CE-SEC3-EXP2000-NACU1699

ACCION DE CUMPLIMIENTO - El inciso 2 del artículo 11 de la Ley 226 de 1995 no contiene un mandato impositivo sino facultativo / PROPIEDAD ACCIONARIA ESTATAL - Fijación del precio de las acciones / ENAJENACIÓN DE LA PROPIEDAD ACCIONARIA ESTATAL - Mandato facultativo para determinar el precio fijo de las acciones La Sala encuentra que la norma cuyo cumplimiento se pide tiene fuerza material de ley. Está contenida en la ley 226 del día 20 de diciembre de 1995 “Por la cual se desarrolla el artículo 60 de la Constitución Política en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaría estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras disposiciones”. Artículo 11. La enajenación accionaría que se apruebe para cada caso particular, comprenderá las siguientes condiciones especiales, de las cuales serán destinatarios exclusivos los mencionados en el artículo tercero de la presente Ley.(..) 2. Se les fijará un precio accionario fijo equivalente al precio resultante de la valoración prevista en el artículo séptimo de la presente Ley, el cual tendrá la misma vigencia que el de la oferta pública, siempre y cuando dentro de la misma, no hubiesen existido interrupciones. En caso de existir interrupción o transcurrido el plazo de la oferta, se podrá ajustar el precio fijo por parte del Gobierno siguiendo los parámetros indicados en dicho artículo séptimo. La Corte Constitucional declaró exequible esa disposición, en la sentencia C342 de 1996; al respecto dijo: “Esta Corporación entiende que la determinación de un precio accionario fijo equivalente al precio resultante de una valoración técnica no

contradice los mandatos constitucionales; en efecto, el precio de la propiedad accionaría que será enajenada por el Estado debe reflejar su valor real, lo cual se establece con estudios de carácter técnico, como lo expresa el numeral en cuestión. (..). Ahora bien, lo anterior no quiere decir que no se presente una condición especial en la situación planteada, pues, ciertamente, el numeral bajo examen dispone una condición fuera de lo general y ordinario, como quiera que la fijación de un precio determinado fijo y mínimo no se limita a las reglas de oferta y demanda que caracterizan una relación de mercado, dado que estas reglas son las que definirían el precio de la propiedad accionaría, en una situación de generalidad. Por otro lado, con el ajuste técnico del precio de las acciones antes citadas, en caso de existir interrupciones o transcurrido el plazo de la oferta, no se modifica la argumentación anteriormente expuesta sino, precisamente, tal posibilidad la confirma, pues la modificación aludida comporta la preservación del patrimonio público, el cual se podría ver afectado con la petrificación de un determinado valor que puede haber variado realmente por el paso del tiempo. Esto, claro está, dentro de los límites que impone el artículo 355 de la Carta.” Respecto a la renuencia de la entidad demandada, como requisito de procedibilidad, se probó; la Alcaldía de Popayán se manifestó sobre el requerimiento que le hizo el demandante; le indicó que no está obligada a cumplir pues el artículo cuyo cumplimiento le solicitó no constituye, de ninguna manera, un imperativo legal, sino una facultad. En cuanto al carácter imperativo e inobjetable de la norma se

encuentra, al igual que el Tribunal, que dicha disposición no tiene estas cualidades. La norma indica que en caso de existir interrupción se podrá ajustar el precio, siguiendo los parámetros indicados en el articulo 7º; estos son; que el ajuste del precio:-se realice con base en estudios técnicos; y -se incluya la valoración de la entidad cuyas acciones se pretende enajenar. De lo anterior se infiere que el inciso 2º del artículo 11 de la ley 226 de 1995 no contiene un mandato imperativo sino facultativo, para la autoridad municipal, para fijar el precio fijo de las acciones. Por lo tanto la Sala concluye, como muy bien lo indicó el demandado y lo definió el a quo, que las pretensiones formuladas no pueden salir triunfantes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil (2000).

Radicación número: ACU-1699

Actor: MANUEL MAURICIO ALVAREZ SANCHEZ

Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO

I. Corresponde a la Sala decidir la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 20 de septiembre de 2000, por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio de la acción de cumplimiento.

II. ANTECEDENTES

A. Demanda.

La presentó el señor Manuel Mauricio Álvarez Sánchez actuando en nombre

propio, y la dirigió contra el Municipio de Popayán (fols. 4 a 8).

B. Pretensiones: Son las referentes a: ordenar al Municipio de Popayán cumplir con el inciso 2º del artículo 11 de la ley 226 de 1995 y acatar la obligación legal de ajustar el precio fijo de las acciones sociales que posee dicho Municipio en la Empresa Municipal de Teléfonos EMTEL S.A. - E.S.P. de Popayán, las cuales, se ofertaron públicamente (fol.1 cuaderno principal).

C. Hechos:

Son relevantes los siguientes:

1. El Municipio de Popayán es una entidad de carácter territorial.

2. La Empresa de Telecomunicaciones EMTEL S.A. - E.S.P., es una sociedad comercial por acciones, constituida por entidades públicas; su composición accionaría es: Municipio de Popayán 99.98%, Sociedad de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. 0.005%, Instituto Municipal del Deporte de Popayán 0.005%, Fondo de Empleados de EMTEL S.A E.S.P 0.005%, Fondo de Empleados Sociedad Acueducto de Popayán 0.005%.

3. El día 26 de enero de 2000 el Concejo Municipal de Popayán autorizó al Alcalde para enajenar el 75% de la propiedad accionaría que el Municipio posee

en EMTEL S.A. - E.S.P.

4. El decreto 031 de 28 de enero de 2000, por el cual se aclaró el decreto 039 del 9 de febrero del mismo año, fijó las reglas, fases y condiciones de la venta.

Las acciones que se autorizaron vender son $1’542.952 en total.

5. En sentencia de tutela del día 31 de marzo de los corrientes proferida por el juzgado primero laboral del circuito de Popayán se ordenó la suspensión del proceso de enajenación de esas acciones.

6. No obstante dicha suspensión, el plazo previsto en el reglamento de venta y adjudicación de dichas acciones sociales, expedido por el Gobierno Municipal en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 3 del decreto 031 de 28 de enero de 2000, se encuentra en la actualidad vencido, situación que al tenor de lo establecido en el inciso 2º del artículo 11 de la ley 226 de 1995, impone a la entidad demanda el deber legal de ajustar el precio fijo de las acciones ofrecidas a los destinatarios de las disposiciones especiales de que trata la citada norma.

7. El día 17 de julio de 2000, el actor solicitó al Alcalde Municipal de Popayán dar cumplimiento a lo dispuesto en la ley 226 de 1995; esta solicitud fue respondida el día 9 de agosto siguiente mediante oficio No. 016334.

Ese oficio indicó que, de conformidad con lo dispuesto en el capítulo 6 numeral 6.8 literal E del reglamento de venta y adjudicación de acciones, la Administración Municipal puede reiniciar el proceso de enajenación suspendido, en cualquier momento, para lo cual sólo basta con expedir un nuevo adendo en el que se indique la fecha de reiniciación y el cronograma de venta (fols. 4 y 5).

D. Fundamentos del afirmado incumplimiento: Se indicaron así: “La administración local, no se encuentra legalmente

autorizada, haciendo uso de su propia iniciativa, para modificar las determinaciones legales que le impone el deber de ajustar el precio fijo de las acciones ofertadas, dentro del proceso de enajenación de las acciones que posee en EMTEL, cuando dicho proceso es interrumpido o se ha vencido el plazo de la oferta pública, por consiguiente no le asiste razón a la administración para negarse a cumplir con los mandatos legales, argumentando que un acto administrativo, como lo es el reglamento de venta y enajenación, lo autoricen para suspender el proceso cuantas veces lo estime conveniente y reiniciarlo cuando a bien lo considere necesario. Ahora bien, el numeral 6.8 literal E del capitulo 6 del reglamento de venta y adjudicación, autoriza al Municipio para suspender indefinidamente el programa de enajenación a su propia discreción, pero no lo exonera de la obligación legal de ajustar el precio fijo de las acciones ofertadas a los destinatarios exclusivos de las condiciones especiales, ya que este es un deber legal que la Administración está obligada a cumplir” (fol. 6).

E. Actuación procesal: El Tribunal admitió la demanda y, en consecuencia, ordenó notificar a la entidad demandada (fol. 13).

El Municipio de Popayán respondió dentro del término legal; señaló: En cuanto a los hechos indicó que EMTEL S.A. E.S.P se transformó en una sociedad por acciones de carácter mixto; que la composición accionaría no es cierta pues el Municipio de Popayán participa en un 99,9775%, debido a que en la etapa de enajenación al sector solidario uno de los trabajadores adquirió 50

acciones que equivalen al 0.0025% de la composición accionaría. Respecto al fallo de tutela proferido por la Juez Primera Laboral del Circuito de Popayán señaló que éste fue revocado, en todas sus partes, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán el día 12 de junio de 2000 y por lo tanto no debe seguir la suspensión del proceso de enajenación accionaría. Afirmó que antes de cualquier fallo judicial el proceso de enajenación fue suspendido de manera indefinida por el Municipio de Popayán, mediante el adendo No. 3 de fecha 8 de mayo de 2000 y aclaró que dicho proceso puede reiniciarse en cualquier momento, para lo cual basta expedir un nuevo adendo en el que se indique la fecha de reiniciación y el cronograma de venta. Aseveró que de ninguna manera le asiste razón al petente para manifestar que el plazo de seis meses, previsto en parágrafo 2º del artículo 1º de la resolución No. 0076 del 4 de febrero de 2000, se encuentra vencido pues el término para la inscripción temporal de unas acciones ordinarias en el Registro nacional de valores e intermediarios precluía, inicialmente, el día 7 de agosto de 2000, por haberse renunciado a los términos de su ejecutoria. Indicó que La Superintendencia de Valores informó, mediante oficio de 8 de agosto de 2000, que la inscripción de acciones ordinarias en el Registro Nacional de Valores está vigente hasta que termine el proceso de enajenación accionaría. Señaló que el artículo legal, cuyo cumplimiento se pide, no constituye un

imperativo legal; que tan solo es una facultad que se le otorga a la Administración, si a bien lo tuviere, para ajustar el precio de las acciones sociales. Añadió que la norma es clara; que ella no obliga a la Administración municipal a ajustar el precio fijo de las acciones ofertadas de ipso facto; que antes, por el contrario, le otorga la posibilidad de ajustarlas, si lo considera a bien; que sin embargo la Administración Municipal de Popayán a través de un contratista hizo la valoración de EMTEL E.S.P. Citó apartes de esa valoración, en las cuales se recalca que: “Son muchos los aspectos que influyen al establecer un precio de venta para las acciones, adicional a algunos de los factores externos, tales como la situación económica, el riesgo país, los ingresos por línea que está afectada por la capacidad de compra por habitante en términos de PIB per cápita, se encuentran los factores internos de la compañía, el desarrollo del sector y de su legislación, así como las expectativas que del mismo se tienen; (..) los precios pagados pos la compra de empresas de Telecomunicaciones al iniciarse los procesos de privatización en Colombia hace algunos años, fueron superiores años que se presentan actualmente”. Manifestó que el Municipio de Popayán ha seguido a cabalidad lo dispuesto en la ley 226 de 1995 y en la valoración realizada, pues ha tenido en cuenta todas las variables de EMTEL S.A. E.S.P. para realizar una valoración ajustada a las necesidades del mercado de las telecomunicaciones; por lo cual, concluyó, no es requisito el realizar el ajuste del precio fijo de las acciones ofertadas pues la ley

226 de 1995 de ninguna manera expresa que es obligación de la entidad territorial adelantar tal procedimiento. Terminó afirmando que la Administración municipal se ha limitado a ejercer las facultades que le otorgan la Constitución y la ley, y que la acción de cumplimiento instaurada es improcedente, por sustracción de materia, debido a que el proceso de enajenación está suspendido por la máxima autoridad administrativa del Municipio que es el Alcalde de Popayán (fols. 17 a 28).

F. Providencia impugnada: Denegó las pretensiones; analizó la naturaleza y los supuestos de procedencia de la acción de cumplimiento; consideró que el inciso 2 artículo 11 de la ley 226 de 1995 no contiene un imperativo para la autoridad sino una facultad cuyo ejercicio depende del análisis que ella haga de las condiciones y circunstancias del negocio, siguiendo los parámetros indicados en el artículo 7o de la misma ley

(estudios técnicos valorativos de las condiciones y naturaleza del mercado, considerando variables técnicas como la rentabilidad de la institución, valor comercial de los activos y pasivos, apoyos de la nación que conduzcan a determinar el valor de la enajenación). Manifestó que el precepto normativo contiene un mandato sobre la forma de fijar el precio accionario fijo, la señalada en el artículo 7o de la ley, y su vigencia, el término de la oferta pública siempre y cuando dentro de la misma no hubiesen existido interrupciones. Indicó que para el caso de interrupciones o de que transcurriese el plazo de la oferta no está ordenado el ajuste del precio, la administración sólo está facultada para efectuarlo cumpliendo los mismos parámetros, dejando a su albedrío el

examen de la necesidad, oportunidad o conveniencia. Concluyó que no existiendo un mandato imperativo incumplido por parte de la accionada no se cumple este requisito de la procedencia de la acción impetrada y, en consecuencia, no prosperan las pretensiones del accionante (fols. 79 a 90).

G. Impugnación.

La presentó la parte actora, no la sustentó (fol.94). Como no se observa nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia proferida el día 20 de septiembre de 2000, por el Tribunal Administrativo del Cauca mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda promovida en ejercicio de la acción de cumplimiento.

Para resolver la Sala estudiará los siguientes temas: · Generalidades sobre la acción de cumplimiento y el · Caso Concreto.

A. Acción de cumplimiento: El artículo 87 de la Constitución Nacional señala que: “Toda persona podrá acudir a la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo” En cuanto a la procedencia de esta acción contra autoridades públicas la ley 393 de 1998 indica que: “Artículo 5. Autoridad pública contra quien se dirige.

La Acción de Cumplimiento se dirigirá contra la autoridad administrativa a quien corresponde el cumplimiento de la norma con fuerza material de la Ley o Acto Administrativo. Teniendo en cuenta ese artículo el Municipio de Popayán, entidad territorial, está legitimado para ser sujeto pasivo en este juicio porque es una Autoridad.

En cuanto a quien puede ser titular de la acción la misma ley en el artículo 4º, hace referencia a que puede ser cualquier persona; por lo tanto, en este caso, el accionante, como persona natural, está legitimado como sujeto activo. Esta Corporación, de acuerdo con la ley, ha expresado que los requisitos mínimos para que prosperen las pretensiones formuladas en ejercicio de la acción de cumplimiento, son: · Que la obligación que se pida hacer cumplir esté consignada en ley o en acto administrativo, lo cual excluye de su fundamento las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices; · Que el mandato sea imperativo, inobjetable, y que esté radicado en aquella autoridad frente a la cual se aboga por el cumplimiento; y, · Que se pruebe la renuencia de la Autoridad. ( 1 )

B. Caso concreto:

1. La Sala encuentra que la norma cuyo cumplimiento se pide tiene fuerza material de ley. Está contenida en la ley 226 del día 20 de diciembre de 1995 “Por la cual se desarrolla el artículo 60 de la Constitución Política en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaría estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras disposiciones”.

Artículo 11. La enajenación accionaría que se apruebe para cada caso particular, comprenderá las siguientes condiciones especiales, de las cuales serán destinatarios exclusivos los mencionados en el artículo tercero de la presente Ley. (..)

2. Se les fijará un precio accionario fijo equivalente al precio resultante de la valoración prevista en el artículo séptimo de la presente Ley, el cual tendrá la misma vigencia que el de la

oferta pública, siempre y cuando dentro de la misma, no hubiesen existido interrupciones. En caso de existir interrupción o transcurrido el plazo de la oferta, se podrá ajustar el precio fijo por parte del Gobierno siguiendo los parámetros indicados en dicho artículo séptimo. 1 Sentencia de 6 de noviembre de 1997. La Corte Constitucional declaró exequible esa disposición, en la sentencia C342 de 1996; al respecto dijo: “Esta Corporación entiende que la determinación de un precio accionario fijo equivalente al precio resultante de una valoración técnica no contradice los mandatos constitucionales; en efecto, el precio de la propiedad accionaría que será enajenada por el Estado debe reflejar su valor real, lo cual se establece con estudios de carácter técnico, como lo expresa el numeral en cuestión. (..). Ahora bien, lo anterior no quiere decir que no se presente una condición especial en la situación planteada, pues, ciertamente, el numeral bajo examen dispone una condición fuera de lo general y ordinario, como quiera que la fijación de un precio determinado fijo y mínimo no se limita a las reglas de oferta y demanda que caracterizan una relación de mercado, dado que estas reglas son las que definirían el precio de la propiedad accionaría, en una situación de generalidad. Por otro lado, con el ajuste técnico del precio de las acciones antes citadas, en caso de existir interrupciones o transcurrido el plazo de la oferta, no se modifica la argumentación anteriormente expuesta sino, precisamente, tal posibilidad la confirma, pues la modificación aludida comporta la preservación del patrimonio público, el cual se podría ver

afectado con la petrificación de un determinado valor que puede haber variado realmente por el paso del tiempo. Esto, claro está, dentro de los límites que impone el artículo 355 de la Carta. En ese orden de ideas, se presenta una condición especial y, en ese sentido, es exequible el numeral en estudio, dada su conformidad con la Constitución Política”. Precisado el punto relativo a que la norma cuyo cumplimiento se pide es de aquellas que por su naturaleza pueden ser objeto de la acción de cumplimiento, se procede a estudiar si se configuran los demás requisitos para que las pretensiones salgan avante.

2. Respecto a la renuencia de la entidad demandada, como requisito de procedibilidad, se probó; la Alcaldía de Popayán se manifestó sobre el requerimiento que le hizo el demandante; le indicó que no está obligada a cumplir pues el artículo cuyo cumplimiento le solicitó no constituye, de ninguna manera, un imperativo legal, sino una facultad (fols. 2 y 3) .

En cuanto al carácter imperativo e inobjetable de la norma se encuentra, al igual que el Tribunal, que dicha disposición no tiene estas cualidades. La norma indica que en caso de existir interrupción se podrá ajustar el precio, siguiendo los parámetros indicados en el articulo 7º; estos son; que el ajuste del precio: · se realice con base en estudios técnicos; y · se incluya la valoración de la entidad cuyas acciones se pretende enajenar. En el mismo sentido de esa norma legal, otra norma administrativa cual es el decreto 031 de 2000 proferido por la Alcaldía de Popayán “Por el cual se aprueba el Programa de Enajenación de la propiedad accionaría del Municipio de Popayán en

la Empresa de Telecomunicaciones de Popayán S.A. EMETEL. S.A” indica en el ordinal b del artículo 5 d: “Condiciones especiales de acceso a la propiedad accionaría: Las siguientes son las condiciones especiales para los destinatarios de que trata el literal (a) de este decreto. (..) b) Las acciones se ofrecerán a un precio fijo. En caso de presentarse interrupción o transcurrido el plazo de la oferta, se podrá ajustar el precio fijado siguiendo los parámetros indicados en el artículo 7 de la ley 226 de 1995” De lo anterior se infiere que el inciso 2º del artículo 11 de la ley 226 de 1995 no contiene un mandato imperativo sino facultativo, para la autoridad municipal, para fijar el precio fijo de las acciones. Por lo tanto la Sala concluye, como muy bien lo indicó el demandado y lo definió el a quo, que las pretensiones formuladas no pueden salir triunfantes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. CONFIRMASE la sentencia impugnada, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, el día 20 de septiembre de 2000. SEGUNDO. DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

María Elena Giraldo Gómez Presidenta de la Sala Jesús Maria Carrillo Ballesteros Alier Hernández Enríquez Ricardo Hoyos Duque Germán Rodríguez Villamizar