pronunciará en breve, sobre lo planteado por el demandado como por el Tribunal. e.1.La Gobernación de Cundinamarca señaló que en virtud del Nuevo Estatuto Aduanero, expedido por el Presidente de la República, condujo a que el decreto mediante el cual le concedió permiso a la Licorera perdió fuerza ejecutoria, toda vez que ahora la autoridad competente para autorizar los depósitos francos o in – bond es la DIAN.

Encuentra la Sala: · En primer término, que tal decreto es aplicable a servicios de “in – bond de tipo

internacional”, es decir, almacenes donde se expenden artículos extranjeros o nacionales con destino a un país extranjero (art. 63). Y · En segundo término, que el permiso concedido en 1972 a la Firma actora para establecer un in – bond, fue para la venta de productos nacionales por fuera del Departamento de Cundinamarca, pero dentro del territorio nacional. c.2. Ahora en lo que atañe con la motivación de la sentencia del Tribunal la Sala no la comparte, por lo que ya explicó. El problema jurídico oculto en las pretensiones y hechos es el relativo a que por vía de la acción de cumplimiento se restablezca en el derecho al demandante, como consecuencia de la nulidad de un acto administrativo, declarada a su solicitud, en una demanda en la cual sólo pidió la invalidez de ese acto. Ya se estudió, antes, que el permiso obtenido en su favor fue cancelado; que el acto de cancelación fue demandado en acción simple de nulidad; que se obtuvo la nulidad y que como no se pidió el restablecimiento del derecho en dicho juicio, impugnatorio simple, la vía de la acción de cumplimiento no es residual. La acción de cumplimiento no puede servir de ropaje aparente para la formulación de pretensiones, que por su contenido, trasladan al juez al estudio de una causa jurídica y consecuencial que sólo puede ser objeto de una acción ordinaria. Se comparte pues, la decisión denegatoria a las pretensiones procesales que hizo el Tribunal, pero la Sala se aparta de su motivación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la Ley, FALLA: CONFIRMASE el fallo impugnado proferido el día 26 de julio de 2000, por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, subsección B).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

María Elena Giraldo Gómez Presidenta Jesús María Carrillo Ballesteros Alier Eduardo Hernández Enríquez Ricardo Hoyos Duque Germán Rodríguez Villamizar